II. — Théories des Germanistes sur la corporation

L' Universiias et la Genossenschafl. — Au moment où le Germanisme commençait à se développer, GeorgBeseler, qui en était considéré comme un des maîtres, attaqua une théorie de la Corporation qui se présentait comme la théorie orthodoxe du Droit Romain et qui venait d'être

•^U IN TKOUL iCTlUN

l'igOLireusomeiil définie ])ar Savigny (1). « Jamais, disait (( Besclor, vous ne pourrez l'aire entrer nos (icnossens- « chaftcn germani([Lies dans le système romain : nous K autres Germains avons eu el avons encore des façons « de penser différentes des vôtres. «Depuis cette époque, la Corporation Jiomaine [Unircrsilas) est restée un sujet d'études. Des Romanistes de grande réputation ont abandonné la voie dans laipiejle Savigny s'était engagé; Ihering a pris une route, Brinz en a })ris une autre, et maintenant, s'il est peut-être exagéré de dire qu'il y a autant de doctrines (jue de maîtres différents, il semble cependant (pi'aueun système ne soit en droit de prétendre à l'orthodoxie. Un fait imi)ortant à se rappeler, c'est que les Romanistes n'ont que de maigres matériaux à leur disposition. Il n'y a dans le Digeste (ju'un très petit nombre de textes dont, même en forçant les termes, on puisse dire qu'ils expriment une théorie des Corporations, et, (juand les tliéories sont sous-entendues, leurs différents inter|)rètes ont beau jeu à soutenir des opinions différentes, surtout s'ils sont plus ou moins intéressés à en tirer un résultat qui puisse être accepté par l'Allemagne contemporaine. Il faut avouer que dans aucun texte Vimiversilas n'est expressément appelée une pcrsuna et encore moins une persona fida (2).

La Théorie de la Ficlion. — D'après M. Gierke, le })remier homme (|ui employa cette ex})ression devenue plus tard fameuse fut Sinibald Fieschi, qui en 1*243 devint le

(1) U.'.^L'U'i', Vt)lliSieclil itml J urislc/ui'clil. Lfi|izig, lS4o, pji. lôîS-l'Jl.

(2) Il 110 paraît pas [)i()ii\ r que les juristes rDinains aient dépassé h" « personne vice fnnijilnr » du Ui;,'('stc. 41), I, 22. Tuuto édition luodorno des i'andcctes inotlra le loctcur au cojuant i\y\ débat, et lui donnera tlo nunibreusos références. 11 siilTira de noninior iei Iherinj,', lîrinz. Windsclieid, Pcrnice, Dernburj,' et I{ef,'elslier^H'r comme les i)rincipau.\ aiileiii's d'explications de la tiiéorie du Droit Homain. l'arnd les disserlat ions réceides on peut citer : Kniep, Sucielas l'ithlicanorum, 1891), el Kulilenbeck : Von dm Pntidrklen :iini bilni'ilichen Cn'sctzbucfi (ISOS). 1, 10'.) et suiv.

Pape Innocent IV (1), Plus d'une génération de chercheurs avait passé, et toute l'école des glossateurs allait disparaître, avant cjue ces hommes, qui vivaient dans un milieu d'idées germaniques, eussent pu tirer une théorie des textes du Droit Romain. Cette théorie ne fut découverte que par les recherchesdes Canonistes, aux yeux desquels le type de la corporation était représenté, non pas par une ville, un village ou une guilde du Moyen Age, mais par une église collégiale ou cathédrale. Dans l'opinion de M, Gierke, Innocent, le père de la « Théorie de la Fiction j), apparaît vraiment comme un grand jurisconsulte. Il avait la réelle compréhension des textes; et, en effet, ceux-ci ne pouvaient être bien compris que par le chef d'une monarchie absolue, comme celle que l'Église catholique tendait déjà à devenir. Il trouva l'expression, la façon de penser, que d'autres avaient vainement cherchée. La Corporation est une personne; mais elle est une personne par fiction et rien que par fiction. Depuis lors cette doctrine fut p'-ofessée aussi bien par les légistes que par les Canonistes, mais, affirme M. Gierke, elle n'effaça jamais certaines façons de penser germaniques qui lui étaient contradictoires et qui trouvèrent leur expression dans des conclusions pratiques. Sur la question de la responsabilité, qui fournit une bonne pierre de touche pour les théories, nous voyons Innocent IV, très persuadé du caractère absolument fictif de la personnalité des corporations, et s'appuyant d'ailleurs sur le Digeste (2), déclarer que la corporation ne peut commettre ni péché, ni délit. Comme pape il pouvait régler la question du péché, et pouvait en tout cas interdire l'excommunication d'une imiversilas (3), mais comme jurisconsulte il ne pouvait pas convaincre ses collègues

(1) Giorke, (icnossrnscliajlsrcchl. III, 279.

(2) rJifi. 4. 3. 15, § 1.

(3) Ciicrko, Gcnossenschaflsrechl. III. 2Sn.

que les corporations ne devaient jamais être accusées d'un crime ou même d'un tort.

La Théorie de la Tutelle. — Sur ce ]ioint , Savigny semble chargé de faire rentrer les tribunaux et les jurisconsultes, qui marchent à l'aventure, dans la voie droite mais étroite du Droit Romain. Rappelons quelques-uns des traits principaux de sa fameuse doctrine.

Gomme « sujets» (1) des droits de propriété, la loi reconnaît non seulement les hommes ou « personnes naturelles», mais encore certaines personnes fictives juridiques ou artificielles, parmi lesquelles la Corporation. Cette personne idéale doit être soigneusement distinguée des personnes naturelles qui sont appelées ses membres. Elle est capable d'exercer le droit de propriété; mais elle est incapable de connaître, d'avoir une intention, de vouloir et d'agir. Ses relations avec ses membres ne peuvent être mieux comparées qu'aux relations qui existent entre un pupille et son tuteur, ou entre un aliéné et le conseil de gestion de sa fortune [commitlee of his esiale). Par l'entremise de ses curateurs elle peut acquérir des droits de propriété, et, si elle bénéficie des avantages des contrats, elle doit aussi en assumer les charges. Il est difficile de lui reconnaître la simple possession, car celle-ci est un état de fait- cependant, après quelques hésitations, les jurisconsultes romains firent cette concession. Une corporation peut être l'objet d'une action judiciaire motivée par un bénéfice illicite; mais elle ne doit pas être accusée de délit. Il est aussi absurde qu'injuste d'essayer de la punir,

(1) Les Alk'inaiuls ilislinguenl le Sujet el l'Objel. d'un droil. Si Tituhis possède un rlicval, Titulus est le Sujet du droit el le oiieval en est l'Objet. Si nous attrilnions à la CiOuronne la pro[)ritM(^ du eheval, nous faisons de la Couronne nn Sujet et nous pouvons jiarler de la Suhjectivit*'" de la (^ouroinie. l''.t de même dans la tiiéorie |iolitique, si noiis allril)ut)ns la Souverainett'' à la Couronne, ou au Parlement, ou au Peuple, nous faisons de la Couronne, du Parlement ou du Peuple le Sujet de la Souveraineté. Cel usaf^e assez commode devra élre présent ù res|»ril du lectetir dans les pn^'fs suisanlcs.

mais par la voie administrative l'État peut dissoudre un groupement nuisible. La personnalité d'une corporation, n'étant qu'une fiction légale, doit avoir son origine dans un acte du pouvoir, dans une déclaration de la volonté de l'État. Enfin, une corporation peut continuer à exister même quand elle n'a plus un seul membre.

Depuis plus de trois siècles, quelques-unes des expressions empruntées au Droit Canon ont été répétées par les Anglais, mais ceux-ci, dirait M. Gierke, ne les ont jamais prises très à cœur. Sans doute ne remarquent-ils donc pas certains points de la théorie de Savigny; or, précisément, ces points paraissent importants aux yeux des gens qui, malgré les avantages pratiques de l'illogisme, refusent d'y reconnaître une qualité de l'esprit. En particulier, du moment où les Anglais ont fait de « la corporation en elle-même» un être dépourvu de mentalité et d'activité, ils n'ont plus le droit de considérer le groupe constitué par les membres de cette corporation comme un « représentant » que nommerait un patron réduit dans un était voisin de l'inertie. En effet, si la corporation « par elle-même» était capable de nommer un agent, il n'y aurait pas de raison apparente pour qu'elle ne f't pas « par elle-même» beaucoup d'autres actes. Savigny est bien plus habile. Ce n'est pas dans la théorie de la représentation, mais dans une tutelle du genre de celle du Droit Romain qu'il cherche une analogie exacte. Ceux qui veulent tourner sa théorie en ridicule disent qu'il remplit le monde juridique d'idiots incurables et de leurs curateurs nommés par l'État (1); mais, si nous voulons être logiques, nous devons reconnaître que notre « corporation en elle-même» — cette chose en soi {Ding an sich) qui d'une façon ou d'une autre se trouve derrière le monde « des phénomènes» représenté par les membres de la société — n'agit en rien,

(1) L'autorisation de l'État étant nécessaire pour la formation des Corporations. ,

INTnODl'CTION

ne dil pas un mol , n'a auduie pensée et ne nomme aucun agent. Il laiil aussi remarcpier, el c'est important au pi>inl (le vue historique, cjue celte théorie peut être maniée par un Prince, ou jH'incipicule, disposé à jouer le rôle d'un despote paternel. En réalité, puisque les droits de propriété d'une communauté — comme une ville ou une université — n'a[)partiennent pas à une ou plusieurs j^ersonnes réelles, ce n'est ])as une simjjle juridiction, mais bien un contrôle administratif que l'État devrait exercer sur les actes des tuteurs et des curateurs. En effet, il ne peut i)as être question ici de « droits naturels», car les « personnes artificielles» ne peuvent avoir de droits naturels. D'autre part, la persona ficla a été strictement confinée dans le domaine du Droit privé, ce qui peut échapper à l'attention dans un pays où le Droit public a coutume de prendre la forme du Droit privé (procédé que les uns appelleront un honteux vestige du Moyen Age, tandis que les autres envieront ce legs du Droit Germanique). La société de la théorie de Savigny n'est pas un « sujet» de libertés et de franchises, ou de droits de Self governmenf. Au ])oint de vue de la réalité et du droit public elle ne peut guère être autre chose qu'un rouage dans la machine de l'État, bien que la personnification de ce rouage ait paru utile pour la cause du droit de propriété. Enfin il faut absolument abandonner certaines images populaires comme celle du « corps » et des « membres». Le tuteur n'est pas un membre de son pupille; et comment peut-on imaginer une fiction qui soit elle-même composée d'homm(\s vivant en réalité?

La Société anonyme. — Quand Savigny écrivit cette théorie, on éLait à la veille d'une grande évolution. L'Angleterre, à son honneur, joua un rôle important dans le mouvement (pii fit passer la société anonyme [joinlslocL- compani)) au premiei- langdes faits sur lesquels doit s'appuyei- loulc lliéoiic des sociétés. Quels (pie soient les

exemples qu'on puisse chercher dans les municipalités et autres communautés, les universités, les collèges et les églises, la société anonyme moderne prend en fort mauvaise part toute tentative d'interprétation qui ferait d'elle une partie du mécanisme de l'État. Il est cependant utile de nous rappeler que quelques-unes des plus anciennes et des plus notables sociétés anonymes, comme la Banque d'Angleterre et V East India Company, se rattachaient à l'État de la façon la plus étroite. Une autre difficulté vient de ce fait que la société anonyme moderne, si elle est bien une universiias, n'en est pas moins extrêmement semblable à une socielas, c'est-à-dire à ce que les Anglais appellent une par/nprs/iip et l'es Allemands une Gesellschafi. Or cette ressemblance paraissait menacer un des résultats les mieux assurés de la science juridique. Certaines phrases du Digeste auraient pu mettre les premiers glossateurs dans l'embarras, mais une distinction avait été saisie par Innocent IV qui la formula clairement en ces termes : Vimiversilas constitue une personne tandis que la socieias n'est que le nom collectif qu'on donne aux socii{l). Depuis lors la jurisprudence s'évertuait à maintenir entre ces deux notions une cloison étanche que le Droit Naturel, de son côté, s'efforçait de supprimer. Dans un exposé systématique du Pandekienrecht, V universiias apparaissait dès les premières pages sous la rubrique « Droit Personnel», tandis que la socieias se trouvait très loin, sans doute dans un autre volume, la Société étant une sorte de Contrat et le Contrat une sorte d'obligation. Cependant la société anonyme représentait un être nouveau ; son nom d^ Akiiengesellschafi donnait clairement à entendre qu'il s'agissait d'une socieias] mais, d'autre part, les législateurs allemands auxquels cette société devait sa forme avaient à peu près certainement admis qu'elle

(1) r.ierkc. (icnosscnsrhii/lsrrrlil. III, 2î^5.

jouerait le rôle d'une personne ou d'un « sujet,» juridique, bien que sur ce point ils ne se fussent pas prononcés en termes aussi explicites. Etait-elle une universiias, ou une socieias, ou aucune des deux, ou les deux à la fois? Pouvait-on trouver un moyen terme entre l'unité et la pluralité? Quelle était, quelle pouvait être la nature juridique (l<î r« action » d'un actionnaire? Pouvait-on concevoir une forme de co-propriété qui lui répondît? Représentait-elle un droit « réel » sur les meubles et immeubles de la société? Ou bien fallait-il n'y voir qu'un contrat entre l'actionnaire et la personne artificielle? Les théories étaient ébranlées et les intérêts matériels étaient en jeu. Par exemple, le' gouvernement prussien pouvait -il honnêtement appliquer un impôt, d'abord aux revenus de la société, puis aux dividendes des actionnaires, tout en condamnant le principe de la double taxation? (1)

Parlnership, Gescllschafi et Société. — Ouvrons ici une parenthèse pour remarquer qu'un point de l'histoire de la théorie politique échappera à tout Anglais s'il ignore que, dans le sens strictement juridique, le mot anglais partnership est le seul qui puisse rendre le mot latin societas, le mot français société et le mot allemand Gesellschaft. Il faut aussi savoir que, de même que les jurisconsultes anglais déclarent que la raison sociale, désignée en Angleterre sous le nom de firm, n'est qu'un simple nom collectif donné aux associés de la maison de commerce, de même on enseigne en Allemagne que la societas romaine et la Gesellschaft allemande ne sont pas

(1) Dernburg, PandeWen, éd. 5, I.. 146. Le jurisconsiillP allemand avait à examiner beaueoup de types d'association difft'rents, tels que la Gesellsclui/l des burijcrlirhen licrhles. la of/cne Iliinilelsyescllschafl, la Komm<tndH(jesellscluifl, la Kommandili/esellschafl auf Aklien, et VAkliengescllsrluifl; et, autant (|ue je saclie, les législateurs ne lui avaient pas dit ('xplieilcnienl si la [X'rsoiinaiilé devait être reconnue à un de ces types. Un vaste il.nnaini' (•lail aiii-;i ahandoinic à la rivalité drs inlerprétateurs.

des « personnes juridiques». Il y a lieu d'ajouter que de nos jours la G esellschnft aUemande — et on pourrait dire la même chose de la parlnership anglaise — montre une tendance à se développer dans le sens d'une organisation corporative qui était tout à fait inconnue à la socieias individualiste du Droit Romain (1). Cela est secondaire; mais ce qui est important, c'est qu'avant la fin du Moyen Age la socieias — l'équivalent de la porinership — prenait une signification d'une immense étendue, et, sous le patronage de comparaisons instituées par Cicéron (2), entrait dans le champ de la politique. La « Société Humaine » devait être la parinership de l'humanité, la «Société Civile» devait être la partners hip des citoyens, (c l'origine de la Société Civile» devait être un Contrat Social ou contrat de parinership. Si Rousseau écrit sur le Contrai Social et Pothier sur le Contrai de Société, il doit y avoir, et il y a en effet, un lien entre ces deux ouvrages si différents; un Allemand dirait que tous deux discutent le Gesellschafisverirag, l'un avec passion et l'autre avec érudition. Nous rencontrons ici un des problèmes historiques posés par M. Gierke. Comment se fit-il que la théorie politique, qui eut recours aux jurisconsultes pour la plupart de ses idées, leur emprunta le contrat de société (con^rac/o/par/ners/zip) plutôt que l'acte constitutif de la corporation [aci of incorporation) (3), qui paraissait beaucoup mieux approprié aux besoins de leur cause? Cela tient, en résumé, à ce que la doctrine courante sur les corporations, celle de l'antiquité classique et d'Innocent, n'atteignait pas le niveau de la pensée philosophique. Une personnalité qui n'était qu'une fiction, créée par l'État

(1) Dernburg, loc. cit.

(2) Voir ci-dessous, page 258, note 306.

(3) En Angleterre, Vincorporalion est le mode normal de création de la corporation, c'est-à-dire de la personnalité. Mais les groupements sans but lucratif , que nous appelons des associations, se constituent le plus souvent sous la forme du trust. (Note (]\i Traducteur.)

x>y IN iii()i»r(.i'i(iN

et enfermée dans les limiLes du Droit Privé, ii'éLaiL pas ce dont le philosophe avait besoin quand il ciitrcjncnait de eréei' la théorie de l'J^^lal lui-même.

La pliilosophie politique réagit ensuite sur la lliéorie juridique. Quand l'État lui-même fut devenu une simple unité collective, — le total des individus actuellement vivants, liés les uns vis-à-vis des autres par l'opération de leiu's pro])res volontés, — aucun autre gron])e ne devait paraître capable de résister à ce genre d'analyse. Dans les exposés systématiques du Droit Naturel, comme ceux qui furent à la mode au dix-huitième siècle et qui réunissaient la philosophie à la jurisprudence, Viiniversiias fut abaissée au rang de la socidas, ou celle-ci fut élevée au rang de celle-là (1). Toutes deux montraient une certaine unité dans la pluralité de leurs formes; toutes deux pouvaient également être appelées des «personnes morales»; mais, pour l'une et l'autre, il ne fallait voir dans cette personnalité qu'une invention destinée à abréger le travail, comme la sténographie ou les symboles des mathématiciens. Une opposition très nette, bien qu'elle ne soit pas toujours saisie par les écrivains ano-lais, existe en réalité entre la théorie de la Fiction, telle que Savigny l'a conçue, et la théorie de la cor])oration qui pourrait être appelée théorie des Parenthèses [Brackd Theory or Expansible Symbol Theory). Dans la théorie de Savigny les membres de la corporation sont simplement les tuteurs de quelque chose qui a été institué par l'État; dans l'autre théorie ils deviennent véritablement les « sujets» des droits et des devoirs qui ont été attribués à la corporation, mais par un artifice juridique ces sujets sont généralement mis entre parenthèses.

Malgré cette disposition de la jurisprudence « naturelle » — dont l'empreinte paraît être restée dans la terminologie légale de l'Ecosse — les romanistes allemands

(1) Giorkc, JoiKinni-s Allliiisins. lu."!.

avaient maintenu ferme la doctrine suivant laquelle V imiversitas est une personne, tandis que la socielas n'en est i)as une. C'est alors qu'un sujet d'alarmes leiu' fut donné par la société anonyme [joinl-slock coiupaïuj), cette puissance qui débutait dans le monde des théories comme dans le monde économique. On admettait généralement que V Aktiengesellschaft était une corporation; mais, de toutes les corporations, la société anonyme est celle qui paraît s'offrir avec le plus de complaisance à l'analyse des partisans de l'individualisme. Quoi qu'on dise, et quels que soient les éloges mérités par l'ingéniosité des inventeurs de logarithmes, est-ce qu'en fin de compte ce ne sont pas les actionnaires, les hommes en chair et en os, qui à eux seuls supportent les devoirs et exercent les droits de la société? Ce point de vue « individualiste » ou « collectiviste )> fut adopté même par un romaniste aussi éminent qu'Ihering (1), et en Amérique, où les écoles de droit sont florissantes, où les cours suprêmes sont nombreuses et où le besoin d'une théorie est plus pressant qu'en Angleterre, on a fait des tentatives très intéressantes pour écarter la Fiction, ou plutôt pour supprimer la Parenthèse, et prouver qu'elle ne contient rien que des hommes liés les uns vis-à-vis des autres par un contrat (2). Aucune des catégories de la jurisprudence n'est plus vorace que celle des contrats, qui jadis voulut dévorer l'Etat lui-même, et qui maintenant ne souffre pas qu'on dise que malgré ses efforts elle ne peut digérer une simple société anonyme. Mais, pour mettre en question la fameuse théorie de Maine sur les rapports du Contrat et du Status romain, il suffit de se rappeler que celui-ci est deveiui l'Etat moderne, qui n'a pas voulu

(1) \'ui;- en parLiculier : Geisl des ruin. Rcchls. vul. III, \k '.H'-'>.

(2) Cette hostilité contre la Théorie de la Fiction, — ou de « l'Entité », comme les Américains disent parfois, est exprimée dans plusieurs manuels bien connus, par exemple Taylor, Law of Privale Corporulions, § 60; Morawctz, Law o/ Privale Corporulions, cli. I.

30 INTUODUCTION

I rcoiiiiiiil rc s(»ii oriyinc (htiis un (loiil i";il , cl devenir une sim])le « Société civile ». D'ailleurs, ])eu de mots ont eu une histoire ])lus aventureuse que celui qui, définissant à la fois l'État {Stale) du Droit Public et la propriété \n'iyéc {eslate) du Droit Privé anglais, montre à merveille comment sont unies par des relations mutuelles toutes les parties d'un corps de jurisprudence dont le développemejit est normal. Ceci dit, et quoique la puissance d'analyse du Contratsoit loin d'être ce qu'elle paraissait autrefois, bien des esprit la jugeront suffisante pour détailler ce qu'on pourait appeler la formule de la corporation. [Corporation Symbol).

La Gcnossenschaft d la Théorie du Réalisme. — C'est en Allemagne, où bouillonnaient alors tant de nouvelles idées et de nouvelles espérances, que fut lancée une théorie qui s'intitulait elle-même « la Genossenschaftslheorie allemande». Même la description la plus abrégée du milieu qui vit naître cette théorie ne pourrait omettre, après avoir mentionné l'apparition de la société anonyme, de dire un mot des communautés agraires qui s'étaient maintenues en Allemagne depuis l'origine des temps historiques, et qu'on ne pouvait dissoudre sans soulever les problèmes les plus compliqués; il faudrait également rappeler qu'on reprochait au Droit Romain de ne pas avoir pour ces questions de solution équitable et de n'accorder aux paysans qu'une justice insuffisante. Il ne faudrait pas non plus oublier les triomphes que remportait alors la biologie. On avait besoin d'un mot qui comprît beaucoup de groupes humains, simples ou complexes, modernes ou archaïques, et on choisit le mol Gcnossenschaft. Pour le traduire en anglais, il faut bien se garder d'employer le mot partnership; peut-être l'usage moderne a-t-il donné au mot company un sens trop particulier et trop technique ; le mot socicly ])résente le même danger; peut-être le mot qui s'appliquerait le

moins mal serait-il celui de fellowship avec son léger parfum de vieille Angleterre. Cette théorie, que Beseler inaugura en critiquant oelle de Savigny, se développa graduellement, surtout dans les mains de M. Gierke, et autour d'elle se fit un grand travail de réflexion, d'érudition et de controverse. Il yeutà lutter sur beaucoup de champs de bataille. On exigeait de la nouvelle théorie : au point de vue philosophique qu'elle fût vraie, au point de vue scientifique, qu'elle fût solide, au point de vue moral, qu'elle fût juste, au point de vue juridique, qu'elle fût implicitement contenue dans les codes et la jurisprudence, au pomt de vue pratique, qu'elle fût commode, au point de vue historique, qu'elle fût déterminée par les événements, et enfin que son origine fût authentiquement, et peut-êtreexclusivementgermanique(l). Quelle qu'ait pu être, V unîversitas romaine. — M. Gierke range volontiers tous les partisans du Droit Romain parmi les adeptes de Savigny, — il est certain que le compagnonnage ( Genossenschafi ou Fe/Zoïus/iip) germanique n'est ni une fiction, ni un symbole, ni une partie de la machine de l'Ëtat, ni une dénomination collective d'individus distincts, mais un organisme vivant et une personne réelle avec un corps, des membres et une volonté à ehe. Cette personne peut vouloir et agir; elle veut et elle agit par l'intermédiaire des hommes qui sont ses organes, de même qu'un homme veut et agit par l'intermédiaire de son cerveau, de sa bouche et de sa main. Ce n'est pas une personne fictive; c'est une Gesamtperson, et sa volonté est un Gesamtwille; c'est une personne collective et elle a une volonté collective (2).

(1) Cependant quelques romanistes réputés ont affirmé qu'ils avaient le droit d'adopter cette théorie et l'ont adoptée en effet. Voir on particulier Regelsberger, Pandeklen, vol. I, p. 289 ff. Voir aussi Dernbuig, Pandeklen, § 59.

(2) Los ouvrages de M. Gierke qui traitent cette question sont : 1° Das deulsche Genossenschaflsreclil, dont les trois volumes ont été publiés en

1868, 1873 et 1881; 2° Die Genossenschaflsiheoric und ihre Eechlsprechung

32 INl'ltODl Cl lt)N

Oiipt'uL li()u\ or (jLic c(!tte théorie, à la(|ii('ll(' nous donnerons le nom de Réalisme, porte sa tête juscju'aux nuages, bien qu'elle ne s'élève peut-être ])as plus haut que la théoriede la Fiction; maison a fait un sérieux effort pour lui donner des pieds et la faire marcher sur le sol. M. Gierke a consacré un gros livre (1) à plaider sa cause en grand détail et avec toutes les ressources du Droitmoderne; il n'affirme pas qu'il ait i)our lui toules les « autorités» de son pays (ce qu'un juriste anglais ne manquerait pas de dire); mais il déclare qu'il a, soit expressément, soit implicitement, l'appui d'un t.-cs respectable groupe de ces autorités, et que les législateurs tombent dans la contradiction ou l'injustice évidente lorsqu'ils se laissent guider par d'autres théories. Ce plaidoyer s'appuie sur des arguments on ne peut plus concrets, et, bien qu'il montre parfois quelque penchant pour le Moyen Age allemand, et quelque méfiance à l'égard de la Rome antique, il fait valoir des mérites essentiellement modernes, comme celui de donner, au sujet de 1' « action » ou de la « part» (s^are) d'un actionnaire, la seule explication juridique qui résiste à un effort sérieux. Notre auteur a ensuite, dans un autre livre, raconté l'histoire du Droit Corporatif Germanique (2).

Imaginons, car nous avons peu de chances de le voir, un livre intitulé le Droit Corporatif Anglais {English Fellowship Law), décrivant la structure des groupes

ISS7; 3" Le iiromicr volume du Deulsches Prirulrcctil, 1S95, qui contient un exposé de la (juestion plus suc.cincl et plus récent; 4" la monographie de Johannes Altimsius, lMS(t. à bien connaître pour toutes les persomies qui étudient les théories politifjues. Si Ton préfère le français à rallemand pour commencer l'étude de la théorie réaliste, on peut prendre le livre. d'A. Mestro : Les Personnes Morales. 1899. Les juristes français ont été conservateurs, et la théorie de Sjivigny était en harmonie avec l'esprit de leurs coiles; cependant la doctrine de la réalité de la volonté collrclive trouve parmi eux des disciples. A ma'connaissance, cette théorie n'a été expo^é.^ en Anglais que par lùnest Freund, T/ie Letjal Muturr 0/ Corporâlions, University Press, Chicago, 1897.

(1) La Genossenschaflslheorie de 1887.

(•2) Dans le Cenossenseluiflsrcehl \\u\A\v en 18('.8, 1803 et 1881.

dans lesquels ont vécu des hommes de la race anglaise, depuis l'époque où les familles poursuivaient leur vengeance dans des luttes sanglantes jusqu'à l'époque où une compagnie dépendant d'une seule personne [one-man- Company) peut émettre des obligations, où trois étages superposés d'assemblées parlementaires s'élèvent sur le sol de l'Australie et du Canada, et où la question des « Trusts et Corporations)) trouble la grande République de l'Ouest. Dans cet intervalle nous voyons se développer des églises, et même l'Église unique et catholique du moyen âge, des monastères, des ordres mendiants, des groupes non conformistes, un système presbytérien, des universités anciennes ou nouvelles, la communauté villageoise que les germanistes nous ont fait connaître, le château-fort depuis ses premiers progrès jusqu'à sa décadence, la communauté urbaine, les villes de la Nouvelle-Angleterre, les comtés et les cantons, les bourgs à charte [chartered boroughs), les ghildes dans leurs multiples variétés, les Ccllèges d'avocats [Inns of Court), les marchands aventuriers, les Grandes « Compagnies» guerrières de condottieri anglais, qui, de retour en Angleterre, aidèrent à y rendre populaire le mot de « Compagnie », les compagnies de commerce, les compagnies qui deviennent des colonies, les compagnies qui font la guerre, les sociétés amicales, les tradeunions, les clubs, le groupe de courtiers d'assurances maritimes qui se rencontrent au café du Lloyd (1), le groupe qui devient le Stock Exchange, et ainsi de suite

(1) A la fin du XVII® siècle, Edward Lloyd tenait dans la Cité de Londres un café que fréquentaient les underwrilers ou courtiers d'assurances maritimes. L'État, en vue de protéger deux corporations privilégiées qui lui avaient prêtéde l'argent, interdisait à ces courtiers déformer même une simple GeseZ/sc/ia//. Cependantces gens, unis par lebesoind'obtenir des renseignements et de lutter contre les fraudes, constituèrent un petit Irusl fund, et, pendant les guerres napoléoniennes, le « Commiliee for regulaling the affairs of Lloyd's Coffee House» devint une grande puissance. Mais € le Lloyd» ne demanda V incorporation qu'en 1871, et pour une raison accidentelle. (D'après F. W. Maitland, Collected Papers, III, 372. Note du Traducteur.)

DE PANOE 3

jusqu'à la compagnie dépendant d'une seule personne, jusqu'au Standard Oil Trust et jusqu'à la législation de l'Australie du Sud sur les villages communistes. L'historien anglais embrasserait dans cette tâche une plus grande variété de groupements sociaux que M. Gierke n'en a pu examiner, mais il n'aurait pas à parler de ce groupement particulièrement intéressant qui sait à peine lui-même s'il est un corps municipal ou une république souveraine. Puis nous imaginons notre historien recherchant les conceptions que les Anglais se sont faites de leurs groupes, les façons de penser par lesquelles ils se sont efforcés à la fois de distinguer tous ces membres et de les ramener à l'unité du corps social. Cet historien pourrait, comme M. Gierke, considérer que le bourg de la fin du moyen âge forme un nœud central, auquel aboutissent et dont partent la plupart des fils de cette longue histoire, aussi bien au point de vue économique qu'au point de vue théorique. Le bourg tend une main, en arrière, aux communautés de village, et l'autre main, en avant, aux libres associations de tout genre. M. Gierke nous montre que là, pour la première fois, s'est formée la conception intellectuelle et juridique qui, de la pluralité des membres, a dégagé l'unité du groupe; ainsi « le bourg» apparaît comme une personne qui se distingue de la somme des bourgeois existants, mais qui leur donne une organisation et un corps.

M. Gierke attribue à ses Allemands du moyen âge des façons de penser saines et solides, et en particulier un sens profond du caractère organique que présentent tous les groupes sociaux permanents, même les plus petits. Ce n'est pas, selon lui, que leurs façons de penser aient reposé sur des définitions très nettes : il a même créé un dissentiment entre lui et quelques-uns de ses confrères germanisants en refusant de faire remonter à l'époque la plus reculée la distinction entre la co-propriété et la propriété corporative. Dans plusieurs chapitres très intéres-

sants il a décrit les progrès de la différenciation à laquelle nous devons ces deux idées distinctes. Ces progrès étaient en bonne voie dans les villes allemandes lorsque se produisit la catastrophe de la Réception du Droit Romain. Quand le Droit Germanique eut à affronter l'envahisseur étranger, il avait déjà atteint « le stage de l'abstraction », mais non « le stage de la réflexion ». Il avait son Kôrperschaftsbegriff, mais non sa Kôrperschafistheorie. Il savait mettre sur le même rang l'Homme et la Communauté comme deux personnes d'espèce différente et également réelles ; mais il ne s'était jamais interrogé sur la nature de cette opération. Et c'est ainsi qu'il se présenta devant l'ennemi bien discipliné, devant la théorie qui avait subi le dressage des légistes et des décrétistes italiens.

Dans un autre volume M. Gierke nous a donné l'histoire de cette théorie. Nous traduirions mal sa^ pensée si nous ne parlions de la science italienne que comme d'une ennemie, sans la qualifier autrement. Tous les mérites techniques étaient de son côté; elle était un modèle dans l'art de penser avec conséquence. Mais, si elle fit du bien, elle fit aussi du mal. Ses textes sacrosaints représentaient le droit d'un pays qui n'avait pas l'esprit d'association. La jurisprudence romaine, prenant son point de départ dans la distinction absolue du jus privaium et du jus publicum, avait atteint son plus haut degré de développement dans « un droit public absolutiste et un droit privé individualiste», Titius et l'Etat, voilà les deux termes que comprenaient les juristes romains, et à l'aide desquels, en y ajoutant un peu de fiction, ils pouvaient construire leur monde juridique. La théorie des sociétés qui en dérive peut conduire à l'absolutisme d'un prince (et c'est peut-être là qu'elle conduit le plus directement), ou bien elle peut tourner au pur et simple collectivisme (qui dans ce sens est un autre nom qu'on donne à l'individualisme); mais elle n'offre aucune place à l'idée de l'organisme vivant;

elle est condainnée à être « atomistique » et « mécanique». Pour la Genossenschaftsiheorie de l'Allemagne moderne la tâche qui restait à faire était donc de lecouvrer, de rendre à la vie « l'idée organique» et de lui donner une forme scientifique.

Trusts et Corporations. — Un Anglais arrive difficilement à mettre de la passion ou même beaucoup d'intérêt dans l'étude de ce genre de questions, et c'est pourquoi quelques lecteurs de ce livre éprouveront peut-être quelque difficulté à saisir l'objet de toutes les remarques de M. Gierke sur la personnalité de l'État et des Corporations. Si nous demandions pourquoi il en est ainsi, la réponse serait une longue histoire qui n'a encore jamais été racontée comme il le faudrait. Cependant, on peut en résumer le sens principal en trois mots : « Corporations et Trusts», qui sont en ce moment un des foyers de la politique américaine. Pendant les quatre derniers siècles les Anglais ont pu dire : « Autorisez nos trusts, et, quelque importance qu'aient la loi et la théorie en matière de corporations, elles ne nous empêcheront pas de former et de maintenir des groupes permanents des espèces les plus variées : groupes qui, derrière le paravent formé par les trustées, vivront assez heureux, même pendant des siècles, et se feront gloire de n'avoir pas de corps légal. Si le Pape Innocent avec les forces romaines garde le grand escalier, nous monterons par l'escalier de service.» Depuis l'époque où, parmi d'innombrables autres associations {Fellowships) qui n'avaient pas reçu de charte, les Collèges d'avocats [Inns of Court) commencèrent à se former, jusqu'à l'époque où l'Amérique s'est enflammée à cause des monopoles exercés par des trusts, notre droit corporatif n'a été qu'une partie de notre Genossenschafisrecht, et peut-être pas la partie principale (1). Nous n'en

(1) Voirie Slatule 23 Henri VIII, c. 10 (1531-1532) : il y a déjà des terres dont les redevances reviennent à des • ghildcs, fraternités, comniu-

citerons qu'un exemple. Si nous parlons le langage courant, nous dirons qu'en Angleterre, depuis un certain temps, des richesses considérables ont « appartenu» à des «corps» religieux autres que l'Église établie, et la liberté religieuse y aurait paru honteusement imparfaite si les lois avaient empêché les choses de se passer ainsi. Mais jusqu'à une époque très récente les Nonconformistes n'ont pas pu se servir du « concept de la corporation », et même maintenant il est très peu employé pour les besoins de cette cause, tellement le « concept du trust», s'est montré utile. Derrière le paravent des trustées, hors de l'atteinte directe des investigations des juristes, peuvent prospérer toutes sortes de groupes : Lincoln's Inn ou Lloyd's (1) ou Stock Exchange, ou tout un système presbytérien, ou même l'Église Romaine avec le Pape à sa tête. Mais, si nous allons visiter un pays où le Droit Romain a été « reçu », il faut laisser à la douane ce vaste et ample « concept du trust», et ne pas supposer un instant qu'il puisse être remplacé par un maigre Fidéicommis. (2) Nous comprendrons alors quelle importance vitale une théorie des Corporations peut avoir pour une nation, au point de Vue social, politique et religieux.

Si notre tâche est, au point de vue juridique, de construire et d'entretenir de confortables demeures dans lesquelles des groupes organisés puissent vivre et jouir de

nautés, compagnies et confréries» qui ne sont pas légalement « incorporées »; et cela se passe sur une si grande échelle que le roi Henri VIII doit intervenir comme souverain propriétaire (landlord). Les juristes d'une époque postérieure attribuèrent heureusement à la manifestation, de l'aversion du roi Henri pour la « superstition » une date antérieure de plusieurs années à la date réelle, et ils purent ainsi donner au caractère répressif de cette loi beaucoup moins de portée qu'elle n'en avait certainement dans l'esprit de son royal auteur. Le cas important est le Porteras Case, 1 Coké's Reports, 22 b.

(1) Incorporé à la longue en 1871 : Voir F. Martin, Hislory of Lloyd's, pp. 356-357, ouvrage extrêmement intéressant.

(2) Il y a en effet un certain rapport de sens et d'étymologie entre le trust et le fidéicommis.

toute la «liberté d'association » que le Prince leur accordera, il est possible d'en faire une partie, mais seulement une faible partie, à l'aide des moyens que nous offrent les romanistes, c'est-à-dire de leur co-propriété [londominium, Mileigenliim, co-ownership) et de leur société {socieias, gesellscliaff, partnership) Ces catégories juridiques sont, comme on nous l'enseigne, extrêmement individualistes; même les catégories parallèles du Droit Anglais sont moins individualistes que ces catégories romaines, car celles-ci ignorent la Joîniness ou Gesamîhandtschaft (l)'Si en outre notre Prince garde sous clef Vuniversitas, le -moule des sociétés, il nous faut bâtir sans avoir de mortier. Or, garder Vuniversitas sous clef, c'est précisément ce que la théorie reçue du Droit Romain autorisait le Prince à faire. Son droit de supprimer les collegia illicila était complété par la doctrine métaphysique suivant laquelle il résulte de la nature même de la «personnalité artificielle «qu'elle ne peut être créée que par le pouvoir souverain. Le mot d'Innocent IV fut décisif dans ce sens. Un légiste déclara franchement que la cinquante-neuvième des soixante-sept prérogatives de l'Empereur était que lui seul avait le pouvoir de créer des fictions : « Solus princeps fingii quod in rei ueriiafe non esi» (2) Ainsi la« Théorie de la Fiction » nous conduit à ce qui est connu en Allemagne sous le nom de « Théorie de la Concession.» La corporation est, et doit être, la créature de l'Etat. L'État doit insuffler l'âme de la vie fictive dans les narines de la corporation, sinon celle-ci ne deviendrait pas un corps animé, mais resterait une simple poussière d'individus.

(1) Cette image, qui se retrouve en allemand comme en anglais (Joîniness ou Joint lenanls) indique qu'il n'y a pas une main unique agih>ant pour le reste; ce sont les mains do tous les ayants droit qui apparaiss-ont unies ensemble, pour posséder, aliéner et administrer dans l'indivision. Par suite, la part d'activité de chacun n'étant pas reconnais^ablo. il y aura rc!-;p jusabilité solidaire do tous les comministes. Cf. Saleilles, De la personnalité juridique, pp. 187-188. (Note du Traducteur.)

(2) LiU) dj Pjuiia, cité par Gierk,', Genosscnschaflsrechl, III, 371.

La Théorie de la Concession. — Il y a longtemps que les juristes anglais reçurent des Canonistes cette Théorie de la Concession. Ces juristes, élevés dans les libres associations des Collèges d'avocats qui n'étaient pas officiellement reconnus {uncharîered Inns), étaient tout préparés à se pénétrer de cette doctrine, Blackstone put même dire avec satisfaction que le droit anglais allait plus loin que « le droit civil » dans sa stricte adhésion à cette théorie. Il avait raison, car les légistes en droit civil de son époque admettaient généralement que le consentement de l'État à la constitution d'une corporation était absolument nécessaire en principe; ils ajoutaient d'ailleurs que certains textes de Droit Romain permettaient de considérer ce consentement comme accordé d'avance et en termes généraux aux corporations d'espèce inoffensive. Ces légistes étaient en effet obligés d'attacher une importance essentielle à ce qui en Angleterre, (grâce à la commodité des trusts) était une simple question de convenance et de frais. En effet, si l'on adoptait la forme du trust, l'acte de constitution pourrait être long, et la note à payer aux hommes de loi être plus longue encore; on aurait besoin de temps à autre de nouveaux trustées; et çà et là il faudrait montrer quelque ingéniosité pour éviter un fâcheux obstacle; mais le groupe organisé pourrait tout aussi bien vivre et prospérer, et être d'autant plus autonome qu'il ne serait classé sous aucune des rubriques solennelles de la législation. Certains juristes purent déclarer que le droit coutumier qualifiait de crime le fait que des hommes « se permettaient d'agir comme une corporation » {ad as a corporation). Mais ces juristes eux-mêmes étaient membres d'associations telles que les Collèges d'avocats {Inns of court), et, sans compter bien d'autres arguments, cela suffit à prouver qu'il était inutile etfmême très difficile de se rendre coupable de ce «crime» (si toutefois on

40 INTUOnUCTION

peut l'appeler ainsi) (1). Finalement il apparut que, sauf stipulation contraire du droit écrit, l'incorporation était inutile, et qu'un acte de trust pouvait suffire à constituer même une société de commerce importante, ayant un fonds commun [joint stock) des actions cessibles par vente et une « responsabilité limitée » assez étendue (2).

La Théorie de la Concession n'a été proclamée nulle part plus hautement, plus fréquemment et d'une façon plus absolue qu'en Amérique; nulle part Fieschi, le futur pape Innocent IV, n'a trouvé plus d'approbateurs. Si les hommes ignorants qui naviguaient sur le « Mayflower» ont cru qu'en présence de Dieu et d'eux-mêmes ils pouvaient réciproquement s'engager et s'unir dans « un corps civil et politique» (a civil body poliiic) (3), leurs descendants sont plus instruits. Suivant leur définition classique, une corporation est un privilège {Franchise), et un privilège, c'est une délégation partielle des pouvoirs de l'État entre les mains d'un particulier (4). C'est ainsi qu'un peuple devenu un Souverain s'est plu à se draper dans la pourpre du Basileus Byzantin et à porter la triple couronne du Pontife Romain. Mais il faut voir l'envers des choses. Ces «Trusts» qui ont boule-

(1) Lindlcy, Compantj Law, livre I, ch. 5, sect. I. Dans le curieux cas Lloyd contra Loaring, 6 Ves. 773, Lord Eldon avait devant lui une loge de Francs-maçons qui avait imprudemment fait étalage de ce qu'un Réaliste appellerait son caractère corporatif.

(2) Les administrateurs sont tenus de prévenir toute personne qui leur fait crédit qu'elle n'a à tenir compte que du capital sousciit, et que nul ne sera personnellement responsable vis-à-vis d'elle. En ce qui concerne ces « tentatives de limitation de la responsabilité», voir Lindley, Company Law, livre II, ch. 6, sect. 2.

(3) Le pacte des passagers du Mayflower se trouve, entre autres endroits, dans Macdonald, Selecl Charters, p. 33.

(4) Kent, Comment, sect. 33 : « Une corporation est un privilège possédé par un ou plusieurs individus, qvii constituent un corps politique portant une dénomination spéciale et auxquels le système des lois reconnaît In caj)acité de se renouveler per|)éluellcment, et d'agir à bien des égards comme un seul individu, (niel (jue soit le nombre des associés. »

versé l'Amérique étaient assurément des corps organisés qui agissaient comme des individus, et si jamais un Gesamiwille a été déployé dans ce monde, il l'a bien été par eux : mais plusieurs d'entre eux n'étaient pas des corporations (1). Quand on lit les statuts des trusts américains, on peut se demander ce qu'ils gagneraient, en dehors d'avantages d'un caractère extrêmement technique, à être l'objet d'un acte d'incorporation. Sans doute, si l'Etat marmotte quelques paroles mystiques, une transformation (au sujet de laquelle les juristes doivent se conformer à l'orthodoxie romane ou romanesque), se produit dans la substance elle-même du groupe, qui échappe aux sens ; mais dans tous les phénomènes sensibles aucun changement n'apparait aux yeux profanes des créanciers et des débiteurs, ou des agents de change et des spéculateurs. Dès 1694, dans les listes de valeurs négociables que publiait John Houghton, les cours des «actions» des sociétés non incor-porées [unincorporated bodies) se trouvaient côte à côte avec les cours des titres des sociétés constituées sous forme corporative [stocks of chartered corporations) (2). Il serait certainement curieux, mais non inexplicable, que la Théorie de la Concession, après avoir disparu de tous les autres pays, restât encore embusquée en Angleterre ou parmi des hommes de la race anglaise. Nos critiques étrangers, s'ils refusent d'admettre que cet état de choses soit inoffensif, devront au moins reconnaître que le dommage qui en résulte n'est ni très sérieux, ni très apparent. Un certain défaut de sincérité dans le traitement que nous appliquons aux groupes non incorporés, dont nous ne voulons pas reconnaître franchement la

(1) Depuis peu — si nous sommes bien renseignés — plusieurs des principaux groupements de capitalistes américains ont pris la forme de corporations soumises aux lois de New- Jersey.

(2) Houghton, A Colleclion for Ihe Improvemenl of Trade. Voir spéciaement No. 98 ff . où l'auteur rend compte des sociétés anonymes^

personnalité, tandis qu'en même temps nous prenons des dispositions largement suffisantes pour la continuation de leur existence/voilà ce qu'on pourrait le plus légitimement nous reprocher comme un manque de respecta l'égard de la jurisprudence. Mais cet état de choses tend à disparaître, maintenant que des groupes d'espèces variées (clubs de cricket, sociétés religieuses, sociétés scientifiques, etc.) profitent peu à peu de cette faculté de se faire légalement reconnaître qui leur est accordée depuis environ quarante ans (1), et constatent qu'il leur est avantageux d'être considérés comme des personnes morales.

L'« unincorporated body». — Nous pouvons nous représenter un Réaliste allemand portant sur le Droit Anglais le jugement suivant : « Il y a beaucoup de choses que nous pouvons envier dans votre histoire, et beaucoup de choses que nous pouvons admirer dans la liberté et la facilité d'évolution avec laquelle les groupements se sont formés chez vous. Votre grand « concept du trust» vous a été fort utile dans les mauvaisjours, par exemple lorsque votre Hobbes instituait une répugnante comparaison entre les corporations et les ascarides (2), lorsque votre archevêque Laud (un absolutiste s'il en fut), lançait la Théorie des corporations pour écraser un Trust Puritain (3), et que deux ans plus tard son ami l'évêque Montagne^ avait l'audace d'appeler l'attention du roi sur la situation occupée par le Lincoln's Inn en marge des sociétés incorporées (4). Et ce « concept du Trust»

(1) Par le Companies Ad, 1862, scct. 6.

(2) Lcviathan, II, 29 {Œuvres ecl. Molesworth, vol. III, p. 321), : t Comme des vers dans les entrailles d'un homme ».

(3) Sur ce cas, qui concernait les personnes investies de bénéfices sécularisés (Feoffees of Improprialions), voir Gardincr, Hist. of England, année 1633, vol. VII, 258.

(4) Les Inns of Cour! sont une institution essentiellement ang:laise, et on ne saurait exapôrer l'influence qu'ils ont eue sur la vie nationale de

qui n'a absolument rien de romain, est intéressant pour nous. Nous en avons trouvé l'analogue dans de très anciennes chartes lombardes'(l), et, soit dit en passant, c'est à l'instigation de Georg Beseler que le Chief Justice actuel du Massachussetts a vu quel pourrait être le lieu d'origine de vos trusts (2). C'est ainsi que les rdations entre le trust et le groupe nous ramènent directement à la Loi Salique pour laquelle le irusiis est un groupe de camarades. Nous comprenons bien que les juristes anglais étaient intéressés à nier, au moins dans leurs théories, la personnalité de ce que vous appelez un « corps non incorporé [unincorporaied body) », terme qui nous paraît se rapprocher de la réalité, mais au prix d'une contradiction interne. Il vous semblait impossible

l'Angleterre. A l'origine, le principal objet de ces associations est de fournir aux avocats des salles de réunion, des repas en commun, des chambres à bjn marché, une bibliothèque et une chapelle. Ce sont moins des collèges que des sortes de confréries {fellowships ou societies), et nous voyons là un des plus remarquables exemples du trust qui se dévelrpj-e sans demander 1' « incorporation ». Sur le Lincoln's Innont étépubliés (ppr MM. Douglas, Walker et Baildon) « The Records of the Honourable Society of Lincoln's Inn. The Black Books ». 1897-1898. Là nous trouvons (vol . 11, p. 333, ann. 1635), le récit de la démarche que Richard Montague, évêque de Ghichester, fit auprès de Charles !«•■, en présence de Laud et des Secrétaires d'État, pour obtenir gain de cause contre les revendications que le Lincoln's Inn exerçait sur certains biens ecclésiastiques. Mais Montague fut débouté de sa requête, bien qu'il eût fait valoir que cette société d'avocats n'était pas « incorporée ». D'après F. W. Maitland, Collecled Papers, III, 84. (Note du Traducteur.)

(1) Schultze, Die Lombardische Treuhand, Breslau, 1895. Le Lombard, ne pouvant faire un véritable testament, transfère tout ou partie de ses biens à un Treuhânder qu'il charge d'exécuter ses volontés. Ce Treuhânder peut avoir simplement à transmettre des dons à des personnes ou à de s églises qui lui sont désignées, ou bien il peut avoir le choix des moyens pour secourir l'âme du défunt. Sur les biens qu'on lui confie, et dont on lui donne les titres d'acquisition, il a un droit de propriété sous condition résolutoire. Dans la langue du Moyen Age il est dit feoffalus, veslilus et seisitus. Le légataire peut désigner plusieurs Treuhânder, et ceux-ci peuvent constituer une gesamle Hand, qui se perpétuera et se recrutera d'elle-même en échappant aux droits de succession. D'après F. W. Maitland, Collecled Papers, III, 327. (Note du Traducteur.)

(2) O. W. Holmes, Lato Qiialerlg Review, I, 163 : « Le feoffee to uses {feudalaire usufruitier] de l'ancien Droit Anglais correspond de point en point au Salman de l'ancien Droit Germanique tel qu'il a été décrit par Beseler il y a cinquante ans ».

de rompre ouvertement avec le dogme du Pape Innocent et avec les progrès de la philosophie, et c'est pourquoi vous avez soutenu que le corps non incorporé pouvait être inter})rété {consirued) comme une simple collection d'individus unis entre eux seulement par leur accord et par leurs droits de co-propriété. Mais vous nous excuserez si nous doutons que vous ayez poussé cette théorie jusqu'à sa conclusion logique. Par exemple nous vous demanderons, puisque vous êtes de grands fondateurs de clubs, si, quand un homme est élu membre d'un de ces clubs, les membres existants lui font un véritable transfert de propriété {assignment)ipour une partie du local et de l'ameublement du cub, et si, quand cet homme démissionne, il fait une véritable cession de sa propriété (releasc) aux membres qui continuent à appartenir au club. Si , comme nous le croyons, il n'en est pas ainsi, vos livres de droit devraient mentionner en bonne place, parmi les modes d'acquisition et de perte des droits, le fait d'être élu membre d'un corps non incorporé [unincorporaled body) et d'en donner sa démission. En outre, il deviendrait évident qu'à côté d'une Korporationstheorie d'origine italienne, vous avez un Kôrperschaftsbegriff qui vous est particulier : l'idée qu'un « corps social» peut procéder d'une autre cause que de la volonté de l'État. Et pourquoi, nous aimerions à le savoir, votre législation a-t-elle récemment frappé les biens des « corps non incorporés» du même impôt que les biens des corporations régulièrement constituées? Après que les biens des particuliers et ceux des corporations étaient déjà imposés, restait-il des propriétaires qui eussent échappé à l'impôt? (1) Et quel peut être le sens que votre légis-

(1) Ciistoms and Inland Revenue Acl, 18S5, soct. 1 1 : « Attendu que certains biens écliappenl à l'oblijjation d'acquitter les frais d'enregistrenienl et les droits de succession par le fait qu'ils appartiennent à des corps soit incorporés soit non incorporés (dodi'es corpora/e or unincorporate) ou qu'ils se trouvent entre leurs mains ».

ÎNTftODUCtION 45

lateur attache aux mots lorsqu'il déclare que dans les Actes du Parlement (sauf si l'on y reconnaît une intention contraire), le mot « personne » doit cornprendre «toutes sortes de personnes incorporées ou non. (1)» Si l'on nous accorde le droit de voir la personnalité partout où nous voyons le caractère corporatif [bodiliness), la victoire du Réalisme est assurée, bien qu'une vieille superstition puisse avoir la vie dure. L'histoire aura peut-être un jour à vous apprendre que dans le Droit Anglais la véritable fiction était, non pas que sa corporation fût une personne, mais que son « corps non incorporé [unincorporaied body) » ne fût pas une personne, ou (comme vous le laissez entendre) ne fût personne. ïl y a bien d'autres questions que nous aimerions à vous poser. Pourquoi, par exemple, est-ce qu'aux Anglais, qui ont la liberté et l'esprit des affaires, la loi interdit de former de grandes sociétés commerciales {irade in arge parinerships) (2). N'est-ce pas parce que le bon sens et l'expérience vous ont montré que, quoi que vous fassiez et quoi que vous disiez, le caractère corporatif {corporateness) finirait certainement, comme en Amérique, par apparaître dans ces grands groupements commerciaux, et que ceux-ci devaient par conséquent être soumis à la loi qui régit les corporations? Et ne pensez-vous pas que l'effroyable gâchis — excusez-nous — l'effroyable gâchis dans lequel vous avez mis votre administration locale, est dû, au moins en partie, à une mauvaise théorie d'origine étrangère, qui, n'admettant pas qu'un corps social pût se former autrement que par le « privilège » du Prince, refusa de reconnaître et de fortifier ce caractère corporatif {bodiliness) qui était immanent dans chacune de vos municipalités urbaines [iownships), et dans chacune de vos Gemeinde villageoi-

(1) « Any body of persons corporale or unincorporaie». Interprétation Act, 1889, sect. 19.

(2) Companies Ad, 1862, sect. 4.

ses? Chez nous autres Allemands, personne — pas même nos Romanistes qui sont pourtant à cheval sur leurs théories, — ne s'est rendu coupable de cette fatale méprise, que vous vous efforcez de réparer, bien tardivement, en inventant maintenant des Conseils Communaux {Parish Councils). D'ailleurs cette méprise a été évitée dans vos colonies par quelques-uns de vos compatriotes moins pédants, grâce auxquels les «villes delà Nouvelle- Angleterre» ont pu développer le caractère corporatif {corporaieness) qui leur était inhérent. (1)»

Rôle politique de Vidée du Trust. — Il nous a paru utile de consacrer au Droit Anglais les pages qu'on vient de lire, afin de faciliter au lecteur anglais l'intelligence des débats qui se poursuivent à l'étranger sur la nature et l'origine de la personnalité des corporations et de la personnalité de l'État. Arrêtons-nous encore un instant pour remarquer que ce Trust anglais, nourri et élevé, si l'on nous permet cette expression, dans les retraites intimes du Droit Privé, s'est fait connaître au monde entier par le rôle qu'il a joué dans le Droit Public. Lorsqu'une Fellowship Anglaise (2) (c'est-à-dire une corporation aggregate) eut en vertu d'un titre quelconque à gouverner des millions d'hommes dans les Indes, des Actes du Parlement intervinrent pour l'obliger, un peu contre son gré, à tenir cet «objet de droits», cette précieuse domination, en trust pour le compte de la Couronne

(1) Un cas de 1497 {Year Book, Trin. 12 Hen. VII, f. 27, pi. 7) marque le début d'une malheureuse histoire. jVoir Toulmin Smith, The Parish, 2» édition, p. 269.

(2) VEasl India Company. Ce n'était pas une proposition oiseuse, mais bien la solution d'une grave querelle, que contenait l'Acte [du Parlement en vertu duquel la Herrschafl acquise dans les Indes par cette Compagnie devait être tenue j)ar elle « en trusl» pour la Couronne de Grande-Bretagne. Récemment encore les juges américains déclaraient que les États-Unis acquéraient la souveraineté du Cuba en trust {upon trust) pour le compte des Cubains. (Trust and Corporation, dans les Colkcled Papers de F. W. Maitland, 111, 4U3). (Note du Traducteur.)

d'Angleterre qui, elle, est par définition une corporation sole (1). Si, de nos jours, il paraît inutile à nos tribunaux et à nos législateurs de déclarer expressément que les colonies sont, suivant la vieille expression, en fait et en droit, des corps politiques et sociaux [bodies corporate and politic in deed, fact and name), c'est parce qu'on admet que notre Couronne exerce certains droits de propriété pour le compte [for or in righi of) de la Puissance du Canada, et d'autres droits pour le compte de la Province d'Ontario ; c'est au tribunal qui aura entendu les plaidoiries des aiiorney s- gênerai en faveur de ces bénéficiaires, communautés ou commonwealths, qu'il appartiendra de faire le partage des droits qui reviennent à chacune de ces unités. Mais certes notre Trust, et plus encore notre Couronne, sont l'objet de bien des travaux, et il se peut qu'en renouvelant les anciens concepts ou en en créant de nouveaux sur la personnalité des groupes organisés, on nous dirige mieux vers les buts qu'il est désirable et même nécessaire d'atteindre.

Les termes de Prince et de République n'étaient pas incompatibles à l'époque où la Reine Elisabeth était notre « Prince» car elle ne s'opposa pas à ce que son secrétaire écrivit en latin de Republica Anglorum, ou en anglais of the Commonwealth of England. Les événements du siècle suivant mirent hors la loi des mots qui jadis étaient de bon aloi, et nous obligèrent à tirer le meilleur parti possible du « Sujet» (ou Objet subjective) qui se trouve avec les Joyaux à la Tour de Londres (2) Or, nous pouvions l'employer à beaucoup de fins, mais non à toutes. Comme la Couronne n'avait pas toujours payé régulièrement ses dettes, elle n'inspirait pas tou-

(1) L'exposé des motifs de l'Acte de 1833 (3 et 4 Will. IV, c. 85), énonce explicitement cette théorie dans les termes suivants : « Attendu qu'il convient que les dits territoires, tout en continuant à être administrés par ladite Compagnie, soient mis en trusl pour le compte de la Couronne du Royaume-Uni ».

(2) Allusion à la Couronne d'Angleterre. (Note du Trad).

jours confiance à ses créanciers, et c'est pourquoi notre Bulletin de Lois {Slalule Book) nous a appris à dire que la Dette Nationale était due, non par la Couronne, mais par le «Public». Or, ce Public a tout l'air d'une Respiiblica qui, par ménagement pour « certain grand personnage » aurait laissé tomber sa première syllabe (1). La rente est exactement payée à ceux qui ont confiance dans « la bonne foi du Public», bien que la relation existante entre « le sujet passif », c'est à dire leur débiteur le Public, et «le sujet actif», c'est à dire la Couronne à laquelle ils paient leurs impôts, ne soit fournie par aucune théorie satisfaisante. Il est possible qu'il y ait entre la Couronne et le Public un rapport de dépendance réciproque, chacun étant le trustée de l'autre; enfin il est possible qu'à présent il n'y ait pas grande différence entre le Public, l'État et la Couronne (2), et, si nous voulons apprécier pleinement l'œuvre du Trust, il nous faut quitter le domaine de la jurisprudence pour entrer dans celui des théories politiques ou constitutionnelles.

Au cours du dix-huitième siècle la maxime «tout pouvoir politique est un /rusf» devint un lieu commun parlementaire, et elle est maintenant un tel lieu commun que nous prenons rarement la peine d'y réfléchir. Mais elle a rendu des services (3). Dans la constitution anglaise,

(1) Dès 1697, on prend des dispositions en vue de « rétablir le crédit de la Nation sur de meilleures bases » (8 et 9 Will. III, c. 20, sect. 20). Ensuite ont lieu bon nombre d'opérations financières entre « le Public » et la Compagnie des Indes Orientales. Par exemple en 1786 « le Public est débiteur» envers la Compagnie de plus de quatre millions (Slat. 26 Geo. III, c. 62).

(2) Voir l'Acte du Parlement de 1887 sur les Pensions (Colonial Service) sect. 8 : « Par le présent Acte la même signification est reconnue aux expressions « service civil permanent de l'État », « service civil permanent de Sa Majesté», et « service civil permanent de la Couronne ».

(3) A l'époque où l'on écrivait ces mots, un des principaux Secrétaires d'État de Sa Majesté donnait à notre « concept du trust» une magnifique extension. Le gouvernement de Sa Majesté, répétait-il, est un trustée pour tout l'Empire. Déjà Locke, dans son Essay on Civil

cette maxime, appliquée au pouvoir du roi, a peu à peu relâché cette corde royale que le Droit Divin et la Religion d'État avaient tendue presque au point de la faire éclater. Faire du roi un trustée pour le compte de son peuple était beaucoup plus facile et plus conforme à l'esprit anglais que de l'appeler officier, dignitaire, fonctionnaire, ou même premier magistrat. Cela permettait aussi de suggérer l'idée d'un devoir, dont l'accomplissement, s'il n'était pas imposé par le « droit strict », pouvait l'être par la « conscience » car il n'était pas interdit d'admettre que Dieu lui-même fût l'auteur de ce trust. L'idée du trust était en effet extrêmement élastique, et nous connaissons une grande variété de trusts, depuis ceux qui confèrent les pouvoirs discrétionnaires les plus étendus jusqu'à ceux qui ne représentent que des droits tout théoriques et improductifs. Cette idée que le roi jouait le rôle d'un trustée a permis bien des choses, et même l'euthanasie delà monarchie, c'est-à-dire la mort civile du « gouvernement personnel». Et le Commonwealth jadis proscrit nous est revenu d'Australie en 1900, purifié du régicide dont il s'était rendu coupable, (1) et a été légalement reconnu [inlawed] par un Acte du Parlement. Des légistes adroits et surtout familiarisés avec les « trusts pour le compte de corps non incorporés » [trusts for unincorporate bodies), peuvent encore exécuter d'extraordinaires tours de prestidigitation avec une couronne et une corbeille [fiscus] ; mais, malgré leurs efforts, l'idée qu'avait Bracton quand il parlait de Vuniversitas regni (2) finira sans doute par

Governmenl (e. g. sect. 142, 149) parle beaucoup du Irusi tl du hrcach oj Irusl. Le bénéficiaire du trusl (cestui que trust), qui veut le faire respecter, n'étant pas nécessairement ni même normalement le trustor ou créateur du trusl, Locke introduit la théorie du trust dans son ouvrage pour masquer quelques-uns des points faibles de la théorie contractuelle du gouvernement.

(1) Allusion à l'exécution de Charles P'' (Note du Trad.)

(2) Bracton, f. 171 b.

s'introduire dans les actes juridiques. « La couronne, disait Coke, est un symbole juridique » (art //ierti^///p/jic of Ihe laws) (1). Un historiens réaliste nous dirait que cette façon de symboliser des dignités et des droits de souveraineté, et d'élever des couronnes et des corbeilles au rang de personnes, est le produit naturel d'une théorie qui ne reconnaît de personnalité réelle et de volonté réelle qu'aux individus du genre homo (par exemple aux partisans du roi Jacques ou du roi Charles), et qui cependant est obligée de trouver un procédé quelconque pour exprimer, si imparfaitement que ce soit, la continuité de la vie de l'État. Nous ne nous disputerons pas, pourraitil ajouter, à propos de ces dénominations. Libre à vous de désigner sous le nom de Couronne, dans votre Bulletin des Lois {Siaiuie Book),ce que, dans vos journaux, vous désignerez sous le nom d'Empire; mais avouez que c'est bien à une puissante personnalité que vous pensez quand vous parlez d'un symbole, ou d'une persona fida, ou d'un nom collectif.

Progrès de la Théorie du Réalisme. — Si maintenant nous revenons à la Théorie de la Concession, il nous faut remarquer qu'en Allemagne elle est bien déchue de sa grande fortune d'autrefois; les Romanistes l'abandonnent (2); elle cède devant des lois analogues à l'Acte du Parlement Britannique de 1862, mais moins remarquables par leur hardiesse que cette « Grande Charte des entreprises coopératives » (3) qui a permis à « toute association de sept personnes ou plus, formée en vue d'un objet licite» d'acquérir facilement la forme corporative et la personnalité juridique. On ne peut plus guère

(1) Calvin's Case, 7 Rep. 116.

(2) Windsclicid, Parideklen § 60; Dernbuig, Pandekien, § 63; Regolsbeigcr, Pandekien, § 78. Voir aussi Meslic, Les Personnes Morales. pp. 197 et suiv.

(3) Palmer, Company Law, p. 1.

soutenir que l'État fait des corporations, à moins que ce ne soit de la même façon qu'il fait des mariages, quand il permet le mariage aux gens qui le désirent, à la condition formelle qu'ils aillent à l'église ou au bureau de l'état civil {regisiry). L'âge n'est plus où les corporations étaient créées par l'intervention d'un «privilège ». D'après les constitutions de plusieurs États de l'Amérique, c'est seulement par le moyen de lois générales que le législateur peut appeler des corporations à l'existence (1), et en Angleterre le terme « Chartered» est pris maintenant dans un sens très particulier (2). Bien plus, beaucoup de juristes étrangers arrivent à cette conclusion, qu'à notre époque de libre association les tribunaux sont à peu près obligés de considérer comme une corporation, au moins d'une manière rétrospective, tout groupe qui se comporte de la même façon qu'une corporation. C'est intentionnellement, admettons-le, ou par négligence, qu'on a omis l'acte d'enregistrement par lequel ce groupe aurait acquis une personnalité juridique incontestable. Il n'en a pas moins fait des affaires de la même manière qu'une corporation, et des tiers ont fait des affaires avec lui dans la croyance qu'il était bien ce qu'il paraissait être. On déclare donc nettement que dans un cas comme celui-là on commettra une injustice si l'on ne considère pas que l'état de fait suffit pour constituer une corporation, et des tribunaux américains se sont avancés à grands pas dans cette voie (3). Quand un groupe est organisé d'une façon permanente, comme une tradeunion dont les biens sont administrés par des trustées, i\ paraît fort douteux que sous un prétexte de procédure,

(1) Morawetz, Privaie Corporations, § § 9 et suiv.; Dillon, Municipal Corporations, § 45.

(2) Par exemple pour les grandes Compagnies à Charte des colonies anglaises en Afrique. (Note du Trad.).

(3) Pour la manière dont il faut traiter ces « sociétés de facioy, voir Taylor, Privaie Corporations, §§ 154 et suiv.; Morawetz, §§ 735 et suiv.

à savoir qu'il n'a pas d'existence « aux yeux de la loi», il puisse échapper aux conséquences des atteintes portées à la loi par des actes ou des ordres qui, suivant le langage courant, sont « les siens». Il se trouve apparemment en Allemagne des lunettes qui permettent aux juristes de voir une personnalité partout où existe un corps social, et nous paraissons toucher à une époque où l'idée de «création particulière» paraîtra aussi périmée dans le Droit corporatif qu'elle l'est déjà en zoologie. Quel que soit notre sentiment à cet égard, il est certain que la Théorie de la Concession a reçu congé, et elle peut entraîner toute la Théorie de la Fiction avec elle.

La responsabilité des corporations. — La question des délits, des torts et des crimes des corporations a naturellement été un des points brûlants de ce long débat. Des esprits sérieux éprouvent quelque répugnance à attribuer une intention frauduleuse ou autre à un être inanimé comme la persona ficta. Le Droit donnerait de mauvais exemples, si les fictions qu'il crée étaient disposées à la fraude. Mais, en dépit des expressions assez claires du Digeste, et en dépit de la haute autorité du grand pape Innocent, l'habitude d'attribuer aux communautés la responsabilité de leurs délits était, d'après M. Gierke, trop profondément enfoncée dans l'esprit allemand pour qu'on pût la déraciner. L'autorité de Savigny lui-même fut battue en brèche quand vint l'époque des accidents de chemin de fer. En Angleterre aussi on est forcé de temps en temps de mettre la théorie en doute, mais ce doute est bientôt étouffé sous le poids de la tradition, tandis qu'en Amérique c'est la vieille arme du quo warranlo, forgée autrefois pour recouvrer les droits royaux sur les barons féodaux, qui est maintenant assénée sur la tête des sociétés anonymes aux tendances monopolisatrices. Quand un juge américain brandit cette épée pour dissoudre une corporation, il n'use pas de ce

pouvoir discrétionnaire dont Savigny eût admis l'exercice en matière administrative; il emploie le langage du droit pénal; il peut même dire qu'il prononce une sentence de mort, et il fera éclater son indignation contre le coupable qu'il a devant lui (1).

Il est cependant digne de remarque que dans ce domaine les Anglais ont pu glisser sur une question qui ailleurs prend une grande importance : celle de savoir si la corporation « elle-même» peut agir d'une façon illicite ou même agir d'une façon quelconque. Ils ont été aidés à surmonter cette difficulté par le fait que la règle de la responsabilité de l'employeur a pris chez eux une extrême extension, qui est d'ailleurs regardée par certains de leurs voisins avec des yeux d'envie. Si une personne au service de Titulus commet un dommage dans l'exercice de ses fonctions, {wiihin ihe scope of his employment), Titulus est tenu pour responsable. Si nous remplaçons Titulus par une corporation, c'est elle qui sera responsable. Les choses étant ainsi, un Anglais peut dire que « naturellement» une corporation serait responsable si l'acte dommageable était exécuté ou prescrit par son conseil d'administration ou par l'assemblée générale de ses membres. Que dans ce cas l'acte soit commis par la corporation « elle-même», c'est ce que nous pouvons soit affirmer, soit nier, sans que cela ait grande importance, car en tout cas cet acte pourrait être représenté comme celui d'un agent ou d'un serviteur dans l'exercice de ses fonctions. Que la réalité réponde à l'image d'après laquelle l'afsemblée^'^générale et le conseil d'administration seraient des agents ou des serviteurs d'un Inconnaissable' quelconque (qui n'a pu les choisir ni les nommer), c'est ce dont nous n'avons guère besoin de nous enquérir, puisque notre conclusion n'en peut être

(1) Voir par exemple les paroles solennelles de Finch, J. {in People versus Norlh River Sugar Refining C°, 1890); Jer. Smith, Selecl Cases on Privàle Corporations, II, 944.

affectée. Telle est l'heureuse situation dans laquelle nous nous trouvons en Angleterre. Mais le Droit Romain, partout où il a été reçu, a posé tout d'abord la règle que la responsabilité du maître, en ce qui concerne les actes qu'il n'a pas commandés, est entièrement dégagée, surtout lorsqu'il n'a pas montré de négligence dans le choix de son serviteur. Par suite, si le conseil d'administration d'une compagnie a commis un dommage, par exemple a fait une publication diffamatoire, la manière dont on envisagera le cas sera très importante. La corporation sera responsable si nous disons qu'elle a agi elle-même par l'intermédiaire de ses organes, comme un homme agit par l'intermédiaire de son cerveau et de ses mains; mais le résultat pourra être très différent si nous ramenons les administrateurs au rang d'agents et de serviteurs. Par conséquent les champions de 1' « idée organique» n'ont pas lutté pour une simple question de mots; et maintenant le mot « organe» se trouve dans le Code Civil allemand. Ce n'est pas là un médiocre triomphe pour le Réalisme (1).

La Personnalité de VEiai el de la Corporation. — Si la théorie de la Personnalité collective et de la Volonté collective {Group Person and Group Will) doit un jour dominer la jurisprudence universelle, ce ne sera pas sans une longue lutte, comme les partisans de cette théorie le reconnaîtraient eux-mêmes. Nous venons seulement d'effleurer les limites d'une région dans laquelle se trouve la principale place forte de l'adversaire. De profondes convictions se sont exprimées dans l'ancien dicton — dont la substance et aussi vieille que Johannes Andreae — d'après lequel le corps politique n'a pas à craindre d'expiation dans l'autre monde. Nous avons beau parler

(I) Biirgerliches Geselzbuch, § 32. Le mol « organe» était emjiloyé depuis un certain temps par les juristes el les IrilDunauN de l'Alleniagne, Gicrke, Genossenscfiaflslheorie, p. 614,

des «péchés nationaux», de la «conscience nationale», et employer d'autres expressions semblables, il n'en est pas moins vrai que l'immunité (réelle ou supposée), fait tacitement admettre l'impeccabilité, et, pour bien des gens, c'est seulement lorsqu'ils seront convaincus que les États et les corporations peuvent pécher qu'ils les reconnaîtront entièrement comme des personnes réelles douées d'une volonté réelle. Nous ne pouvons attendre que l'eschatologie dise son dernier mot, mais, même là où la jurisprudence est plus à l'aise, il y a bien des points contestables que nous devons passer sous silence. Cependant le caractère général du débat est digne de remarque. D'après les champions du Réalisme cette doctrine représenterait une tentative faite en vue de donner la précision scientifique et l'effet juridique à des façons de penser qui existent dans tous les esprits modernes, et dont la manifestation est toujours particulièrement vive dans le domaine politique. On pourrait nous engager à lire les articles de fond dans le journal d'aujourd'hui et à noter les idées dont se sert l'auteur : la volonté de la nation, l'esprit du corps législatif, la politique tranquille d'un État, les desseins ambitieux d'un autre, enfin l'éloge et le blâme qui sont décernés à toutes sortes de groupes. On pourrait nous prier de compter les lignes que notre journaliste peut écrire sans parler d'organisation. On pourrait nous inviter à considérer les critiques adressées par nos contemporains aux théories politiques et aux projets politiques de leurs prédécesseurs immédiats et à peser les reproches d'individualisme abstrait, d'atomisme et de macadamisation qu'ils leur adressent couramment. On pourrait nous demander si vraiment l'Empire Britannique a jusqu'à présent reconnu sans révolte un Souverain qui, bien loin d'être une véritable Unité, ne serait qu'une simple Multitude (un Nombre Souverain, suivant l'expression d'Austin), et si « le Peuple » {ihe People) qui intente les poursuites devant les

tribunaux américains est un simple nom collectif donné à un certain nombre de personnes vivantes, et un nom dont l'objet change à chaque minute. On pourrait nous renvoyer aux philosophes modernes, aux théories de l'un sur le tissu social, et de l'autre sur la volonté générale, c'est-à-dire la volonté réelle. Cela fait, on pourrait sans doute nous rejM'ocher à bon droit d'être fort enclins à considérer tout cela comme une métaphore, métaphore qui peut être bonne et commode, mais qui relève du même principe que la personnification de l'océan et du navire, de l'orage et du pétrel. Cependant, diraient les Réalistes, c'est la langue des affaires et de la stricte logique juridique que nous parlons quand nous employons la Personnalité collective. Nous emmenons celle-ci dans les Palais de Justice et sur les marchés et elle résiste bien à cette épreuve. Si, quand elle représente l'État, elle nous apparaît dans une sphère élevée où nous n'y voyons peut-être qu'une forme nuageuse de la rhétorique ou du mysticisme, nous la suivons aussi dans des régions plus modestes, où nous pouvons la saisir, l'examiner et même la soumettre à la vivisection. Par exemple, nous sommes obligés de poser des questions précises sur la limite inférieure de la vie collective {group life). A quel degré disparaît-elle? Voilà une question embarrassante, car en Allemagne la théorie des sociétés va presque jusqu'à établir une distinction entre la volonté collective [group will) et les différentes volontés de tous les sociétaires. Mais en somme nous estimons, et nous pouvons en donner les raisons, qu'en Angleterre la ligne de partage se trouve entre la société (parinership) et la société anonyme [joinislock companij).

Les personnes qui n'ont ni le goût ni le loisir de s'initier aux différentes théories allemandes sur les sociétés, les'^ sociétés anonymes et les communes, n'en reconnaîtront pas moins la nécessité de lier étroi-

tement les théories de l'État et les théories de la Corporation. En effet, puisque l'individualisme dissout la société anonyme et ne laisse que les actionnaires qui en sont les éléments, il n'est pas probable qu'il s'arrête dans cette voie, et, si l'on veut mettre hors de conteste la volonté réelle de l'État, il faut reconnaître aussi à d'autres groupements le droit d'avoir leur volonté propre. De là vient la valeur d'une théorie qui tâche de s'étendre à ces différentes domaines. On ne peut dire davantage sans en dire beaucoup plus, mais on espère en avoir dit assez pour permettre aux personnes qui liront les pages suivantes de M. Gierke de comprendre la place que celles-ci occupent dans un ouvrage d'ensemble sur l'histoire et la doctrine du «Droit Corporatif Germanique «. Il faut admettre que nous avons suivi l'itinéraire de M. Gierke, c'est-à-dire que nous avons commencé par parcourir l'histoire de tous les groupements germaniques, depuis le premier jusqu'au dernier; nous sommes ensuite revenus sur nos pas pour étudier les façons de penser qui se trouvaient implicitement contenues dans le statut des associations [Group Law) de l'Allemagne du Moyen Age; puis, arrivés à la veille de la Réception du Droit Romain, nous avons fait porter notre enquête sur la genèse et sur les aventures de cette savante théorie des Corporations qui allait passer les Alpes; nous nous sommes donc rendus au milieu des philosophes grecs, des jurisconsultes romains, des Pères de l'Église, et nous avons passé beaucoup de temps en Italie avec les canonistes et les légistes. Nous sommes maintenant sur le point de revenir à l'Allemagne du seizième siècle pour assister à la réception de cette théorie ainsi qu'à ses bons et à ses mauvais effets, quand M. Gierke insère un rapide mais précieux exposé des théories politiques (ou plutôt « publicistes ») du Moyen Age, théories qui, comme il le fait remarquer, ont de nombreux points de contact avec le thème principal de son ouvrage.

Les personnes qui vont lire cet exposé n'ont pas à craindre d'y rencontrer beaucoup de jurisprudence technique. A vrai dire, c'est pour expliquer le contexte, plutôt que le texte, de ce chapitre extrait d'un grand ouvrage, qu'a été écrit tout ce qui, dans cette introduction, concerne le Droit Corporatif et les Genossenschaflen germaniques. M. Gierke traite avec soin les sujets qui s'imposent à l'attention d'un historien des théories politiques, comme le développement des doctrines nettement monarchiques ou nettement démocratiques, mais certains lecteurs anglais seront surpris de voir la vivacité avec laquelle notre auteur juge certaines théories dès qu'il s'agit de savoir si les États, les souverains et les peuples peuvent être considérés comme des « sujets» de pouvoirs, de droits et de devoirs. Ainsi l'incapacité de saisir la personnalité de l'État apparaît chez les théoriciens du Moyen Age comme un défaut capital, dont on peut prévoir avec vraisemblance les conséquences désastreuses pour l'époque postérieure. De plus, bien qu'on puisse donner l'explication et même montrer la nécessité de la direction prise par le courant des théories politiques lorsqu'il sort des défilés du Moyen Age dans la plaine ensoleillée des temps modernes, M. Gierke ne considère pas cette direction comme définitive. Le fleuve a beau devenir de plus en plus puissant, profond et clair lorsqu'il coule vers le Léviathan et le Contrat Social, son cours tracé depuis des siècles doit encore passer de l'organisation naturelle à la construction artificielle, de la biologie à la dynamique, du régime corporatif au régime de l'obligation contractuelle, et, peut-on ajouter, des pays germaniques à la Cité Éternelle. On comprendra donc que les façons d'envisager le Droit et la Souveraineté qui ont été répandues par John Austin en Angleterre soient considérées par M. Gierke comme appartenant à un autre Age. Pour lui la Souveraineté est un attiibut, non de quelque partie de l'État, mais de la Gesammiperson,

c'est-à-dire de toute la communauté organisée. Pour lui il est aussi impossible de faire de l'État l'antécédent logique du Droit (Recht), que de faire du Droit l'antécédent logique de l'État, puisque chacun existe dans l'autre, pour lui et par lui. Nous n'avons rien à dire ici de ces doctrines, mais rappelons-nous que si l'idée du Bechîssiaat {1), qui soulève tant de discussions en Allemagne, nous paraît étrange et obscure, c'est peut-être parce que notre existence ne nous a pas fait connaître par la pratique un Polizeislaal ou un Beamtensiaai. Certains critiques nous diraient sans doute que le temps est passé où nous pouvions nous permettre d'adopter des théories d'une logique spécieuse,^mais fragile, parce que nous savions qu'elles ne seraient jamais mises à une rude épreuve. Et sans doute on nous donnerait encore cet avertissement, que désormais, moins nous parlerons de la nature de ce pouvoir absolu, supérieur aux lois et même au droit, qui se trouve concentré au Parlement de Westminster dans un seul organe d'un Commonwenlth dont la complexité s'accroît toujours ,et mieux cela vaudra pour l'avenir de ce Commonwealth.