COMMISSION DE LA THÈSE

M. APALMADE,: professeur ii RENNES Président. M. LABORDE-LACOSTE, professeur M. ELLUL, professeur

se, dr attentes ill ets tete

Suffragants.

Soon Cole ee NS an here older etais

tre

Mat

on

emoiIre :

Lé

de

VUE des SR

Ne) =.

le

Et

ne A la m

R due

Et a na

Du

https://archive.org/details/IA41536508 0041

L'esprit d'entreprise est favorisé par une législation qui offre au public le vêtement convenable dont il peut habiller ses projets économiques.

Karl LEHMANN 1.

1. — Le Code civil propose aux futurs époux un grand choix de régimes matrimoniaux. De même, l'éventail de types de sociétés que le Code de commerce présente aux individus qui ont l'intention de s’associer est largement ouvert.

Cette possibilité de choix s’analyse dans les deux cas en un ensemble de moyens, de procédés que la loi a prévus et mis à la disposition des époux ou des associés pour leur permettre de réaliser leurs desseins. Selon les ressources dont ils disposent, le but qu’ils entendent atteindre, les uns et les autres choisiront telle forme de régime matrimonial ou telle forme de société qu’ils jugeront plus adéquate.

Mais diverses circonstances peuvent amener les associés, en cours de vie sociale, à changer la forme de leur société. De même, les fluctuations de la fortune des époux et la transformation corrélative de l'importance de leur patrimoine peuvent amener le mari et la femme à abandonner leur régime matrimonial pour en choisir un autre. Le Droit civil français n’organise pas la publicité du contrat de mariage. Aussi, dans l'intérêt des tiers, le législateur a-t-il posé, dans l’article 1395 du Code civil, la grande règle de l’immutabilité des conventions matrimoniales.

Tout au contraire, le Droit commercial, qui entoure de publicité toutes les opérations susceptibles d’intéresser les tiers, permet aux sociétés commerciales de changer de forme, moyennant certaines conditions. La possibilité de transformation des sociétés apparaît comme l’une des conditions essentielles de leur vie et de leur adaptation à l’évoiution de l’économie du pays.

L'intérêt des tiers est l’une des règles directrices du Droit commercial, sous-jacente à toutes les institutions qu’il régit. L'application de cette règle est particulièrement utile dans le domaine du Droit des sociétés, où l'intérêt des tiers constitue la formule de limitation du mécanisme puissant et dangereux que constituent la plupart des sociétés. C’est ainsi, par exemple, que le gérant statutaire de la société en nom collectif a une plénitude de responsabilité, mais des pouvoirs

1. ZHR. 50/10 f., Zeitschrift für das gesamte Handels-und Konkursrecht.

limités. À l'inverse, dans la société à responsabilité limitée, il a la plénitude de pouvoirs mais ses agissements engagent la société; toute limitation contractuelle des pouvoirs du gérant est sans valeur à l'égard des tiers (art. 24 L. 7 mars 1925). La responsabilité de la société étant limitée, elle doit pouvoir, en contre-partie, jouer dans tous les cas !. Les tiers n’ont pour gage que le patrimoine social de la société, mais il faut qu’ils aient cette garantie, en toute hypothèse. Et si certains auteurs ont essayé d'introduire une distinction selon le caractère unitaire ou plural de la gérance ?, la jurisprudence la plus récente ne distingue pas : dans l'intérêt des tiers, les actes du ou des gérants engagent toujours la société à responsabilité limitée 5.

La division traditionnelle des sociétés, fondée sur l’intuitus personae et l’intuitus pecuniae est périmée. En réalité, la summa divisio des sociétés repose sur la garantie que les associés peuvent offrir aux tiers : ou bien leur responsabilité personnelle, ou bien un simple capital social.

L'intérêt des tiers est prédominant lorsqu'une société change sa forme. L’articlé 41 de la loi du 7 mars 1925, relatif à la transformation de la société à responsabilité limitée, le souligne en précisant que l'opération doit avoir lieu « sous réserve des droits des tiers ».

La jurisprudence tient le plus grand compte de l’intérêt des tiers et nous verrons que la Cour suprême, dans un arrêt du 17 juin 1936, a nettement attribué à cette notion le caractère d’un critère de base, en matière de transformation de société. En ce domaine, un critère est d'autant plus utile que le Droit français des transformations de sociétés est de création prétorienne. Si la loi du 24 juillet 1867 et la loi du 7 mars 1925 font furtivement allusion à la transformation de société, c’est uniquement pour signaler que l’opération est possible. Les conditions, les effets de l'opération, sont le résultat d’un travail jurisprudentiel. Travail patient, laborieux, qui est loin d’être achevé.

La jurisprudence civile n’est par la seule qui se soit intéressé à Ja transformation des sociétés. Le fisc, préférant son propre intérêt à celui des tiers, est souvent entré en conflit avec les solutions du Droit commercial, L'extension réalisée par le Droit fiscal est un fait. Certains peuvent le déplorer ‘. Mais les associés Qui désirent transformer leur société doivent compter avec cette branche du Droit. D'ailleurs, l'obscurité et les contradictions du Droit fiscal peuvent servir leurs intérêts et beaucoup d’associés transformateurs pourront trouver dans la célèbre formule de Modestin, in dubio contra fiscum, une complicité appréciable.

1. V. CHapsar, Rapport au Sénat, séance du 18 novembre 1924, Doc. parl.. n°029;

2. V. BASTIAN, « À propos de la pluralité de gérants dans les S.A.R.L. ». J.C.P., 1951-D-928.