CB: (N. S

(4) Miller v. Race (1791) I Burr. 452.

(5) Il ne faut cependant pas oublier qu’à ses origines la lettre de

change était beaucoup plus facilement assimilable à la monnaie qu’à l’heure actuelle. puisque tirée nécessairement d’une place sur une autre, elle avait, avant tout, pour fonction d’éviter un déplacement des espèces.

(6) Cro. Jac. 6.

H, L., Jurispr. angl. IT

considère comme étant la première décision rendue dans cette matière, par une Cour anglaise (1).

Pendant les deux siècles et demi qui ont suivi cette décision, le nombre des usages con$acrant des no0goliable instruments nouveaux est allé en augmentant. Non seulement, les titres anglais, mais même ceux, émis par les gouvernements étrangers (2) et figurant sur les marchés anglais, ont été rendus négociables.

Mais dans la seconde moitié du xix° siècle, on a tenté de donner au mot usage une interprétation tellement étroite que, si elle avait été admise, elle aurait gravement compromis l’avenir des negoltiable instruments.

M. le Juge Blackburn, notamment, dans Crouch ». Credit Foncier of England (3), partant du principe qu'il n'appartient pas aux parties d’attacher la qualité de négociabilité à des titres émis par eux, affirma que cette qualité ne pouvait leur être conférée que par la loi ou par un usage faisant partie de l’ancient law merchant (4).

Voici les faits de cette case : Des titres dits « debentures », émis par le Credit Foncier of England, avaient été volés à leur propriétaire Macken. Par la suite, un de ces titres fut acquis par Crouch qui fournit une valuable consideration, et dont la bonne foi ne fut pas mise en doute. Avisé du vol, le Crédit Foncier refusa de payer à Crouch le montant du titre. En examinant le document, Blackburn J. constata qu'il contenait des clauses qui ne permettaient pas de le ranger dans la catégorie des billets à

ordre. Au surplus il était under seal, et la loi de 188,

(1) Cité par Cowsurx C. J. dans Goodwin vw. Robarts (1875) 44 AJ. Hx 157.

(2) Pour la première fois, en 1824, Gorgier v. Mieville 3 B. & C. 45 (affaire concernant les bons émis par le gouvernement prussien).

(4):49 Li: JOB: 188;

0 Fe

(article 91, alinéa 2), qui permet de considérer comme négociables les titres émis under seal par des Sociétés, n'était pas encore votée. Pouvait-on, dès lors, faire des debentures une nouvelle catégorie de negotiable instruments ? Il fut admis, au cours du procès, qu’en pratique ces debentures étaient considérées comme négociables, La Cour devait-elle sanctionner cette pratique ? M. le Juge Blackburn rappella à ce sujet le principe général de la loi anglaise : «Le titre du propriétaire n’est pas un titre « précaire dont le voleur ou l'inventeur pourrait le pri- « ver par la vente à un acquéreur de bonne foi. » Une exception à cette règle ne peut être établie que par un statute où par la law merchant. I n'appartient pas aux parties d’attacher aux titres cette qualité de négociabilité. Et puisque la coutume de traiter les debentures comme titres négociables est d’origine récente, et ne fait pas partie de l’ancienne law merchant, cette coutume ne peut pas rendre le titre négociable.

On voit de quelle gravité aurait pu être cette décision du Kings Bench, si elle avait été suivie. Il aurait suffi que des clauses, que les nouveaux besoins du commerce auraient rendus nécessaires, mais que l’ancienne law merchant ne connaissait pas, soient insérées dans un titre, pour qu'on soit obligé de lui refuser la négociabilité, faute de pouvoir le faire entrer dans un des groupes, dès lors immuables, de negoliable instruments. Conscients de la gravité de cette décision, les juges qui l’ont rendue ont voulu en limiter l'application aux seuls titres anglais. C'est très certainement en se souvenant que les Anglais sont «une nation de prêteurs », et que des titres étrangers, aux modalités extrêmement diverses, sont quotidiennement traités dans la City, que M. Blackburn a tenu à souligner que les debentures litigieuses devaient être dis-

tinguées des titres émis par les Gouvernements étran-

gers ou par les colonies, tels, par exemple, les titres reconnus négociables dans l’affaire Gorgier vw. Mieville (1). « Nous n'avons pas l'intention de jeter le moindre doute « sur cette décison », déclara à ce sujet, le savant magistrat.

Une distinction semblait donc être introduite entre les titres émis à l'étranger, et ceux émis en Angleterre. Les premiers pouvaient devenir négociables en vertu d’un nouvel usage établi sur le marché de Londres ; par contre, la liste des negotiable instruments émis à l'intérieur du pays était définitivement arrêtée.

Mais deux ans après Crouch v. Credit Foncier of England vint l'affaire Goodwin v. Robarts (2). Cette fois, le litige portait sur des titres émis à l'étranger. Néanmoins, comme nous le verrons par la suite, la décision de la Chambre de l’Echiquier, reconnaissant la négociabilité des titres, a fini par être considérée comme incompatible avec la décision rendue dans Crouch vw. Credit Foncier of England, et comme renversant la solution appliquée par cette décision, aux titres anglais.

Voici les faits de cette affaire : Le Gouvernement russe lança un emprunt sur le marché de Londres, par l’intermédiaire de la Maison Rothschild. Contre versement de 20 % du montant du titre, les souscripteurs recevaient un scrip qui leur donnait droit, après versement du solde, à un bon du Gouvernement russe, Goodwin, souscripteur pour 200 de ces scrips, les avait laissés entre les mains de son broker lequel se fit consentir là-dessus une avance. En première instance il fut prouvé que les scrips des Gouvernements étrangers étaient négociés sur le marché

anglais depuis 5o ans environ. La Cour de l'Echiquier

(1) (1824) 2 L. J. K. B. (O. S.) 206, (2) (1875) 44 L. J. Ex. 157.

Es,

se borna donc à constater qu'il s'agissait de titres étrangers el que, par conséquent, la décision du Kings Bench dans l'affaire Crouch v. Credit Foncier of England, n'empêchait pas de leur attacher la qualité de titres négociables.

La Chambre de l’Echiquier (1) confirme cette décision en appel, mais ne suivit pas la Cour de première instance dans son argumentation. Elle évita soigneusement de se placer sur le terrain du système adopté en 1873 par le Kings Bench si bien, qu’en examinant plus tard cette décision, M. le Juge Kennedy a pu établir qu'elle était tout à fail incompatible avec celle rendue dans la Crouch’s case. Le jugement du chef justicier Cockburn mérite, en effet, d'attirer l'attention. En examinant l’évolution de la législation en matière de negotiable instruments, ce magistrat montre que celle-ci ne justifie pas l’exclusion d'usages, même nouveaux, du nombre des causes capables de conférer aux titres le caractère de négociabilité. Il s'oppose résolument à la tentative de considérer la loi commerciale comme quelque chose de rigide et incapable de s'adapter aux besoins du commerce en toute circonstance. Il reconnaît que la question de la durée d’un usage peut avoir son importance pour déterminer dans quelle mesure l’usage a pu se généraliser, mais, du moment que ce caractère de l’universalité de l'usage est suffisamment prouvé, il se demande, pourquoi on en refuserait l'application sous prétexte qu'il ne fait pas partie de l’ancien «law merchant » ou qu'il n’a pas été adopté jusqu’à présent par la jurisprudence.

Malgré ces considérations d'ordre très général, les juristes anglais étaient loin de se trouver unanimes sur la portée de cette décision. Le Conseiller du Roi Wil-

(1) Comme, du reste, la Chambre des Lords (1876) A. C, 476,

lis (1) considérait, par exemple, qu’elle n'avait pas détruit l’autorité de la décision du Kings Bench, parce qu'après tout, elle n’avait pas statué sur un litige concernant des titres anglais, quelques aient étéles motifs invo- .qués à son appui. L'enjeu était effectivement trop important pour que les partisans de la thèse restrictive se soient tenus pour battus.

La question se posa à nouveau en 1898, dans l'affaire Benchuanaland Exploration C° x. London Trading Bank (2). Cette fois-ci, le litige portait sur des debentures émis en Angleterre par la Beira Junction Railway C°, c’est-à-dire par une société anglaise. Ces titres avaient été détournés par le secrétaire des demandeurs et remis par lui en gage entre les mains de la société défenderesse qui, de bonne foi, lui avança une certaine somme sur ces titres. La défenderesse refusa de les rendre aux demendeurs, et réussit à établir que la coutume, depuis un certain nombre d'années, traitait ces debentures comme négociables. M. le Juge Kennedy, après avoir rappelé les deux décisions du Kings Bench et de la Chambre de l'Echiquier, trouva qu'elles étaient absolument inconciliables.

Il fit ressortir que la Chambre de l'Echiquier avait désapprouvé la distinction entre les titres anglais et les titres étrangers : 1° en disant que les juges du Kings Bench auraient mieux fait de baser leur décision tout simplement sur l’absence de preuve d’un usage suffisamment généralisé ; 2° en refusant d'examiner si le litige qu'elle-même avait à examiner, portait sur un contrat russe où anglais.

Kennedy fit ensuite allusion à un argument, qui, sûre-

(1) Op. cit., pp. 30 et 34, (2) 67 L, J, Q. B. 986,

ment, aurait attiré l’attention des juristes continentaux : sur quel principe de droit pouvait-on baser cette distinction entre ces titres anglais et étrangers ? Si l’on s'était basé, pour déterminer la qualité de négociabilité d'un titre étranger en Angleterre, sur la loi ou l’usage du pays dans lequel ce titre avait été émis, on se serait trouvé en présence d’une règle de droit international privé, souvent applicable, et qui permet effectivement, en opposant la loi du lieu du contrat à celle du pays où le point litigieux vient devant le juge, de iraiter d’une façon différente, les contrats dits nationaux et les contrats étrangers. Mais, en cette matière, on ne peut pas faire état des règles qui gouvernent les relations contractuelles, puisque, précisément, ce caractère de négociabilité ne dépend pas, au point de vue de la loi anglaise, de la volonté des parties. On aurait pu encore, sans faire appel à la théorie de la loi applicable en matière de contrats, établir une règle per se, disant que la loi applicable, lorsqu'il s’agit de vérifier si l'usage a pu conférer à un titre le caractère de négociabilité, est celle du pays où ce titre a été émis. Mais, constate M. le Juge Kennedy, c’est la solution contraire qui prévaut. Les juges se demandent (1), si en vertu d’un usage anglais, eux, juges anglais, peuvent traiter comme négociable un titre émis à l’étranger. Willis K. C. va jusqu’à dire (2) qu’une Cour anglaise peut considérer un titre comme négociable, même si la loi du pays où il est émis lui refuse cette qualité.

On voit donc que le problème des titres étrangers négociés sur le marché de Londres, ne relève aucunement du droit international privé. Et, puisqu'il s’agit toujours

d'examiner les conséquences d’un usage anglais, quel que

(1) Gorgier v. Mieville (1824) 2 L. J, (0. S.) K. B, 206, (2) Op. cit., p. 40.

soit le lieu d'émission des titres, c’est-à-dire d’une question du droit interne, on ne voit pas bien sur quel principe on aurait pu baser la distinction établie par le Kings Bench en 1873. Il est vrai que lés.juges anglais ne se laissent pas souvent influencer par une argumentation basée sur des principes généraux, lorsqu'iis trouvent qu'il y a utilité à statuer dans le sens contraire, mais Kennedy J., lui, n’a pas hésité (peut-être parce qu'il lui semblait que les considérations d'utilité en harmonie avec les principes du droit militaient contre la décision du Kings Bench), de considérer que cette décision ne faisait plus autorité étant incompatible avec les principes appliqués par la Chambre de l’Echiquier.

En 1902, M. le Juge Bigham (1) se prononça dans le même sens dans l'affaire Edelstein v. Schuler et aujourd’hui il faut considérer la controverse comme définitivement close ; tant pour les titres anglais que pour les titres étrangers la négociabilité peut résulter d’un usage, même s’il ne date pas de la old merchant law, pourvu que la durée de cet usage, et l’étendue de son application soient suffisamment établies.

Que faut-il comprendre sous cette condition de durée de l’usage ? La décision de M. Bigham contient, sur ce point, un passage qui mérite d'être signalé : « Il est

exact », — dit ce magistrat, — « que pour décider si un

« usage est suffisamment établi pour s'imposer à une

« Cour, la question de sa durée présente une grande im-

« portance ; mais, il ne faut pas oublier, qu’à l'heure « actuelle, un usage se forme beaucoup plus rapidement

« que par le passé ; le nombre des transactions qui l’éta-

«blissent importe donc plus que le temps sur lequel ces « transactions s'étendent. »

En terminant cette section, nous tenons à dissiper une équivoque ; que signifie exactement l'expression : la négociabilité résulte de l'usage ?

À la fin de la section précédente, nous avons signalé que la négociabilité, qui doit être distinguée de la cessibilité, eomprend deux éléments : la cession par la simple remise du titre et la protection du porteur in due course. Partant de là, on aurait pu croire que les juges, après avoir constaté que la forme du titre permet de le céder par la simple tradition, posent ensuite aux témoins, auxquels on demande d'établir l'existence de la négociabilité par l'usage, la question suivante : « Est-ce que les banquiers qui achètent et vendent des documents de cette « espèce, considèrent que leur acquisition à titre onéreux « et de bonne foi, protège l'acquéreur contre toute reven- « dication de la part du propriétaire indûment dépos- « sédé ? » Mais si l’on passe en revue les décisions citées dans cette section, on constate que les juges ne s’inquieient presque jamais de l’opinion que peut avoir le témoin sur ce second point. Il est évident que si l’on se place au point de vue des banquiers, il serait bien surprenant de les entendre dire : « Les titres sont cessibles par la simple « remise ; nous en avons depuis longtemps acheté et « vendu des quantités importantes, mais nous avons con- « sidéré que, si un propriétaire indüment dépossédé les « réclamait, nous serions obligés de les lui rendre. » Si on se place, par contre, au point de vue du propriétaire dépossédé, il est infiniment probable qu'il considérera que les banquiers n’ont aucune qualité pour se prononcer sur le bien fondé de sa revendication, et dira que seul le juge pourrait le faire. C’est pourquoi, tout ce qu’on demandera d'établir aux banquiers témoins, c’est le fait

que les titres litigieux ont été achetés et vendus sur les marchés anglais depuis une date déjà lointaine et dans des quantités relativement importantes.

IL est vrai que dans l'affaire Simmonsv. London Joint Stock Bank (1), Lord Bowen, juge à la Cour d'Appel, se montre mécontent de ce que les témoins aient prouvé seulement que les litres litigieux étaient communément transférés par la remise de main en main, et qu'ils n'aient pas élucidé si ces documents étaient négociables dans le sens juridique du mot. Mais lorsque l'affaire précitée, vint devant la Chambre des Lords, celle-ci ne manqua pas d’écarter l’objection. « En cette matière », déclara Lord Macnaghten, «il n’est pas désirable de poser des distinc- « Lions raffinées qui ne sont pas comprises, et que la « pratique quotidienne du Stock Exchange ignore cons- « tamment ». Autrement dit, les témoins doivent établir la « négociabilité » dans le sens commercial ou financier du terme. Quant à la « négociabilité », dans le sens juridique, c’est-à-dire dans le sens de la protection accordée au porteur in due course, celle-ci sera l’œuvre du juge. C’est lui, et lui seul, qui décidera si le titre doit être considéré comme étant négociable en droit.

On pourrait peut-être exprimer la même idée en se servant d’une distinction que nous invoquons souvent, mais qui n'est pas en faveur outre-Manche, et en disant que la protection du porteur du titre n’est pas une condition mais un effel de la négociabilité ; effet qui sera consacré par le juge, lorsqu'il aura établi que les conditions de la négociabilité se trouvent réunies. Et une de ces conditions consiste dans la preuve, qu'en fait, un nombre suffisamment important de ces titres a été négocié sur le mar-

ché financier pendant une certaine période,

(1) (1891) I Ch, 270.

Il nous à paru important de souligner ce point, puisqu'il permet de mieux saisir l'importance du rôle des

Juges dans la création des negotiable instruments.

SECTION II. — La BONNE roi : LA valuable consideration

Les Courts of équity avaient dégagé une théorie dite de constructive notice, d'après laquelle pour être de bonne foi il ne suffisait pas de ne pas savoir que le titre du cédant était violé, mais il fallait encore avoir fait preuve de diligence suffisante pour s’entourer de tous les renseignements susceptibles d'éclairer la religion d’un cessionnaire (1).

Au xix° siècle cette doctrine n’était pas admise en règle générale en matière de titres négociables (2). L'une des décisions les plus frappantes, rendues sur la question, est celle de la Court of Common Pleas dans Raphael ». Bank of England.

Dans cette affaire, une demande avait été introduite pour obtenir de la Banque d'Angleterre le paiement d’une banknote de £ 500 qui, ainsi que la défenderesse le prouva avait été volée. Le demandeur, qui possédait à Paris un bureau de change, y avait acquis la banknote contre un paiement adéquat en francs français. Il fut établi que le numéro du titre volé avait été communiqué par la Banque d'Angleterre à un grand nombre d’établissements de crédit dont la demanderesse. « Lorsqu'on pré- « senta la valeur au Banquier », déclare le Conseiller du Roi Willis, « la liste des banknotes volées était à portée

« de sa main. Un coup d’œil sur elle aurait suffit pour

(1) ASHBURNER’S, Equity, p. 86 ; voir aussi Gül v. Cubitt (1824)