I. — Romanistes et Germanistes

La Réception du Droit Romain. — Dans l'ouvrage de M. Gierke « la Réception « joue un grand rôle. Quand nous parlons de la Renaissance et de la Réforme nous n'avons pas besoin de nommer leur objet, et, de même, quand un historien allemand parle de la Réception il veut parler de la Réception du Droit Romain. La Renaissance, la Réforme et la Réception nous seront très souvent présentées comme trois mouvements intimement liés et d'une importance à peu près égale cjui séparent l'histoire moderne de l'histoire du Moyen Age. L'Allemagne moderne a atteint une telle prééminence dans l'étude du Droit Romain, qu'un Anglais peut être excusable d'oublier que le Droit Romain était beaucoup moins connu dans l'Allemagne du moyen âge qu'il ne l'était dans l'Angleterre du treizième siècle. Il est vrai qu'en Allemagne, grâce à la théorie de la continuité de l'Empire, on pouvait soutenir quele droit codifié par Justinien était ou aurait dû être le droit de ce pays ; il est encore vrai que le Corpus Juris fournissait des armes commodes aux Empereurs dans leur lutte contre les Papes; mais ces armes étaient façonnées et maniées surtout par des mains italiennes, et en Allemagne le droit pratique était aussi allemand qu'il pouvait l'être. Ainsi, — condition dangereuse pour la durée de cet état de choses — ce droit allemand, qui vivait par la pratique, mais sans être étudié ni enseigné, était bien loin d'être un Jurisienrechi. Les Anglais sont portés à s'imaginer que le droit aliemand doit nécessairement sentir l'école, la salle de conférences et le professeur; mais, tout au contraire, c'est précisément parce que ce droit ne sentait guère que le plein air, la tradition orale et des juges indemnes de toute formation universitaire qu'il se perdit en Allemagne, et que des professeurs modernes eurent à le découvrir dé

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nouveau. 11 n'est pas besoin de montrer comment la géographie et l'histoire déterminèrent une évolution différente en Angleterre, où nous assistons de très bonne heure à la concentration de la justice et au rapide développement de la profession des hommes de loi. Peu à peu apparaissent les Year BooLs (1), les Inns of Court (2), les cours de droit anglais, les exercices de scolastique et ce call lo Ihc bar of ihe Inn (3) qui en fait représente l'acquisition d'un grade universitaire. Ainsi, longtemps avant que l'Allemagne eût des universités, et bien avant la Renaissance, le Droit Romain était déjà enseignée Oxford et à Cambridge. On lui avait assigné une certaine place, modeste, il est vrai, dans le plan de la vie anglaise. On exigeait qu'il fût connu dans une certaine mesure par les candidats qui se préparaient aux fonctions lucratives qu'ouvrait l'étude du Droit Canon. On exerçait également dans l'étude du Droit Romain quelques étudiants en droit civil qui se préparaient à ce que nous appellerions le service diplomatique du royaume. Mais dès le quatorzième siècle Wyclif, l'homme d'école, insistait pour que l'enseignement du droit, s'il était donné dans les universités anglaises, fût réservé au droit anglais. Dans des termes qui paraissaient prophétiser le « Germanisme» moderne, il protestait contre l'idée que la jurisprudence du droit romain fût plus juste, plus raisonnable et plus subtile que celle du droit anglais (4).

C'est ainsi que plus tard, au temps des périls, lorsque la Science nouvelle était dans l'air et que l'État moderne apparaissait sous la forme de la Monarchie des Tudor, le droit anglais était depuis longtemps un droit étudié et

(1) Recueil- annuels de jurisprudence.

(2) Collèges iravocats.

(.3) Admission eu rang d'avocat.

(4) Wyclif. De o/ficio lietjis («•</. Pollanl ami So;//c, if-NT). j). 103 : « Sed non credo qnod plus rif/ct in Roimind rifilitiitc sulilililas racionis sive insliriii ijnmn in cirililnlc Anijliciinn. •

enseigné par des juristes, un véritable Jurislenrechl. Néanmoins un apôtre éclairé de la Science nouvelle le jugeait honteusement barbare : Reginald Pôle — dont l'avis fut transmis à son royal cousin, — voulait le balayer. Il désirait que l'Angleterre « reçut» le droit civil des Romains, qui semblait dicté par la nature elle-même et qui était reçu dans tous les pays bien gouvernés (1). Nous n'avons pas à décrire le danger qui menaçait le droit anglais à l'époque où le futur Cardinal-Archevêque exprimait cet avis. En jetant un regard du côté de l'Ecosse, nous verrions que ce danger était assez sérieux et qu'il l'eût été encore bien davantage, si les Écoles de droit n'avaient continué à exister et à élever un indociissimum genus dodissimorum homimim. Puis, à la fin du seizième siècle commença la merveilleuse renaissance des études médiévales qui atteint son apogée dans les œuvres et les actes d'Edward Coke, C'est par son côté politique que ce mouvement est le mieux connu. L'étude de l'histoire paraît alors, pendant quelque temps, assurer le maintien et le renouvellement des libertés nationales, et les leaders de la Chambre des Communes sont de plus en plus versés dans des annales qui étaient oubliées depuis longtemps. Il faut cependant remarquer que l'Angleterre elle-même reçut un certain nombre de théories étrangères, et l'exemple de beaucoup le plus remarquable en est la réception de cette Théorie italienne des Corporations dont M. Gierke a écrit l'histoire et qui repose sur l'expression persona fida. Cette théorie, sortant des tribunaux ecclésiastiques, où l'on avait souvent à s'occuper des corporations religieuses, se glissa peu à peu dans les tribunaux laïques, qui, bien qu'ils eussent depuis longtemps affaire à des groupes anglais, n'avaient pas

(1) Slarkeifs EiKjland {Earhj Enij. Tejl. Soc. 1.^78). [92-1U5. Ilcj^inald Pôle, qui. [)ar sa mère Margiiciite d'Angleterre, était cousin de Henri VII. n'entra dans les ordres qu'après l'avènement de Marie Tudor et devint archevêque de Gantorbéry. (Note du traducteur.)

do théorie indigène à opposer à ce subtil et élégant envahisseur. Cet exemple peut nous aider à comprendre ce qui s'est passé en Allemagne, où le droit indigène, n'ayant pas atteint le stade de son développement où il eût formé une doctrine, était encore un droit populaire, plutôt qu'un droit de juristes, et était dispersé en d'innombrables coutumes locales.

La doctrine italienne se répandit comme un déluge sur l'Allemagne. Les savants docteurs des nouvelles universités que les Princes appelaient dans leurs conseils pouvaient tout interpréter dans un esprit romain ou soidisant tel. Ces Princes consolidaient leurs pouvoirs dans une Landeshoheit] ce terme, intraduisible pour des Anglais, implique quelque chose de moins que la souveraineté moderne, puisque l'Empire le dominait, mais quelque chose de plus que la seigneurie féodale, puisqu'il était étayé par les idées classiques sur « l'État». Fait remarquable, l'Empereur, sauf dans ses possessions héréditaires, ne profita guère du dogme de la continuation de l'ancien Empire dans l'Empire du Moyen Age, qui servit de prétexte à la réception du Droit Romain. La désagrégation était si avancée que ce ne fut pas l'Empereur, mais le prince territorial {Fiirsl) qui fut considéré comme « le Prince » des théories politiques et le Princeps du Corpus Juris. A ce prince les docteurs pouvaient enseigner beaucoup de choses qui lui étaient avantageuses. Le mouvement, commencé à la fin du quinzième siècle, s'accomplit au cours du seizième. Il eut la soudaineté d'une révolution si on le compare à la longue et silencieuse évolution à la suite de laquelle le droit coutumier du Nord de la France se trouva en partie romanisé. Aucun législateur n'avait dit que le Droit romain était reçu en Allemagne ou qu'il dût l'être; le travail de la réception ne fut pas accompli par des faiseurs de lois mais par des hommes de loi, et pendant longtemps on put discuter sur la place exacte qui revenait au Corpus

Juris parmi les diverses sources du droit actuel et du droit potentiel. Mais le fait considérable qui subsiste, c'est que l'Allemagne s'était soumise au joug de Rome. Ce qu'elle reçut était, en théorie, le droit- codifié par Justinien; mais, en pratique c'était le système que les commentateurs italiens avaient longuement élaboré, M. Gierke fait souvent remarquer que cette différence est importante. En Italie les glossateurs, qui s'efforçaient sincèrement de découvrir le sens des textes classiques, avaient été remplacés par les commentateurs dont le travail était plus ou moins réglé par le désir d'obtenir des résultats acceptables au point de vue pratique, et qui par suite étaient disposés à adapter le Droit Romain à la vie du Moyen Age. M. Gierke déclare que, surtout dans leur doctrine des Corporations ou des Communautés, on trouve bien des choses qui ne sont pas du Droit Romain et qui peuvent être attribuées au Droit Germanique. La Réception en fut facilitée, le Droit Romain étant allé à mi-chemin au devant des faits dont il devait prendre la direction. Plus tard l'influence de ce que nous pourrions appeler l'école « naturelle» des juristes aplanit encore les contrastes qui subsistaient entre le Droit Romain et les habitudes germaniques. En effet, aux yeux d'un jurisconsulte anglais, les systèmes qui reposent sur le Droit naturel peuvent paraître d'origine romaine, mais le romaniste moderne avouera, non sans regret, qu'à l'époque où ces systèmes firent leur apparition le génie concret de l'ancienne Rome se dissipait en théories formulées par la Raison abstraite. D'autre part, certains germanistes modernes nous apprendront que le Droit Naturel servit souvent de déguisement protecteur à des idées germaniques qu'on avait bien pu réprimer, mais non déraciner.

Sauigny, l'Ecole Historique et les Germanisies. — Un nouveau chapitre commença avec la décadence des théo-

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rios du Droit Naturel et ravèiiement de « l'école historicjue». L'enseignement de Savigny avait une portée l»rati(|ue aussi bien que théorique. Habituellement, et à juste titre, nous pensons à lui comme au champion de l'évolution, à l'homme qui remplace la fabrication artificielle par le développement de la vie, le mécanisme par l'organisme, le Droit Naturel par les droits naturels, à l'homme enfin (|ui est bouleversé par la crainte qu'un code n'entrave les progrès du Droit dans sa marche merveilleusement réglée. Mais il était aussi le grand romaniste, le grand dogmatiste, qui savait restituer aux textes classiques leur véritable et sans doute leur pre mière signification. Il semblait dire qu'il ne fallait pas considérer comme un jeu de paraître Romain. Si le Droit commun de l'Allemagne était le Droit Romain, ce devait être celui du Digeste, non celui des commentateurs, des glossateurs ou, des amateurs de spéculations «naturelles ». Il paraît que ce précepte porta ses fruits dans la pratique des tribunaux allemands. Ceux-ci commencèrent à prendre le Corpus Juris très au sérieux et à retirer les concessions déjà faites, concessions qui, suivant les uns, devaient favoriser la vie nationale et les tendances modernes, tandis que, suivant les autres, elles ne favorisaient que la négligence et le désordre.

Mais cette fameuse école historique ne fut pas seulement une école de romanistes doués du sens historic[ue. Elle fut aussi le berceau du Germanisme. Savigny était secondé par Grimm et par Eichhorn. Il fallait recueillir et éditer avec autant de science que d'amour le moindre fragment de l'ancien droit germanique. Il fallait retracer l'origine et les vicissitudes de tout ce qui était germanique. Ce long effort — un des plus grands efforts du dixneuvième siècle — ne ])uisait sa force ni dans le })édantisme des antiquaires ni dans une curiosité absolument désintéressée. Il n'y eut pas là seulement de la science, il y eut aussi un sentiment passionné. Il faut maintenant

nous rappeler, bien qu'à notre époque ce soit assez difficile, ce que l'Allemagne, accablée par le don néfaste de l'Empire, était devenue dans les six siècles de son agonie. La dernière ombre d'unité politique s'était évanouie, et il ne restait qu'une « expression géographique )) un simple nom collectif pour désigner plusieurs États alliés. Beaucoup d'entre eux étaient plutôt des domaines que des états; la plupart d'entre eux étaient trop petits pour avoir des existences vigoureuses; tous étaient trop petits pour être la Patrie. Dans la reconstruction de l'Allemagne il entra encore bien d'autres éléments que du sang, du fer et des poèmes. L'idée d'un Droit commun ne voulait pas disparaître. Il pouvait ne pas y avoir de législature commune, mais il y avait un Droit commun, et on se prenait à esj^érer qu'un jour le Droit allemand pourrait être purifié de tout alliage étranger. Alors, en regardant en arrière, on commença à considérer la Réception comme une honte et un désastre, et à voir en elle la cause déterminante de l'émiettement de la nation. Le peuple qui défia la tyrannie des papes vivants était tombé sous la tyrannie des empereurs morts, réincarnés, d'une façon indigne d'eux-mêmes, dans de petits principicules. Le pays qui vit Luther brûler un Corpus Juris des « Welches» en avait humblement accepté un autre. Ge n'était pas sans un sentiment de honte que les Allemands, conscients deleur supériorité en matière de jurisprudence, constataient, non seulement en Angleterre, mais encore dans la France du Code Napoléon, la survivance de principes dont ils pouvaient, en soupirant, reconnaître l'origine germanique. N'étaitce pas « une fille de la Loi Salique », ou une petite-fille, qui régnait sur toute l'Amérique? Et dès lors, comme on pouvait s'y attendre, tous les partis cherchèrent à tirer profit de ces aspirations patriotiques. D'une part, les socialistes dénoncèrent l'âpre individualisme et l'égoïsmc érigé en dogme que représentait le Droit Romain, issu

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d'un pays esclavagiste, tandis que, d'autre purl, les cliampions du C.alliolicisme mirent le Droit (Ihristiano- Germain de la grande é]»(»(pie de l'Allemagne en contraste avec le Droit l*agano-l{omaiii dont l'esprit impie avait favorisé l'œuvre de désagrégation du Protestantisme. Les plus modérés, cependant, déclaraient que si l'on cultivait avec soin cet ancien droit germanique, tout ravagé et atrophié qu'il fût, on pourrait encore recueillir sur lui le fruit de l'assainissement de la doctrine et de la réforme de la jurisprudence pratique. Les grands hommes qui soutenaient ces idées n'étaient ni des rêveurs ni des puristes. Jacob Grimm dit un jour que d'extirper les idées romanes du droit germanique serait aussi impossible que de proscrire les mots romans delà langue anglaise. On reconnaissait d'ailleurs, on admirait et l'on s'efforçait d'égaler les mérites techniques du Droit Romain. Les Germanisants ne se bornaient pas à écrire l'histoire du Droit Germanique; ils élaboraient aussi des systèmes et fondaient des « Instituts ». Ils insistaient pour que leur science, au point de vue de la doctrine , fût mise au même rang que la science des Romanistes. Eux aussi avaient leurs théories de la possession et des corporations; et ils pouvaient parfois se vanter de ce que leurs conclusions avaient été adoptées, bon gré mal gré, par les tribunaux, bien que malheureusement ce résultat pût être l'effet d'une interprétation peu sincère des textes d'Ulpian et des autres auteurs anciens.

Le Code civil allemand. — On vit des jours plus heureux. L'Allemagne devait avoir un Code civil, ou, puisque le titre au moins devait être allemand, un Biirgerliches Geselzbiicli. Jamais le droit d'une nation n'a été fixé avec plus de travail et de soin, et cette œuvre a été soumise bien des années à de vives discussions. Les Germanistes les plus ardents ne sont pas satisfaits, mais ils ont déjà obtenu quelque chose et pourront obtenir davantage

au fur et à mesure du travail d'interprétation. Mais ce qui nous intéresse, c'est que l'apparition des doctrines « germaniques » donna lieu à un nouveau genre de controverses qui s'attaquaient aux principes eux-mêmes. Il devint de plus en plus évident qu'avec le Droit Germanique on n'avait pas seulement affaire à une nouvelle catégorie de préceptes juridiques, mais encore à une nouvelle catégorie d'idées. Entre les Romanistes et les Germanistes, puis au sein de chaque école elle-même, le débat s'orienta sur ce que nous pourrions appeler une morphologie idéale. Les formes de la pensée juridique, les « concepts » avec lesquels « opère » le jurisconsulte, durent être décrits, délimités, comparés. On montra parfois dans ce travail une délicatesse de touche et une subtilité de perception historique dont les Anglais, qui ne sont pas obligés à ces minutieuses comparaisons, ne peuvent guère avoir l'expérience, surtout si c'est aux exploits très « naturels » d'Austin qu'ils doivent leur notion de la jurisprudence analytique. Cependant ces Anglais devraient prendre un intérêt particulier aux procédés que les Germanistes emploient pour reconstruire, avec les grossiers matériaux de l'ancien droit Germanique, une idée qui en Angleterre n'a pas besoin d'être reconstruite puisqu'elle s'y trouve dans toutes les têtes, mais qui prend à nos yeux une valeur toute nouvelle après que que nous l'avons vu laborieusement former et mettre à l'épreuve.