Institutions primitives ^ trad. franc., p. 323 et s

2. Et même de beaucoup d'autres. Car la question de raco^ ici, est très secondaire. Les sémites ressemblent étonnamment aux Aryens par leurs origines juridiques.

3. Chez les Hébreux, race sémitique pourtant, on retrouve une trace de Cette procédure, comme le fait remarquer M, Dareste. Le créancier^ pour saisir ce qui appartient à son débiteur, ne peut s'introduire dans la demeure de celui-ci. « Vous vous tiendrez dehors, dit le Deutéronome^ et il vous donnera lui-même ce qu'il aura. »

marque leur esprit de fraternité cordiale. Chez un grand nombre de peuples barbares, surtout dans le Nord, le repas en commun est la grande cérémonie juridique, la procédure par excellence. Il y a le festin de mariage, le festin d'adoption (Norvège), le festin de réconciliation, qui vaut bien notre procédure en réhabilitation, le festin d'hommage, dû par les tenanciers à leur chef (droit celtique). Dans l'Inde actuelle môme, d'après les observations de visu, recueillies par Lyall, le droit et l'habitude de s'asseoir à une même table, de môme que le droit et l'habitude de se marier ensemble, sont le signe extérieur auquel on reconnaît les gens qui font partie d'une même caste. Un dîner est là-bas l'équivalent d'un diplôme ou d'un certificat. Tout cela, ce me semble, témoigne de mœurs fraternelles et d'un lien social qui peu embrasse mais bien étreint. Il n'est pas jusqu'à la primitive procédure des Romains, si dure d'aspect, qui ne soit susceptible d'une interprétation analogue. On a remarqué des analogies de forme et d'esprit entre cet antique cérémonial des actions de la loi et la plus ancienne procédure des t'rancs. L'une et l'autre sont l'œuvre de la partie privée, sans intervention de la puissance publique. Mais ceci ne veut nul- Icmcnt dire qu'un sentiment de haine ou de vengeance les inspire. « Cette procédure, dit M. Glasson, n'a rien de commun avec l'exercice brutal du droit de vengeance; elle est, au contraire, composée d'une série d'actes solennels et sacramentels. La partie lésée n'obtient pas réparation par la violence, mais en affirmant son droit par des actes solennels et des formules consacrées. » Cela révèle, chez ces primitifs, une énergique et juste conception du Droit.

Demandons-nous, en somme, s'il est prouvé : 1<>, que la procédure et l'organisation judiciaire ont eu pour point de départ semblable un môme état embryonnaire ; ou bien, 2<>, qu'elles ont partout traversé en se développant, tout en partant peut-être d'états dissemblables, un ordre semblable de phases successives ; ou du moins, 3°, qu'elles tendent partout, même par des chemins différents, à con-

verger spontanément vers un môme état de perfection idéale.

En premier lieu, où voit-on Tindice de cette ressemblance initiale qu'on admet si facilement ? Quelles raisons a-t-on d y croire, si ce n'est cette simplification illusoire, cet effacement apparent des contours et des couleurs, que l'éloignement dans le temps ou dans l'espace opère, et qui est le mirage des historiens philosophes ? Plus ils remontent dans le passé, plus ils voient aussi reculer ce tableau de vie primitive, une et uniforme, qui luit à leurs yeux dans un lointain trompeur. De là, Terreur générale de situer Tun, l'homogène, Vin-di/f firent, au début et au fond des choses, dans ce qu'on voit le plus mal, comme si, partout où l'on prend la peine de creuser dans rhomogène prétendu, on ne voyait pas pulluler des différences caractéristiques. Si Ton regarde aux tribus sauvages ou barbares encore existantes, on observe que chez les unes, comme chez les Kabyles, le pouvoir judiciaire est exercé par rassemblée du village entier ; que chez d'autres, il se concentre dans le chef, patriarche ou despote ; que chez d'autres, il se divise entre le chef et l'assemblée ; peut-être en découvrirait-on qui appellent un juge étranger, pareil au podestat des cités italiennes, pour vider plus impartiale- .ment leurs différends. On observe aussi que, si presque toutes, non toutes, pratiquent certaines ordalies, très différentes, d'ailleurs, des unes aux autres, elles en font l'emploi le plus inégal ; que beaucoup ne connaissent pas le serment, ni même le duel judiciaire, mode de preuve, cependant, tout naturellement indiqué chez des peuplades qu'on nous représente comme universellement adonnées à la guerre perpétuelle.

Méfions-nous des généralisations précipitées. Sumncr- Maine lui-môme s'est trop hâté de généraliser ici. Parce que les vieilles « actions de la Loi » des Romains, ainsi que beaucoup d'anciennes procédures observées par lui dans rinde, consistent en simulacres de combats pour se disputer un objet, il a cru que cette « comédie juridique » devait être Tabde, — Transf. du Droit. â

le premier état universel de la procédure. « Toute cette mimique, dit Letoiirneau, a pour but évident d'éviter une contestation violente en se bornant à la rappeler. De même les formalités de la saisie s'inspirent aussi de Tattaque primitive, tout en la remplaçant. » Fort bien ; ce symbolisme de la procédure, comme celui de la peine — car cette « mimique » et le talion peuvent s'cntre-éclairer — est fréquent. Par une sorte de symétrie naturelle des contraires, il arrive souvent qu'une chose sociale en reflète une autre, et précisément celle à laquelle elle s'oppose et se substitue. Quoi • de plus contraire à la réconciliation que la vengeance ? Cependant la cérémonie de la réconciliation chez les Bohèmes, au xiv^ siècle, telle que les coutumiers moraves nous la décrivent *, est un simulacre de vendetta. Quoi de plus contraire à la guerre que le jeu? Cependant l'on sait que les jeux de cartes et d'échecs, sans parler des autres, sont des combats simulés. Mais universaliser ce caractère, qui, sans doute, doit être exclusivement propre aux peuples imaginatifs, c'est se méprendre à la façon des philologues qui veulent expliquer l'origine de toutes les langues par l'onomatopée, mimique vocale. Apparemment cette explication trop simpliste, rejetée, du reste, par la plupart des savants, n'est applicable qu'à des idiomes créés par des individus exceptionnels appartenant à ce que M. Ribot et d'autres psychologues appellent le type auditif ». 11 y aurait plus de vraisemblance, assurément, à placer dans le lynchage le début universel de la procédure criminelle qui a dû précéder la procédure civile. Nous retrouvons ce procédé sommaire chez beaucoup de peuples, et notamment en Israël, où, à côté des jugements royaux ou lévitiques, on avait les jugements de zèle y exécution spontanée d'un criminel par une foule in-

1; Voir Darestej p; 166 : « Le meurtrier se présente pieds nus, saas ceinturcj dans la fosse du défunt. Le plus proche parent de celui-ci 1« touche, entre les épauleS) de la pointe de Tépée) et lui dit : » etc.

2. Jievue philosophifue, octi 189i; Article de M» Rlbot ; enquête sur les %d€ei gén€raU$^

dignée ; car Tindignation est chose très antique, et la morale aussi, par conséquent. Mais encore serait-il abusif de prétendre, d'après cela, que tous les peuples primitifs ont lynché. Concluons que la plus grande diversité a dû régner parmi les procédures primitives, comme parmi les langues primitives.

En second lieu, je n'aperçois pas une grande similitude non plus dans la succession des phases traversées par le développement des diverses procédures et des diverses organisations judiciaires, si ce n'est celle qui est la conséquence directe ou indirecte de l'imitation. Directe, quand les institutions juridiques d'un peuple étranger ont été copiées ; indirecte, quand, sans nulle copie juridique, mais par suite de la diffusion générale des exemples quelconques et de leur mutuel échange, les tribus sont devenues cités, les cités royaumes, empires, grandes nations, de plus en plus civilisées, c'est-àdire compliquées, et que cet agrandissement graduel, joint à cette complication graduelle, a contraint la procédure et l'organisation judiciaire à s'y adapter. Dans une certaine mesure vague, les formes successives de cette adaptation ont présenté quelque analogie. Il est certain que, lorsque la cité s'est agrandie, une justice royale a dû se substituer aux tribunaux de famille pour diverses natures de délits ou de procès. De même, cet agrandissement graduel du groupe social explique pourt[uoi, dans presque toutes les législations, il est interdit primitivement de plaider par procuration et il faut se présenter soi-même en justice, tandis qu'à la fin non seulement il est permis de prendre un procureur, mais c'est obligatoire. C'est ainsi que, dans les très petits États démocratiques, les lois doivent être votées directement par le peuple assemblé, et dans les grands États ne peuvent l'être que par des représentants. 11 est certain aussi que, lorsque les inventions relatives à la domestication des animaux d'aboi^, des plantes ensuite, en se diffusant et s'échangeant, ont fait passer la tribu de la vie chasseresse à la vie pastorale d'al)ord, puis à la vie agricole, qui permettait la fixation au sol

el une plus grande densité de population, la procédure a dû B>nnchir partout et se compliquer, la fonction judiciaire a dii se régulariser, se diviser, se spécialiser. Mais, je ne vois pas que, à moins d'emprunts directs, entre deux peuples restés toujours étrangers Tun à l'autre, la ressemblance aille beaucoup plus loin.

D'après >I. Letourneau, « si, faisant abstraction de la périodt' impériale à Rome, nous comparons révolution de la j 11?^ Lice dans la cité de Romulus et dans celle de Solon, nous >o;^ons que, dans les deux pays, l'organisation du pouvoir judiciaire a passé par des phases presque identiques. Rome, comme la Grèce, a débuté par la justice familiale ; puis elle a coiifié le soin de juger à des rois et à des curies praticien ites. Ensuite la réforme de Servius a copié celle de Solon et transporté aux Comices centuriates la plupart des attributions d'abord réservées aux curies. Une fois lancé, le mouvement est allé plus loin encore et les Comices des tribus ojil aussi rendu la justice. Enfin, on en est arrivé au système des Questions y c'est-à-dire à des commissions de jurés tirés au SDi'l, comme l'étaient les héliastes d'Athènes. D'autre part, et pour compléter la ressemblance, le Sénat romain jugeait un peu comme l'Aréopage, et les prérogatives judiciaires des copsuIb avaient commencé à ressembler fort à celles des Archontes. » A première vue, ces analogies sont spécieuses, serrées de près, elles se réduisent à ce qu'on devait attendre d'après les lois do l'imitation et de la logique dont j'ai parlé plus haut. D'abord, il a fallu à M. Letourneau « faire abstraction delà période impériale p comme si cette phase finale, lu [tUis longue de toutes et prolongée jusqu'à nous à travers tout le moyen-âge, ne se rattachait pas intimement aux précédentes : il n'y a jamais eu de solution de continuité judiciaire à Rome. Puis, sans entrer dans le détail des objections, où trouve-t-on à Athènes l'équivalent de ce qui domine dans la jïistice romaine, la juridiction du préteur? A Athènes, les hrlijistes ;'à Rome, le préteur : voilà ce qui frappe et doit fnipjter les yeux. D'un côté, une sorte de jury énorme, com-

posé de bOO, de 1,000, de i,500 jurés, rassemblés sur la place publique, et où tous les défauts propres à nos jurys devaient se produire décuplés ou centuplés; de l'autre, un magistrat unique, siégeant dans son prétoire. D'une part, donc, une foule jugeant d'après ses impressions du moment, sans nul «ouci des formes ni du fond du Droit, et devant laquelle, comnie on le voit bien d'après les plaidoyei's civils de Démosthènes et d'autres orateurs athéniens, il fallait plaider les procès les plus simples, de mur mitoyen même, par des raisons de sentiment et de convenance politique. D'autre part, un patricien se faisant un point d'honneur de se conformer à son édit, de respecter môme avec une exagération méticuleuse, les formes antiques, de dire le droit. On devine les divergences qu'une telle différence d'organisation judiciaire devait imprimer à l'évolution des deux procédures, et aussi des deux jurisprudences. C'est à l'héliée, malgré l'admiration exprimée par M. Letourneau pour ce tribunal populaire, soidisant « plus accessible au progrès », que l'on impute communément l'imperfection déplorable où est resté le Droit athénien, son infériorité frappante à l'égard des autres sciences et des autres arts. Ce qu'il y a de moins perfectible au monde, c'est le jury. — Autre particularité de la justice romaine : si haut qu'on remonte à ses origines, on y voit toujours les délits et les crimes poursuivis d'office. — Sans doute, le Sénat rappelle un peu, fort peu, l'Aréopage, et les Questions ont cela de commun avec l'héliée d'être des tribunaux élus, mais élus d'une autre façon, composés d'un beaucoup moins grand nombre de membres, et limités, dans leurs pouvoirs spéciaux, par la formule où le préteur les enferme dans un cercle de Popilius. Où est l'analogue de la formule romaine, si originale, si caractéristique, dans la procédure athénienne? — Au surplus, comparez l'évolution de la procédure et de l'organisation judiciaire même entre peuples très voisins, Athènes et Sparte, la France et l'Angleterre, vous y verrez fourmiller les différences les plus fortes. Tandis qu'à Athènes et à Rome la justice royale précède la

jnslicc populaire, relativement démocratique, l'inverse a lieu en JiKÎée. Chez les Hébreux, après une époque conjecturale ou aiir-ait régné la vendetta en l'absence de toute justice organisée, la première phase connue est celle de l'assemblée de tribu, sorte de djemmaâ Kabyle ; puis la fonction judiciaire, monopolisée par les lévites, se divise entre eux , et alors {grandit l'importance du juge et du scribe, où l'on sent VimiUition de l'Egypte à laquelle Israël a tant emprunté. Enfin les rois viennent, Salomon est le grand justicier légendaire, et Josaphat organise le Sanhédrin, cette haute cour de soixante-dix membres, qui jugeait d'après une procédure il savante et si compliquée ! Gardez-vous, d'ailleurs, malgré sn safC(?sse proverbiale, de la comparer à l'Aréopage, car au poïiU de vue évolutionniste, c'est précisément l'inverse, puisque ce dernier tribunal, au lieu d'être de création monarchique et relativement récente, remonte au contraire aux âges loïi plus fabuleux de la Grèce et, nous dit-on, « procède sans doute du Conseil des vieillards, siégeant dans l'Agora à répof|iie homérique ».

Tout ce qu'on peut dire de plus général au sujet des transformations successives de la procédure, c'est que, contrairement à l'opinion vulgaire, elle devient de plus en plus formîiUsle en avançant, jusqu'à un certain âge du moins, c*est-à-dire de plus en plus précise, régulière et minutieuse; et Ton voit bien pourquoi. C'est pour la même raison que Tortho^Taphe des langues devient d'une méticulosité toujours croissante, en dépit de ses réformateurs actuels, à mesure que progressent les littératures. A propos de la Germanie, M. Letourneau reconnaît ce fait, mais il a l'air de le juger exceptionnel, et il le déplore. « En se régularisant, la procédiire germanique (amorphe au début) devient tout aussi di'^raisonnable que celle de Rome ou d'Irlande. On y adopte des formules, des expressions obligatoires, et dont Tombâion entraînait la perte de la cause. »

S'il n'y a ni un point de départ commun, ni une voie commune, qui s'impose aux justices des divers peuples, dirons-

nous qu'elles tendent vers un même point d'arrivée? Jusqu'ici ce pôle hypothétique n'a pas lui à mes yeux. Je vois bien, à mesure que s'étend le champ du monde civilisé, un petit nombre de procédures se substituer à beaucoup d'autres qui disparaissent devant elles ; et il est à croire que cette élimination progressive pourra amener finalement le règne d'une procédure unique, à savoir celui de la procédure, et aussi bien de la langue, propre à la nation la plus envahissante, la plus bruyante, la plus prestigieuse. Il est certain, d'après les lois de l'imitation que, précisément parce qu il existe à l'origine une diversité de choses originales aspirant chacune à se faire imiter universellement, l'unité doit se faire un jour par le triomphe de l'une d'elles. C'est ainsi que, dans FEmpiro romain, l'unité juridique s'est faite par la superposition du Droit de la ville de Rome au Droit étrusque, au Droit celtique, au Droit hellénique, etc. Mais autre chose est cette uniformité finale, effet nécessaire de la concurrence des contagions imitatives, spontanées ou forcées, autre chose est l'uniformité qui aurait pour cause une nécessité d'un tout autre genre, en vertu de laquelle chaque Droit, en se développant isolément, aboutirait à un état très rapproché de celui où viendrait converger chacun des autres, comme par une sorte d'attraction supérieure, quel que fût l'écart do leur point d'origine et de leurs pérégrinations distinctes.

Or, à ce dernier point de vue, j'accorde volontiers que certaines formes ou certaines règles doivent un peu partout prévaloir à la longue, parce qu'elles répondent mieux aux besoins de la nature humaine en ce qu'ils ont d'identique et de permanent. On retrouve dans la justice chinoise, dit M. Letourneau, ces « grands principes dont s'enorgueillit l'Europe moderne : les circonstances atténuantes, la nonrétroactivité, le droit d'appel, le respect de la liberté individuelle, la confusion des peines, enfin le droit de grâce laissé au souverain ». Cette rencontre de la Chine et de l'Europe sur ces divers points ne peut d'ailleurs s'expliquer par l'imitation, puisque les institutions de l'une et de l'autre ont évo-

il LES TRANSFORMATIONS DU DROIT

lue sans slnfluoiicer réciproquement d'une manière apprériablr. Mais, nxprimée en ces termes généraux et vagues, ]VkHi*lngie signalée est bien plus complète en apparence ([iiVlle ne rrsten réalité. Rien ne ressemble moins, en fait, k La procédure chinoise que la nôtre. Au surplus, est-ce à ilire qu:i le? » grands principes » en question sont destinés à élru uécesswij'ouiont et universellement découverts par le pi-Oj^rrs juriiliquc'? Si l'on en juge par la faveur grandissante des idées socialistes, le respect de la liberté individuelle ne piiraîl pas devoir être le caractère dominant du Droit fntur. Los circonstances atténuantes sont, aux yeux dei^ Lnrnînaiistes nouveaux, une transaction éclectique et psi&sa^^i'uT tnti'o Tancien dogme de la responsabilité absolue fondée sur le libre arbitre et l'idée de l'imputabilité fondée sur la défense sociale. Le droit de grâce est battu en brèche pai' tnix eouimc une survivance de l'absolutisme monarchie luo, de la souveraineté judiciaire incarnée dans le roi. L'appel lui-iïiL'rnc est d'une utilité contestée. Inconnu à l'origine, il ^*esl ijitroduit comme une nécessité de circonstance quand la justice royale, se superposant aux justices familiales 011 localesj mais n'osant encore les supprimer, les a laissées fbnclionner en ^e réservant le droit déjuger en dernier ressort, crest encore là un expédient éclectique. Si un tribunal est présumé supérieur en sagesse à un autre, pourquoi ne pas le saisir tout seul et tout d'abord de la connaissance des BiFnircs? 11 en est, judiciairement, des deux degrés de juridiction, commet, politiquement, des deux Chambres, dualité donl rulilili' disparaîtrait le jour où le recrutement d'une Chambre nnit|iu; serait soumise à des garanties suffisantes, ofi, pur exemple, on ne pourrait fabriquer des lois qu'à la ^^ondilion de présenter au moins les mêmes preuves officiellcâ de cap^triîé qu'on exige des juges, chargés seulement (le les u[>plÎ4uer.

Que serait-ce si nous descendions dans les détails pratiques *? Est-ce que la procédure idéale implique nécessairement Texistunce des avocats, des avoués, des huissiers? Des

greffiers, je le veux bien, depuis Finvention de l'écriture : chez les Aztèques même, où, à défaut d'écriture, il y avait une sorte de peinture cursive, nous voyons un greffier piciographiant les jugements. Mais, dans la vieille Egypte, bien que son évolution juridique ait été la plus longue, la plus poussée à bout dans son sens propre, de toutes celles de rUnivers, pas de plaidoiries, pas d'avocats; les débats étaient écrits. En Chine, pas d'avocats non plus, ni au Japon. A la Plata, — et cependant l'on sait si les peuples de l'Amérique du Sud se piquent d'être amis du progrès — il n'y a ni avoués ni huissiers. — Je ne veux pas dire que ce soit là le dernier terme de la perfection ; mais je crois être en droit de conclure que nul ne saurait décrire la Procédure de l'avenir : elle sera — ce qu'on la fera.