CEDAOCS MERS SES ACTOR ES

ainsi que ceux qui l'ont suivi, pour s’apercevoir que la divergence n’est qu'apparente. En effet, dans l'espèce de 1867 il s'agissait d'un entrepreneur de travaux de chemins de fer, et la Cour de Nancy, juge souveraine du fait, avait déclaré que la Compagnie, en interdisant les sous-traités, n'avait stipulé que dans son propre intérêt, La Cour de Cassation était donc liée par cette interprétation de fait, et celte interprétation elle-même était d'ailleurs d'autant plus explieabie que la clause du cahier des charges interdisant les sous-traités était semblable, non à l’article 9 du cahier de 1866, mais à l'article 4 du cahier de 1833. Or nous avons indiqué combien l'arrêt du 17 juin 1846, qui avait vu dans cet article une stipulation en faveur des ouvriers, nous paraissait arbitraire. La Cour de Naucy n'a pas trouvé là autre chose qu'un avantage au profit de la Compagnie stipulante. À cet égard les tribunaux ont un pouvair souverain d'appréciation qui rentre dans leur droit général d'interpréter les couventions (1).

De l'article 9 du cahier de 1866, tel qu'il a été conçu

(J) Cass,, 27 juillet 1886 (S. 86, 1, 160). V. aussi Cass., 20 juillet 1868 (D. 69, 1, 369; S. 68, 1, 427). Cass., 28 janvier 1880 D. 80, 1, 254; S. 80, 1, 416), Paris, 14 novembre 1881 (D. 82, 2, 181; S. 83, 2, 133), Cass., 1) février 1891 (D. 91, 1, 207; S. 91, 1, 260) ; Barry, op. cit, 14° éd., t. I, p. 57; Porée et Cuënot, op. cit., p. 152; Champeau, Ne da slipulation pour autrui, thèse, Paris, 1893, p. 218; Lombert, La stipulation pour autrui, thèse, Paris, 1893. Là où les sous-traités n'étaient pas interdits, la jurisprudence a naturellement déchargé l'entrepreneur principal de toute obligation vis-à-vis des ouvriers et des sous-traitants. Cass., 27 avril 1863 (D. 63%, 1, 187; S. 63, 1, 299), Cass., 23 janvier 1900 (D. 1900, 1, 324.

par ses rédacteurs, et compris par la jurisprudence, résulte une série de conséquences pratiques que nous allons brièvement indiquer.

Tout d'abord le but même de l'article est de donner aux ouvriers du sous-traitant une action directe et personnelle contre l'entrepreneur. Cette action n'est pas limitée aux comptes existants entre l'entrepreneur et son sous-trailant, elle garantit l'intégralité des salaires dûs aux ouvriers. Le droit commun de l’article 1798 du Code civil ne s’applique en effet pas ici, la stipulation contenue dans l’article 9 ayant précisément pour objet de l’écarter (1).

Mais la responsabilité de l'entrepreneur ne va pas jusqu'à répondre des conséquences des délits ou quasi-délits des sous-traitants, elle n’a d'effet que pour les obligations purement conventionnelles de l’entreprise, c’est-à-dire les fournitures et les salaires (2).

De plus, il faut que les travaux, pour lesquels les salaires sont dûs, aient été directement utiles à l’entreprise (3).

Le mot « sous-traité » doit être compris très largement. C’est ainsi que la Cour de Cassation a décidé que la con-

vention par laquelle un eutrepreneur met un tiers à sa

(1) Cass., 16 mars 1898 (D. 98, 1, 311; S. 02, 1, 350).

(2) Poitiers, 22 mars 1892 (D. 92, 2, 493). V. aussi Barry, op. cit., 14° édition, t. I, p 58, Champeau, op. cit., p. 218 et plusieurs arrêts cités plus haut, Cass., 7 février 1866, Cass., 13 juillet 1886.

(3) Besançon, 18 février 1882 (D. 83, 2, 19) et Cass., 13 juillet 1886, précité. V. aussi Porée et Cuënot, op. cit., p. 146.

place pour lexécution d'une partie de l’entreprise, où l'on ne voulait voir qu'un marché de fournitures ou un travail à la tâche, constitue un véritable sous-traité : la shüipulation de

l’article 9, profite donc aux ouvriers du tiers substitué (1).

L'entrepreneur à naturellement un recours contre son sous-trailant pour ce qu’il a payé à sa place; mais si le sous-traitant est en faillite (ce qui arrive souvent quand la garantie à à s'exercer), l'entrepreneur ne peut imputer les sommes dont il est ainsi devenu créancier, sur celles que d'autre part il peut devoir et qu'il sera obligé de verser intégralement au syndic (2). Au contraire, dans les cas où il n'y a pas faillite : les entrepreneurs ne payent leurs sous-traitants que s'ils sont sûrs que ceux-ci ont désinté-

ressé leurs propres ouvriers et fournisseurs (3).

On s’est demandé si l’on pouvait comprendre dans les bénéficiaires de la stipulation pour autrui de l’article 9, les sous-traitants, ouvriers ou autres, du sous-traitant. Il semble bien que le mot « tiers » doit les englober, leurs travaux étant de ceux directement utiles à l’entreprise (4). La question a d’ailleurs été tranchée en ce sens par la

Cour de Cassation (5) dans un arrêt qui s'applique en fait

(1) Cass , 26 juin 1893 (D. 93, 1, 487).

(2) Cass., 15 janvier 1838 (D. 78, 1, 253; S, 78, 1, 111) et Lechalas, op. cif., t. II, 12; Barry, op. cit., 14e édition, t. I, p. 59.

(3) V. Barry, op. cit., 13e édition, p. 41.

(4) En ce sens Porée et Cuënot, op. cit., p. 147.

(5) Cass., 13 juillet 1886 (D. 86, 1, 307: S. 87, 1, 179).

à un tâcheron mais dont les considérants ont une portée très générale :

« Altendu que Gallard (l’adjudicataire), prétend que Bardou (sous-traitant du sous-traitant) ayant sons-traité avec Fretigné (sous-traitant) et que lui Gallard ayant payé Fretigné il ne doit rien à Bardou avec lequel il n’a pas traité ; que si l’article 9 dit qu'il est responsable envers les ouvriers et les tiers, il n’est pas responsable vis-à-vis de Bardou qui n’est pas ouvrier, mais bien entrepreneur de travaux publics ;.… attendu que l’article 9 rend l’entrepreneur principal responsable envers les ouvriers et sauvegarde également les intérêts des liers, que par tiers on doit comprendre tous ceux qui ont fait des travaux et des fournitures directement utiles à l'entreprise; attendu qu’il résulte du marché entre Fretigné et Bardou que ce dernier doit faire tous les travaux de menuiserie et fournir tous les matériaux nécessaires à ces travaux en général, que Bardou est donc non seulement ouvrier chargé de la construction des gares, mais encore le fournisseur de matériaux utiles à la construction de l’entreprise et par conséquent doit bénéficier des dispositions de l’article 9 précité... »

Nous ne pouvons passer sous silence une objection qui a été faite à la stipulation de l'article 9 : elle est pratiquement inutile car elle fait double emploi avec l'article 1798 du Code civil et le décret du 26 pluviôse an IL Il est à peine nécessaire de dire le mal fondé d’un pareil reproche :

l’article 1798 ne donne d'action aux ouvriers que contre Île

maître de l'ouvrage (ici, l'administration) (1), et seulement jusqu'à concurrence de ce dont ce dernier se trouve débiteur envers l'entrepreneur au moment où l’action est intentée ; quant au décret de pluviôse an I, il confère, non pas une action directe, mais un privilège qui ne peut être exercé que sous certaines condilions, que nous examinerons plus loin {il faut notamment que les sommes dues par l’adminisiration se trouvent encore dans les caisses publiques). Les ouvriers des sous-traitants obliennent une sécurité bien plus grande par la stipulation de l'article 9 : ils ont en face d'eux deux débiteurs et deux actions à leur disposition. Contre le sous-traitant ils ont l’action née du contrat qui les lie, contre l'entrepreneur principal l'action que le cahier des clauses et conditions générales stipule en leur faveur; el celle-ci est indépendante de toute cession faite parle sous-traitant de sa créance contre l'entrepreneur, de tout payement fait par l'entrepreneur au sous-traitant, enfin de tout règlement de comptes survenu entre l'administration et l’entrepreneur. La responsabilité de l’entrepreneur, eut-il reçu le solde de son entreprise, n’en

demeure pas moins entière (2).

Cahier du 16 février 1892. — L'article 9 du cahier de 1892 est identique à celui de 1866.

(1) Beaucoup d'auteurs admettent que l'entrepreneur principal peut être considéré comme le maître de l'ouvrage vis-à-vis de ses sous-traitants (Barry, op. cit, Lde éd., t. I, p.5/; Lambert, op. cit., p. 825).

(2) Lambert, op. cit., p. 325 et s.; Champeau, op. cit, p. 219,

Modifications du 30 septembre 1899. — Nous avons dit que les décret et arrêté de 1848 prohibant le marchandage ne durèrent guère plus que le gouvernement éphémère qui les avait édictés (1); ou plutôt n’eurent pas une plus longue existence active, car il semble bien résulter de leur histoire qu'ils ne furent jamais touchés par cette mort des lois qui s'appelle abrogation. Celle-ci avait été réclamée contre eux à l’Assemblée nationale dès le 5 juillet

De toutes parts, en effet, des protestations s'étaient élevées contre la limitation de la durée du travail qui avait apporté un trouble profond dans lPindustrie, et sur la question du marchandage aussi de nombreuses réclamations avaient été formulées. Une proposition ainsi conçue fut déposée par le rapporteur du comité du travail : « L’Assemblée Nationale, considérant que le décret du 2 mars est nuisible aux intérêts de l’industrie et contraire à la liberté du travail, décrète : Le décret du 2 mars est abrogé ».

Mais, quand cette proposition vint en discussion, le 31 août, le rapporteur même la restreignit à l’article 4% du décret du 2 mars, la question des heures de travail étant considérée comme la plus urgente. Il fut expressément convenu (cela résulte du compte rendu de la

séance) (2), que la question du marchandage était

(WAVE Sp 00: , - (2) Le moniteur universel, no 245, du ler sep. 1848, p. 2248 et s.

réservée et que l’Assemblée la discuterait peu après. A la suite de celle séance le décret tomba dans l’oubli, d'où ne le tirèrent, pendant près d’un demi-siècle, ni l’Assemblée Nationale, ni les gouvernements qui lui succédèrent.

C'est le Conseil municipal de Paris qui l'exhuma. Le 27 avril 1887 il votait une délibération dont l’article 4 élait ainsi conçu : « Le Conseil invite l'Administration à faire exécuter la loi en ce qui concerne le marchandage ». Nous reviendrons plus loin sur la longue lutte qui s’engagea alors entre le Conseil et le gouvernement. A la suite de l’annulation de sa délibération, le Conseil décida, le 31 mars 1888 de faire de l'interdiction du marchandage une clause du cahier des charges des travaux de la ville ; et cette clause fut insérée régulièrement par la suite, malgré les décrets d'annulation et les arrêts du Conseil d'État, ceux-ci n'ayant visé que les questions du minimum de salaire et du maximum de durée de la journée de travail.

Quelques années plus tard, les 10-11 août 1899, étaient promulgués les décrets, que l’on a appelés décrets Millerand, prescrivant l'insertion de conditions du travail déterminées dans les cahiers des charges des marchés passés au nom de l'Etat. L'article 2 de ces décrets, après avoir dans son premier alinéa interdit les sous-traités sans auto-

risation et stipulé en tous cas la responsabilité personnelle de l'entrepreneur principal, dans les termes mêmes du

cahier de 1866, indique dans un deuxième alinéa (1) qu'une clause rappellera les dispositions, toujours en vigueur, du décret du 2 mars et de l'arrêté du 21 mars

En exécution des décrets de 1899 un arrêté du ministre des travaux publics du 30 septembre 1899 modifia un certain nombre d’articles du cahier de 1892. Le nouveau texte fut intercalé dans ce cahier. Voici celui de l’article 9 :

Article 9. — L’entrepreneur ne peut céder à des soustraitants une ou plusieurs parties de son entreprise sans

le consentement de l’administration.

Dans tous les cas il demeure personnellement responsable, tant envers l’administration qu’envers les ouvriers

et les tiers.

Si un sous-traité est passé sans autorisation, lJ’administration peut, suivant les cas, soit prononcer la résiliation pure et simple de l’entreprise, soil procéder à une nouvelle adjudication à la folle enchère de l’entre:

preneur.

Le marchandage est également interdit à l'entrepreneur, conformément au décret du 2 mars 1848 et à l'arrêté du

gouvernement du 21 mars 1848.

(1) V. Annexe n° 19,

On le voit, seul le dernier alinéa est nouveau, etil semble ne pas innover puisqu'il se borue à rappeler une législaüon antérieure. Mais, nous l'avons dit plus haut, cette législation avait vécu. Et, s’il n'y a pas en France d’abrogation par la désuétude, il n’y en pas moins la désuétude. La rédaction définitive de l’article 9 trait de leur léthargie les dispositions de 1848 et leur donnait une vie nouvelle.

De très vives protestations s’élevèrent alors aussi bien du côté des entrepreneurs que du côté des économistes ; même du côté des ouvriers il n'y eut pas unanimité en faveur de la disposition nouvelle. C’est qu’en effet, ei nous en avons déjà dit un mot (1), lemmarchandage est un régime de sélection de premier ordre ; il permet aux ouvriers intelligents et actifs de donner toute leur mesure, il leur facilite l’ascension de l'échelle sociale, grâce à lui ils entrevoient très proche la réalisation du rêve de toute la classe ouvrière: passer dans la classe bourgeoise.

En revanche, le régime du marchandage est terrible pour les ouvriers médiocres, pour tous ceux dont les aptitudes physiques et intellectuelles sont restreintes. Il en est ainsi parce que le tâcheron, homme énergique et capable, ouvrier encore, mais aiguillonné par l'ambition de ne plus l'être, se montre plus dur à l'égard de ses ouvriers que le patron ; il s'efforce de tirer d'eux le meil-

leur parti, et comme il est plus près d’eux et qu'il les con-

(1) V.p. lets.

naît mieux que l'entrepreneur, il y réussit mieux que lui.

Nécessairement les travailleurs insuffisants se trouvent, en peu de temps, éliminés. Et c’est de la part de ceux-ci surtout que venait l'hostilité contre le marchandage. Ils poursuivaient en lui non pas seulement un régime oppressif, mais un régime anti-égalitaire qui permettait à certains individus de leur classe de s’élever an-dessus d’eux, à une époque où le goût du bien-être a affaibli les énergies et où la médiocrité universelle semble être devenue l'idéal de Ja démocratie socialiste. En 1899 comme en 1848 la suppression du marchandage a été une revanche de la médiocrité sur la supériorité.

« Interdire une organisation qui offre tant d'avantages techniques et quelques-uns sociaux (la facilité d’ascension des ouvriers d'élite), dit M. Leroy-Beaulieu (1), sous le prétexte qu’elle peut donner lieu à quelques abus auxquels il est aisé aux ouvriers de résister, c’est une intervention auloritaire peu recommandable. »

1] semble que ce soient ces considérations d'utilité économique et sociale qui aient entraîné la jurisprudence de la Cour de cassation, plutôt que des motifs purement juridiques.

Sur cette question du marchandage, un conflit s'était élevé entre les Cours d’appel et la Chambre criminelle de

la Cour de Cassation, à qui un arrêt de principe des

(1) Leroy-Beaulieu, Économie politique, t. II, p. 498.

chambres réunies a définitivement donné raison. Voici brièvement exposé l'historique du débat.

Le 9 avril 1897 le tribunal de la Seine, saisi en premier ressort de l'affaire qui, en quatre ans, allait être l’objet de huit décisions judiciaires, juge que les décret et arrêté de mars 1848 ne sont pas abrogés, qu’ils « doivent être entendus dans un sens large » et qu'en conséquence l’entrepreneur principal peut être co-auteur du délit de marchandage.

Le 9 juillet 1897, arrêt confirmatif de la Cour de Paris.

Cet arrêt est cassé le 4 février 1898 par la Chambre criminelle (1) pour fausse application des décret et arrêté de mars 1848 (qui n'ont entendu prohiber et punir que l'exploitation de l’ouvrier par le sous-entrepreneur-ouvrier, c'est-à-dire « un acte frauduleux aboutissant au profit abusif que le tâcheron tire du travail de l’ouvrier, acte qui nécessite donc, pour devenir délictueux, la réunion de trois éléments : un fait matériel, une intention de nuire et un préjudice pour l’ouvrier ») : une loi pénale doit toujours être interprétée restrictiveruent, par suite, l’entrepreneur principal ne peut être co-auteur.

Le 5 juillet 1898, la Cour d'Orléans statuant comme Cour de renvoi confirme, par défaut, le premier jugement (2).

L’entrepreneur ayant fait opposition, nouvel arrêt de la

(1) Le jugement et les deux arrêts sont rapportés au Sirey, 1899, 1, 249.

même cour, le 41 juillet 1899 {1}, aux termes duquel c'est le marchandage même, sans l'intervention d'aucun élément frauduleux, que le décret du 2 mars 1848 a aboli.

C'est encore la Chambre criminelle qui est appelée à statuer et non les Chambres réunies, parce qu'il n’y avait pas identité entre les moyens de cassation invoqués contre l'arrêt de la Cour d'Orléans et ceux invoqués antérieurement contre l’arrêt de la Cour de Paris. Fidèle à sa doctrine, elle casse, le 16 février 1900 (2), l'arrêt d'Orléans, en reprenant les termes qu’elle avait employés le 4 février 1898 pour définir le délit de marchandage.

Le 20 juin 1900 (3) la Cour de Bourges, à qui l'affaire élait reuvoyée, se rallie à l'opinion et aux motifs de Ja Cour d'Orléans.

Un nouveau pourvoi réalise cette fois les conditions d'identité d'affaire, de parties, de qualités et de moyens exigées par la loi. Par arrêt du 16 novembre 1900 la Chambre criminelle renvoie l'affaire à l'examen des Chambres réunies qui peuvent enfin imposer un terme à cette longue lutte.

Leur arrèt du 31 janvier 1901 (4) adopte l'interprétation de la Chambre criminelle : « Attendu, dit-il, qu'il résulte

du texte même, tant du décret du 2 mars 1848, que de

l'arrêté du 21 du même mois, que le fait qui a été d'abord interdit, puis puni de peines correctionnelles par le Gouvernement provisoire, n’est point tout embauchage d'ouvriers à la journée par un tâcheron, mais seulement l’exploitation des ouvriers au moyen de ce marchandage, exploitation qui ne consiste de la part du sous-traitant qu'à tirer un profit abusif du travail de ceux qu'il emploie ; que l'acte nécessite donc pour devenir délictueux la réunion de ces trois éléments : un fait matériel, l'intention de nuire el un préjudice cansé aux ouvriers. »

Ce n'est pas la première fois que, dans un but d'utilité pratique, la jurisprudence tourne très heureusement la loi. Nous eslimons, en effet, qu'au point de vue de l’exacte iuterprétalion de la volonté du législateur, c’est la Cour d'Orléans qui avait raison. Il ne nous paraît pas douteux que le décret de 1848 ait eu pour but la suppression absolue du marchandage. Cela résulte du compte rendu de la séance du 1° mars 1848 de la Commission de gouvernement pour les travailleurs, publié au Moniteur du 2 mars, cela résulte du texte même du décret : « L'exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs où marchandage est abolie. » Cela ne veut pas dire que l’on entend interdire seulement l'exploitation au sens péjoratif du mot, impliquant l'élément de fraude exigé. par la Cour de cassation, mais bien que l'on considère le marchandage comme une exploilalion des ouvriers. C'est à la fois une prohibition et

une définition.

On a donc ici uu curieux spectacle : la Cour de Cassation, qui habiluellement, gardienne fidèle des lois, réprime les tendances évolutionnistes des Cours d’appel, cette fois, interprète ingénieusement, mais assez arbitrairement un texte, dont les Cours s’étaient montrées respectueuses. Cependant les rôles ne sont renversés qu'en apparence puisque l’innoyalion, nous l'avons montré, consistait précisément à remellre en vigueur une loi en désuétude.

Aujourd'hui donc, malgré le décret de 1848 et, spécialement pour les travaux publics, malgré le dernier alinéa de l’article 9 du cahier des clauses et conditions générales, le marchandage n'est interdit qu'autant qu'il aboutit

à causer iuteutionnellement un préjudice à l’ouvrier.

APPENDICE

Travaux militaires

Cahier du 18 octobre 1823. — Ce cahier était fort peu explicite sur la matière des sous-traités; son article 10

porte seulement :

Art. 10. — [1 ne sera reconnu qu'un seul etunique entre-

preneur pour l'exécution des ouvrages dépendant du service

du génie...

On peut ürer de là la prohibition des sous-entreprises,

mais il nous paraît impossible d'y voir une stipulation pour autrui.

Devis général du 7 mai 1857. — Devançant sur ce point les Ponts et Chaussées, le cahier du génie de 1857 permet les sous-traités autorisés par l'administration et stipule, au moins envers celle-ci, la persistance de la responsabilité

de entrepreneur.

Art. 40, $6. — Enfin l'entrepreneur ne peut sous-traiter pour aucune espèce de travaux dépendant de son marché qu'avec le consentement du chef du génie : dans tous les cas, ses obligations et sa responsabilité, ainsi que celle de

sa caution, restent les mêmes.

Bien qu'il ne soit pas encore spécifié que la responsabilité persiste à l’égard des ouvriers, la jurisprudence ne pouvait manquer de l’affirmer : elle avait vu dans la prohibition pure et simple, contenue dans les premiers cahiers des Ponts et Chaussées, une stipulation en faveur des ouvriers (1), a fortiori devait-elle, là où l’unité de responsabilité était slipulée dans tous les cas, admettre que la

clause était invocable par les ouvriers.

Cahier du 25 novembre 1876. — La rédaction de 1876

(1) V. supr., p. 16.

sanclionne pleinement cette manière de voir, comme

l'avait fait le cahier des Ponts et Chaussées de 1866 :

Art. 13. —.. Enfin l'entrepreneur ne peut sous-traiter, pour aucune espèce de travaux dépendant de son marché, qu'avec le consentement écrit du chef du génie ; dans tous les cas, il demeure personnellement responsable, ainsi que sa caution, tant envers l'administration qu'envers les

ouvriers et les tiers.

Nous ne saurions mieux faire que de citer ici le fragment relatif à cette disposition du rapport adressé au Ministre

de la guerre sur le projet de cahier de 1876 :

« Cette clause, parfaitement équitable, qui en garanlissant aux ouvriers et fournisseurs des sous-traitants et tâcherons l'entière responsabilité de l'entrepreneur principal, même quand le sous-traité est clandestin et n’a pas été autorisé, assure à lous ceux qui concourent à l’exécution des travaux une sécurité nécessaire ; cette clause, disje, est aussi légale qu’équitable, car l'Administration peut, en vertu de l’article 4121 du Code civil, stipuler valablement au profit et dans l'intérêt d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une stipulation faite pour elle-même.

« En l’absence de la stipulation dont je parle et de la clause additionnelle que je propose, l'entrepreneur géné-

ral qui ferait, avec ou sans l'agrément de l'Administration,

exécuter une partie de ses travaux par un sous-traitant, ne serait obligé envers les fournisseurs ou ouvriers de ce dernier, ni personnellement, ni comme responsable des engagements de son sous-traitant ; ces ouvriers el fournisseurs n'auraient d'action contre lui, en vertu du droit commun, et par application soit de l’article 1798 du Code civil, soit du décret du 26 pluviôse an Il, relatif aux travaux exécutés pour le compte de l'État, que jusqu’à concurrence de la somme dont il pourrait être redevable envers le sous-traitant lui-même. Les ouvriers et fournisseurs du sous-traitant pourraient donc être entièrement frustrés, si celui-ci, ayant reçu le montant intégral des sommes à lui dues par l'entrepreneur principal, était devenu insolvable. Il importe d'éviter un pareil résultat. La stipulation de la garantie personnelle de l'entrepreneur principal peut contribuer à en conjurer l'éventualité, sans aucun péril pour les intérêts de l'Administration. C’est ce qui a déterminé l'insertion de cette clause dans Île cahier des Ponts et Chaussées, où elle figure dans le paragraphe 1° de l’article 9 de la rédaction du 16 novembre 1866 ».

De ce rapport, très explicite dans son exposé des motifs du nouvel article, nous pouvons lirer une observation générale : ce n’est pas arbitrairement que la jurisprudence a vu dans les clauses dont nous nous occupons des stipulations pour autrui. L'intention, formellement énoncée

ici, d'un de leurs rédacteurs a bien été d'employer cet ins-

trument juridique à la réalisation du but qu'il ponrsuivait; garantir la sécurité des ouvriers et fournisseurs des sousentrepreneurs. Tenter d'expliquer ces clauses par une prétendue loi édictée par l'Admiuistration, c'est donc non seulement aller à l'encontre de la vérité juridique, mais

encore c'est méconnaître la volonté des parties.

Cahier du 19 avril 1902. — Le cahier actuellement en vigueur.des travaux militaires a été rédigé sur le modèle de celui des Ponts et Chaussées. Il reproduit dans son article 9, le texte de l’article 9 des cahiers de 1866 et 1892,

sans la disposition additionnelle de 1899 :

Art. 9. — L'entrepreneur ne peut céder à des soustrailants une ou plusieurs parties de son entreprise sans l'autorisation du ministre.

Dans tous les cas il demeure personnellement responsable, tant envers l'Administration qu'envers les ouvriers et les tiers.

Si un sous-traité est passé sans autorisation, le Ministre peut soit prononcer la résiliation pure et simple de l’entreprise, soit procéder à une nouvelle adjudication aux risques

et périls de l'entrepreneur.

Nous n'entendons pas faire ici un commentaire des lois et des décrets qui concernent cette importante question La nécessité d'assurer un jour de repos par semaine aux travailleurs s’est imposée dans tous les temps aux préoccupations des gouvernements pour des motifs, soit religieux, soit sociaux, soit à la fois religieux et sociaux (1). En France le nombre est considérable des actes qui ont traduit cette préoccupation, depuis le vingt-huitième canon du troisième concile d'Orléans en 538 jusqu’à la loi du 13 juillet 1906 et aux décrets, arrêtés et circulaires qui l’ont suivie, et qui ne sont certainement pas les derniers de la liste.

Mais, avant la loi de 1906 du moins, presque aucun texte n’avait eu de portée générale ; la loi du 14 novembre

1814 elle-même, bien qu’elle posât le principe d’une facon

(1) Nous renvoyons pour l’histoire du mouvement législatif et réglementaire aux nombreux ouvrages spéciaux qui ont été écrits surtout depuis 1906, notam ment à celui de M. Gaston Bonnefoy (Le repos heodomadaire, Paris, 1997) et à celui de M. Estève de Boch (Le repos hebdomadaire, 2e éd., Paris, 1908) -

absolue, permettait beaucoup de dérogations, et elle resta en fait à peu près dépourvue de sanctions.

Aussi l'utilité de la stipulation pour autrui s’est-elle fait sentir ici ; grâce à elle l'administration allait pouvoir rendre effective une prohibition restée jusque-là platonique.

Toutefois les premiers cahiers des Ponts et Chaussées ne contiennent aucune disposition relative au repos hebdomadaire. Ce n'est qu'après la Révolution de 1848, alors que l'appui donné par les ouvriers au nouveau gouvernement avait déterminé les très nombreuses mesures prises en leur faveur, que nous voyons prescrire le repos du dimanche. Et encore la circulaire ministérielle du 20 mars 1849 (1) ne vise-t-elle que « les ouvriers employés à la journée au compte du gouvernement ».

Le 10 novembre 1851 une nouvelle circulaire (2) du ministre des Travaux publics rappelait les dispositions de celle du 20 mars 1849 et, voulant donner à la mesure prise toute l’extension possible, prescrivait l'insertion dans les cahiers de charges d'une clause {interdisant aux entrepreneurs le travail les dimanches et jours fériés. Et quelques jours plus tard, le 15 décembre 1851 (3), le ministre de l’intérieur invitaitles préfets à veiller à ce que la même clause fût insérée dans les cahiers concernant les

(1) V. Annexe no 7.

(2) V. Annexe ne 10.

(3) V. Annexe n° ]I.

travaux à entreprendre pour le compte des départements et des communes.

Cette clause constituait bien une stipulation pour autrui, valable puisqu'elle était une des conditions des stipulations faites par l’administration pour elle-même.

Aucune nouvelle rédaction des clauses et condilions générales n'ayant été publiée depuis 1833, la clause nouvelle ne pouvait être insérée que dans les cahiers de charges particuliers, et il est à penser que, malgré les circulaires qui précèdent, elle ne le fut pas très régulièrement car le ministre des travaux publics «en présence de plaintes fondées », recommandait aux préfets, le 24 août 1863 (1), de prendre des mesures pour l'exécution pone-

tuelle des circulaires de 1851.

Cahier du 16 novembre 1866. — Enfin quand parut le cahier de 1866 la clause stipulant le repos hebdomadaire y trouva naturellement sa place; elle fit l'objet du

deuxième paragraphe de Particle L4 :

Art. 11. — L’entrepreneur est tenu d'observer tous les règlements qui sont faits par le préfet, sur la proposition de l'ingénieur en chef, pour le bon ordre et la police

des chantiers.

Il est interdit à l’entreprenenr de faire travailler les

(1) V. Annexe no 12.

ouvriers le dimanche et les jours fériés. Il ne peut être dérogé à cette règle que dans le cas d'urgence et en vertu d’une autorisation écrite ou d’un ordre de service de l’in-

génieur.

Deux remarques sont à faire : le repos est plus qu’hebdomadaire, puisqu'il doit être observé, non seulement tous les dimanches, mais encore les jours fériés (cela résultait déjà d’ailleurs des circulaires que nous avons citées plus haut); et en second lieu une simple autorisation de l'ingénieur suffit pour déroger à la règle.

La facilité avec laquelle cette permission pouvait être obtenue fut cause que par la suite on n’y attacha pas grande importance et qu’on se dispensa souvent de la demander (1). Les ingénieurs fermaient les yeux, si bien que notre clause ne produisait pas tout l’effet qu’on en pouvait attendre.

Les infractions à l’article 11 furent encore facilitées par le vote, en 1880, d’une loi (2) abrogeant celle du 18 novembre 1814 et toutes les ordonnances rendues sur la matière du repos dominical. La liberté de conscience et la liberté du travail élaient odieusement violées, au dire du rapporteur, par la loi de 1814, et l’on ne pouvait supporter qu’une législation aussi oppressive et vexatoire

reslât en vigueur sous un régime républicain et laïque...

(1) Lechalas, op. cit., II, p. 131.

(2) Loi du 12 juillet 1880, S. L. ann, t. VIII, p. 644.

Quelques années plus lard, le rétablissement du repos hebdomadaire était devenu une des principales revendications de la classe ouvrière ; la loi de 1906 fut votée, et on la considéra comme une victoire de la démocratie. On sait qu’elle impose à presque toutes les branches de l'activité humaine un jour de repos par semaine, et que ce jour doit être le dimanche. C'était là précisément ce qui indignait le plus les législateurs de 1880 dans leur sainte fureur contre la loi de 1814 (1). Il est permis de penser qu’en 1906 ces mêmes législateurs auraient été les premiers à voler une mesure qui n'aurait plus présenté à leurs yeux de caractère oppressif el vexatoire, puisqu’elle n’était pas inspirée par des mobiles religieux et n’émanait pas d’un gouvernement réaclionnaire.

La loi de 1880 n'était pas faite pour encourager à une stricte application de l’article 11. On se demanda même si elle ne l’avait pas abrogé. Mais l’article {1 ne contrevenait pas à la loi de 1880 : en effet, celle-ci supprimait l'obliga-

lion du repos, mais n’empéchait ni destipuler, ni de pra-

(1) « Est-il douteux pour quelqu'un que la liberté de conscience et la liberté du travail seront violées chez une nation si les adeptes d’une des religions qui y sont professées ont le privilège de pouvoir dire à tous les autres citoyens : « Nos croyances nous imposent comme devoir religieux de suspendre nos tra- « vaux à certains jours et à certaines heures. Bien que ces croyances ne soient « pas les vôtres, qu’elles leur soient même hostiles et que vous les repoussiez « ouvertement, néanmoins, de par la loi, vous aurez à suspendre vos travaux « aux jours et aux heures où nos croyances le commandent. » (Rapport de M. Maigne à la Chambre, le 24 mai 1879, Journal officiel du 14 juin, p. 5126).

tiquer le repos (1). L'article 3 de la loi disait d'ailleurs expressément qu’ «il n’est rien innové aux dispositions des lois qui règlent les vacances des diverses administrations. » Or, des fonctionnaires de l'État devant toujours être présents sur les chantiers, ceux-ci étaient donc forcés, en principe, de chômer en leur absence, c'est-à-dire les

dimanches et jours de fête (2).

Cahier du 16 février 1892. — Tous les doutes furent d’ailleurs tranchés par l'insertion dans le cahier de 1892 du deuxième alinéa de l’article 41, sans qu'il y fût changé un mot.

A cette époque avaient lieu les tentatives du Conseil municipal de Paris pour introduire les conditions du travail dans les cahiers de charges. Dès 1886 il avait été décidé qu'une clause stipulerait le repos hebdomadaire et la lutte qui s’engagea par la suite entre le Conseil municipal et le gouvernement laissa naturellement à l’écart cette clause dont la légalité n’était pas contestable. Mais on sait que c'est cette lutte, l'obstination du Conseil municipal et la résistance du Conseil d'État qui provoquèrent les décrets de 1899, lesquels allaient apporter des changements consi-

dérables à notre matière.

Modifications du 30 septembre 1899. — Les décrets des

(1) Cf. Lechalas, op. cit., t. II, p. 131.

(2) V. Veysseyre, Les cahiers des clauses et condilions générales, thèse, Paris, 1899, p. 106.

10-11 août 1899 (1) contiennent dans leur article 1‘ la disposition suivante : les cahiers des charges devront contenir des clauses obligeant l’entrepreneur à... « 1° assurer aux ouvriers et employés un jour de repos par semaine ». En exécution du décret concernant les travaux de l'État, l'arrêté du 30 septembre a done modifié comme suit le

deuxième paragraphe de l’article 41 :

Art. 11, $ 2. — Les ouvriers et employés auront un jour de repos par semaine...

$ 4. — En cas de nécessité absolue, l'entrepreneur peut, avec l'autorisation expresse et spéciale de l'ingénieur en chef, déroger aux dispositions les deux paragraphes précédents. Les heures supplémentaires de travail ainsi faites par les ouvriers donnent lieu à une majoration de salaire

dont le taux est fixé par le cahier des charges.

Le nouvel article 11 est moins large que l’ancien puisqu'il ne comprend que 52 jours par an au lieu de tous les dimanches et les jours fériés. On peut croire que cette disposition allait permettre le repos par roulement qui a l'avantage de ne pas interrompre les travaux. Îl n'en est rien. En effet, la circulaire ministérielle du 30 septembre 1899 (2) qui commente l'arrêté du même jour, s'exprime ainsi relativement à l'article 41 : « L'interdiction du travail les dimanches et jours fériés est supprimée ; il suffira

(1) Annexe n° 19.

(2) Annexe no 22.

désormais que l'entrepreneur accorde à ses ouvriers, et aussi à ses employés un jour de repos par semaine; le décret du 10 août 1899 ne spécifie rien de plus. Il conviendra cependant, afin que les chantiers ne se trouvent jamais désorganisés et que le personnel de surveillance puisse lui-même profiter du jour de repos, de stipuler, dans le cahier des charges, que ce jour sera le même pour tous les ouvriers d'un même chantier ».

Et un an plus tard la circulaire du 17 octobre 1900 (1) précise celte indication, en recommandant de rédiger la clause à insérer dans le cahier des charges de la façon suivante : « Le jour de repos hebdomadaire sera le même « pour tous les ouvriers el employés d'un même chantier ». Elle ajoute : « Lorsqu'il y aura des travaux qui, par leur nature, ne comportent pas d'interruption, comme les épuisements, on ajoutera : « Exception faile pour les ouvriers « chargés d'assurer la continuité des travaux de « », en désignant la nature de ces travaux exceptionnels ».

Il ne nous paraît pas qu'il y ait eu là de progrès, mais beaucoup plutôt un recul. En effet, notablement moins avantageuse pour les ouvriers, la nouvelle disposition ne l’est davantage ni pour l'entrepreneur, ni pour l’Administration. De plus, comme nous le disions plus haut, les

fonctionnaires chargés de la surveillance des travaux

(1) Annexe n° 23.

devant, de par la loi, avoir congé le dimanche, nous ne voyons pas comment le bon plaisir de l'entrepreneur pourrait leur imposer un jour de repos différent. À moins que le dimanche les travaux ne se passent de surveillance, ce qui ne nous paraît pas plus admissible. Ce fait avait frappé la commission extraparlementaire chargée d’examiner la question, alors pendante devant les Chambres, de l'insertion des conditions du travail dans les cahiers de charges par voie législative : « Si les entrepreneurs avaient la faculté de travailler le dimanche, les ingénieurs ou officiers el les agents sous leurs ordres, qui seraient obligés de se trouver sur les chantiers pour surveiller les travaux el en prendre attachement, se trouveraient privés du jour de repos auquel ils ont droit légalement » (1). Et la Commission concluait en demandant le maintien de l'ancienne clause (2).

Le régime de 1899, en ce qui concerne le repos hebdomadaire, n'a pas d’ailleurs été de bien longue durée, puisque la loi de 1906 a désigné le dimanche comme jour de repos normal. Applicable aux travaux publics elle a donc abrogé le paragraphe 2 de l’article 11 du cahier des clauses et conditions générales.

Nous n'avons pas ici à examiner cette loi. En substituant l’autorité légale à la simple force qui résulte des conventions entre les parties, elle a rendu inutile, en cette

(1) Rapport de 1897, p. 212.

(2) V. Barry, op. cit, 14e éd, p. 90.

malière, la stipulation pour autrui. Celle-ci nous apparaît nettement comme ayant joué le rôle d’agent d'évolution

du droit, suppléant et préparant la loi.

APPENDICE

Travaux militaires

L'histoire de la stipulation correspondante dans les cahiers concernant les travaux de la guerre est très simple.

Nous rencontrons, en effet, cette clause dès 1823.

Cahier du 18 octobre 1823.— Art. 46. — Dans les cas de travaux pressés, le chef du génie pourra autoriser l'entrepreneur à ne point les interrompre les jours de dimanches et de fêtes chômées, en ayant soin d’en prévenir le maire (loi du 10 juillet 1791, titre VIT, art. 25).

Cet article implique que le repos des dimanches et jours de fête n'avait pas besoin d’être stipulé : il était le droit commun. Seulement, comme nous le disions au début de ce chapitre, les lois qui le prescrivaient ayant été appliquées de plus en plus mollement, l'utilité de la stipulation pour autrui se fit sentir, et, à la refonte du cahier en 1857 on

eut recours à ce moyen pour assurer l'observation d’une

TRAVAUX MILITAIRES 5l

règle nécessaire « au double point de vue de l'hygiène et

de la moralité » (1).

Devis général du 7 mai 1857. — Art. 39. — Aucun travail n'a lieu sur les ateliers les dimanches et jours fériés, à moins que, pour cause d'urgence ou pour toute autre circonstance exceptionnelle, le chef du génie ne le prescrive

ou ne l’autorise.

Cahier du 25 novembre 1876. — La rédaction précédente a été insérée en Lête des cahiers de charges pendant près d'un demi-siècle, le cahier de 1876 l'ayant exactement

reproduite pour en faire son article 45.

Caler du 19 avril 1902. — Les rédacteurs du cahier de 1902 paraisseut avoir eu pour but d'établir l'harmonie la plus complète entre les travaux publics des Pouis et Chaussées et ceux des services de la guerre. Ils s’inspirèrent pour cela du cahier des clauses et conditions générales des Ponts et Chaussées ; ils le copièrent même en très grande partie. Mais, et cela est assez remarquable, ils ne prirent pas pour modèle sa dernière édition, celle de 1899 où étaient insérées les innovations résultant des décrets des 10-11 août. C’est ainsi que dans notre matière la disposition transcrite fut le deuxième paragraphe de l’article 41 des cahiers de 1866 et de 1892 :

(1) Circulaires du 20 mars 1849 et du 10 novembre 1851.

Art. 41, $S4 et 5. — Il est interdit à l’entrepreneur de faire travailler les ouvriers les dimanches et jours fériés. Il ne peut être dérogé à cette règle que dans les cas d'urgence et en vertu d’une autorisation écrite ou d'un

ordre du chef du service.

Aucune des difficultés que nous avons signalées à propos des modificalions apportées en 1899 au cahier des Ponts et Chaussées, n'a donc pu se présenter ici.

Sous-entendue jusqu'en 1857, l'interdiction du travail les dimanches et jours de fête est restée formelle depuis cette époque ; les changements introduits n’ont concerné que le

formalisme des autorisations.