CHAPITRE V

Après les développements qui précèdent, ce que nous avons à dire sur les Obligations peut se deviner déjà; mais un sujet si intéressant mérite qu'on s'y arrête. Voici quel a éiô là, selon M. d'Aguanno, le point de départ de révolution. <i Dans une première période, le groupe humain agit comme un seul tout; et, de même qu'on ne conçoit point aloi s la propriété privée et que la notion de personnalité et de liberté est extrêmement faible, pareillement les rapports d'obligation n'ont lieu qu'entre groupe et groupe et se réduiî^ent à des échanges d'objets matériels. » Cette manière do voir, qui paraît si naturelle et qui est si fausse, est inspirée par l'erreur fondamentale qui a vicié, nous le savons, rhisloire de la pénalité. On fait partir du troc international rUistoire de l'obligation, en vertu du même point de vue qui luit partir de la vengeance, exercée de tribu à tribu, de famille à famille, l'histoire de la peine. En ayant égard, au conîraire, aux relations intérieures d'homme à homme dans le gr-ûupe primitif, on s'aperçoit que le châtiment, tel que nous !e connaissons, y était connu. De même, si l'on veut bien songer que les membres de la famille antique, malgré leur étroite solidarité, ou plutôt à raison de leurs liens fraternels, contractaient nécessairement ensemble, se prêtaient

OBLIGATÎOÎîg 103

sauvent leurs outils cl leurs armes^ s'ùchanijcaiont leurs troupeaux, leurs proies, leurs pt'anx Ue Mteà, leurs grottea peut-être, on reeon naîtra ij^u'iLs n'ont pu ne pas posi^i^Uer, pour leur usage interne, une notion des obligations autrement riche et complexe qu'on ne liniagine d'après la ecmsidération exclusive de leurs rapports avec les étrangers.

Il est donc infiniment probable ([u "aucun des quati*o contrats romains, — do ni des, do id faciat;, faào ut des, farAo ut facîa&j — n'était ignoré au sein de la plus ancienne corporation domestique. Soyons niënie siVs que Tanalogue do nos ventes à crédit, c'est-à-dire rechange à crédit^ a dû y Être pratiqué, et d*autant plus pratiqué que rospril d*union y était plus fort. De quel droit supposer, avec le savant professeur italien, que l'échange des objets matériels a seul été conçu par les primitifs, et qu'on n'a jamais, jusqu'à des époques assez avancées de la civilisation, échangé un objet contre un service ou dos services enlrc eux? Je comprends cette hypothèse, si l'on veut à toute force ne considérer que les relations externes des sauvages ou des barbares; j'ajoute même que l'observation s'applique aussi bien au commerce extérieur des nations les plus civilisées. Ce grand négoce, quand il apparaît pour la première fois entre deux peuples qui auparavant n'avaient pas de relations commerciales, par exemple, entre l'Angleterre et le Japon au cours de ce siècle, commence par n'être qu'un troc, un échange de marchandises contre des marchandises, comme devaient l'être les premiers rapports commerciaux entre deux sauvages de tribus différentes. En outre, il consiste, comme ceux-ci, en un très petit nombre d'opérations ; et, en ce sens, mais seulement en ce sens, en ne tenant compte que des relations extérieures, il est exact de dire que les contrats étaient presque inconnus à l'origine. Il n'est pas moins exact d'ajouter, toujours à ce môme point de vue incomplet, que, exclusivement réels au début, ces contrats sont devenus de. plus en plus consensuels et en même temps de plus en plus nombreux. A mesure que se développe le commerce maritime

entre doux nations, leur méfiance mutuelle se dissipe, et elles courent plus hardiment le risque de traiter à crédit. — Ainsi, il y a une vérité partielle et relative dans Tidée de Sumner-Maine sur Tabsence primitive de contrats, et dans cette assertion de M. Dareste, que « les contrats réels ont précédé partout les contrats consensuels ». Mais est-ce à dire que, dans l'intérieur du cercle social, variable à chaque époque et sans cesse élargi, dans Tenceinte de la famille, du clan, de la caste, de la cité, de la patrie, les conventions aient jamais été rares et que le simple consentement ait jamais été impuissant à les sceller sous Tempire de l'habituelle confiance et sous l'autorité du père de famille, du chef, du seigneur, du roi? On est exposé, si Ton ny songe, à prendre ici pour deux phases successives du Droit deux branches différentes et toujours coexistantes du tronc juridique.

La grande, l'incontestable loi historique, c'est, je le répète, la tendance du cercle magique dont je viens de parler, à s'élargir incessamment, et c'est aussi la réalisation progressive de cette tendance aussi longtemps qu'il ne survient pas de catastrophe où s'engoufl're une société. Ce progrès, qui, nous le savons, est dû à l'activité continue de l'imitation sous ses mille formes, est la cause principale des transformations accomplies dans la manière de comprendre et de pratiquer le Droit relatif aux Obligations. Une autre cause, c'est l'activité intermittente de l'invention, qui a eu pour effet de faire naître ou de faire disparaître bien des espèces particulières de contrats ou d'obligations non contractuelles, bien des modes de preuves ou d'exécutions. Le louage des terres n'est devenu concevable qu'après les inventions agricoles ; le louage des maisons, qu'après les inventions architecturales. On ne loue pas une tente. Le prêt à intérêt svippose l'invention de la monnaie et de toutes les industries qui ont donné de l'importance au capital monétaire Le contrat d'hommage féodal a disparu peu à peu, remplacé par les mille contrats nouveaux, et incompatibles avec lui, que

notre inventive civilisation modorno a suscités. 1/ invention de récriture a suggéré la preuve par écrit, le nota ri ^iK Tunregistrenient (dont nous sommes redevables aux AIîh nît-ns^, paraît-il). Elle a refoulé et fait évanouir la preuve |iLir sprment ou par co-jureurs. L'invention de rimprimeriti nuiis a valu les annonces judiciaires. Celle de la poste et lîrs rbr^mins de fer nous vaudra peut-être le remplacomenl des huissiers, comme agents d'exécutions, par les facteurs, CelUi de la photographie nous vaut déjà la foi attachée à h\ n jimduction photographique d'actes dont la minute est jH-nluo^ etc. — Si l'on a égard à ces deux ordres de considt riiUoriH, intimement entremêlées, on s'explique sans peine lis ryractères que les obligations ont successivement reviHns vi que les historiens du Droit ont eu la sagacité de dri ouvrir. Mais parlons d'abord des obligations conventionné Ihs seul*** ment, des contrats.

Toujours et partout, quand deux hommes se sonl ( nixa^^^s l'un envers l'autre, soit concitoyens, soit étrangers. \U ont prévu la violation possible de leurs engagements, et se sont plus ou moins prémunis contre cette éventualiti'^ Mnîî^ la nature et la rigueur des précautions prises ont ditTénV, d'une part, suivant que le contrat était conclu avec un runcitoyen ou avec un étranger, quoique cette différent ait (dû s'atténuant à mesure que se reculait la limite du gnnipi^ social ; car, en s'élargissant, ce rempart s'abaisse. Et, tl'anlre part, elles ont changé à chaque degré nouveau de ct^l 1*1 ^rgissement progressif. Au fond, la seule garantie \rn.u\ vr^l l'appui moral ou matériel, probable ou assuré, des riKrisî^ociés sous les yeux desquels les contractants s'engagent. Tant que l'on ne songe pas à contracter en dehors des mur^ erénelés du logis familial, cet appui est certain; et Tassuranee

en est obtenue immédiatement par l'adhésion spontanée que donne aux conventions un public de parents, qui s'en souviendra longtemps sans nul écrit. Mais quand la fédération des familles dans le bourg, des bourgs dans la cité, des cités dans l'Etat, accroît par degrés ce public, il devient de plus en plus difficile de l'avoir tout entier pour témoin et pour garant. On cherche et on imagine * des moyens variés de prouver l'obligation d'autrui en cas de dénégation, et de la faire exécuter en cas de mauvais vouloir. C'est toujours grâce à quelqu'un de ces procédés nouveaux qu'un genre de contrat, précédemment enfermé dans l'enclos de la famille, ou du clan, ou de la corporation citadine, se hasarde à en sortir et s'efforce de s'acclimater au dehors.

Quand le prêt de consommation, le prêt à usage, le prêt en général, ont essayé de faire ainsi leurs débuts dans le monde, leurs premiers pas ont dû être facilités par l'idée du gage, ou plus tard par celle des intérêts usuraires. Le prêt pur et simple, sans gage, sans intérêts, est assurément très usité chez les primitifs, mais seulement entre gens de la même tribu ou de la même caste, comme il l'est encore dans nos campagnes où, entre voisins, entre cousins, tous les ustensiles de ménage s'empruntent quotidiennement. Soyons sûrs que dans Rome primitive il en était de môme, et que les membres de chaque gens se prêtaient gratis toutes sortes d'objets. Mais, en revanche, quand on prêtait hors de sa gens y quand le patricien prêtait au plébéien, l'usure sévissait, inhumaine et féroce, à la Shylock. Le cours de la civilisation a eu pour effet d'adoucir ce contraste. Il a, d'une part, raréfié les prêts gratuits et généralisé le prêt à intérêts ; d'autre part, abaissé et nivelé le taux de l'intérêt, sous l'influence de causes complexes, il est vrai, mais en partie par suite d'une réprobation croissante attachée à l'exploitation d'hommes devenus ou reconnus nos semblables. Même de nos jours,

1. Ici vient s'ajouter l'influence directe de l'invention à son influence indirecte.

OBLI&ATTÛNS éflf

cepeadant, les Européens se permettent, dans leurs colonies, de rançonner sans miséricorde leurs débiteurs indigènes. Dans rinde brahmanique, i^ entre personnes de môme caste, dit M- Dareste, les intérêts ne pouvaient pas dépasser le capital ; entre personnes de castes différentes, le capital peut se trouver multiplié par 3, par 4, ou par 8 ». Beaucoup de législations antiques^ celles de l'Islande et de la Norvège entre autres^ de même que la plus ancienne législation ro* mainc, autorisent le créancier à poursuivre avec une impitoyable rigueur le recouvrement de sa créance : le débiteur insolvable est réduit en esclavage pour être contraint à travailler, et, s'il ne travaille pas, son maître peut le tuer ou le mutiler. Mais il s'agit là, n'en doutons pas, de rapports entre personnes appartenant à des familles ou à des geiUa différentes. Si la loi antique ne parle pas des relations entre coassociés, c'est par la môme raison qui fait qu'elle ne dit rien non plus du parricide parfois, ni même de Tadu Itère; comme les crimes domesiques, les contrats domestiques ne la regardaient pas. Certes, jamais des parents, des alliés, des fidèles d'une même confrérie, n'auraient ose se traiter de la sorte. Une des plus anciennes garanties imaginées pour Texécutîon des contrats extérieurs a été de faire peser sur tous les nationaux une responsabilité collective. Par exemple, au moyen-âge, quand un man-hanil florentin manquait de parole à un lyonnais, celui-ci saisissait à Lyon les marchandises de nlmporte quel autre marchand de Florence. C'est là une sorte de vendetta commerciale exercée sur les biens. Le gage, garantie analogue, était une sorte d'otage eommerciaL A CCS précautions s'ajoutait celle d'exiger le serment. Plus que tout autre progrés, le progrès des croyances religieuses a favorisée l'extension du sentiment fraternel et, par suite, Texpansion des contrats hors de leur herceau étroit. Le serment était un sacrement. Le violateur polythéiste de la foie jurée redoutait la foudre de Jupiter. Combien TArabc serait plus fourbe encore et plus irrespectueux de sa parole, avec Tétranger, sans les préceptes moraux de Coran 1 Est-il

bien sur que l'habitude de respecter les engagements aurait jamais pris racine dans l'humanité, si Ton n'avait eu Tidée un jour de s'engager devant les fétiches de la famille ou de la tribu, devant lautel des Dieux, la tombe des marabouts, les reliques des saints?

Autre précaution : l'usage des cautions, des co-obligés solidaires, d'autant plus général que l'on remonte plus haut dans le passé. C'étaient des parents le plus souvent. On a vu là, et probablement avec raison, un reste de l'antique solidarité familiale ; mais cela môme prouve qu'il s'agit de contrats avec les étrangers, car on ne pouvait être complètement rassuré dans ce cas que par la participation de tous les membres de deux familles à l'engagement de chacun d'eux. Mais dans les rapports intérieurs des parents, dans leurs engagements mutuels, cette exigence eût été inutile et même absurde. Comment le corps entier de la même famille aurait-il pu se rendre solidaire à la fois des obligations consenties par Pierre envers Paul et par Paul envers Pierre ? — A cet usage se rattache une particularité du Droit grec primitif, qu'on retrouve aussi dans le Droit égyptien et le Droit persan : « pour qu'il y eût contrat obligatoire, dit M. Dareste, il ne suffisait pas de l'accord de deux volontés, il fallait, en général, qu'un tiers intervînt et se portât caution. » De là cette singularité apparente que, dans les contrats de vente grecs — on en a découvert un grand nombre à Delphes — , l'assurance contre l'éviction est promise non par le vendeur lui-même, mais par un garant appelé provendeur. C'était là une espèce d'exécuteur contractuel^ comme nous avons encore des exécuteurs testamentaires.

Il est à croire que les premières ventes à des étrangers ont du être faites au comptant. Puis, quand on s'est mis à se moins méfier d'eux, on n'a pas eu tout de suite l'idée des ventes à crédit — qui, d'ailleurs, devaient se pratiquer depuis des siècles dans lé groupe social, puisqu'on avait là l'habitude du prêt qui suppose autant de confiance. — La transition du comptant au crédit a dû, dans ces rapports

OBLIUATIÛNS lÛQ

OTtiiTnPSj s'opérer par le parement imniîklmt, non de la tofalitr^ mais d'une fraction , d'ahord fOiisidr'niMf% ensuite minimo, dn prix, lie là sans doute, Tusaj^'e des arrh*'^. Les arrlies, cependant, peuvent avoir eu, parfoifï, des Torif^nr, et â coup sûr elles ont acqnis pins lard nne autre st^auflealion. Remarcpions que, sou^ent^ elles sont non un â-eonipte payé sur le prix, mais une sorte de poiu-boire du mardit% le paic!ment de la petite fi^te d^auber^-^e qui e.-^t desliuée à le rendre pidsliei quelque chose cotn me no8 droits d'enregistveuienL Elles font partie de ces cér<!^monies qui aceompagncnt le contrat de vente ancien, et où il n\^st pernùs de voir que des moyens de donner à la transmissum di* proprit'^tr toute la publicité possible. Car les moyens varient, mais le but reste buni^me; quand ces formalités bizarres ont disparu, elles Fiont remplacées; et si Ton dit maintenant^ en principe, que la vente est parfaite par le seul eonsenteuient, on lassujettit, en fait, à la formalité nouvelle* et plus coûteuse, de la transeription, sans laquelle elle n'est point opposable aux tiers : à la lin comme au début de son évolution ^ le contrat du vente est essentietlement formaliste. Comme a-eompte môme^ les arrhes sont un si^^ne symbolique tellement naturel qu'il a bien pu i^lre spontané dès le début. Elles symbolisent la tradition future du prix au même titre que la re^mise d'une mottfi de terre ou d\ine touffe d'herbe symbolise k tradition actuelle ou future du champ ou du pré vendu. Prendre la partie pour le tout, ou plutôt exprimer le tout parla partie, c'est ce qu'en rbéLorique on appelle une fi<jnre\ et cette fi^ure-là a cours spontanément aussi bien en mythologie, en politique, en poésie, qu'en Droit, De mémo t[iron dit cent voiles pour cent vauseauj;, ou dix foyers pour dix maisom ; de même qu'Aiinibal, après Cannes, envoie au I Sénat de Carthaye un boisseau d'anneaux d'or pour indiquer le nombre des chevaliers romains tués dans cette glo- I rieuse bataille; de rnéme quo le roi personnifie l'Etat et ' raitibassadeur la nation et qu'un outrage fait à Tamljassa-

reur est censé fait à la nation tout entière; de même que Tardb. — Transf. du Droit. 7

110 LES TRANSFÛIiM.\T10XS DU DROIT

les jeunes filles grecques déposent une mèche de leurs cheveux sur la tombe de leur amie pour simuler le sacrifice funéraire de leur personne tout entière, et que, de nos jours encore, chez les Ossètes du Caucase, au lieu d'immoler sur la tombe d'un homme son cheval et sa femme, on y jette une poignée de cheveux de Tune et des crins de Fautre; pareillement, l'acheteur primitif, pour montrer qu'il est disposé à payer le prix de vente tout entier, en remet au vendeur une portion insignifiante. Mais est-ce à dire, comme on l'a dit, que partout où nous voyons des chevelures féminines ou des crins jetés sur un tombeau, on ait commencé par immoler des femmes ou des chevaux, et que partout où nous voyons payer des arrhes on ait commencé par ne vendre qu'au comptant? Ce n'est pas bien démontré. On a bien dit aussi, sans le prouver davantage, que l'incarnation nationale dans le roi a été partout précédée du gouvernement populaire direct. Est-il certain que les figures de rhétorique n'aient rien de primitif *, et ne semble-t-il pas qu'elles abondent surtout chez les illettrés, comme les tropes juridiques dans le Droit ancien? Carie trope dont je viens de parler n'est pas le seul qui y fleurisse : Vhyperbole, qui est presque l'inverse du précédent, n'y sévit-elle pas, en Droit criminel, par l'exagération des pénalités expressives du talion grossissant? La métaphore n'y a-t-elle pas pour pendant les exécutions par effigie et les fictions du Droit civil ? N'oublions pas que la loi est la poésie des peuples enfants, qui n'en ont souvent pas d'autre : on la chante en vers, on l'étudié avec amour, et, au moyen âge encore, on donne aux recueils de Droit des noms tendres, en France, en Allemagne, chez les Arabes : le miroir de SouabCy le miroir de Saxe, la fleur de Magdebourg, la beauté souriante des collections. Imagine-t-on des , appellations pareilles données aux recueils de Sirey ou de Dalloz ! — Au

1. Les plus antiques racines verbales ont été la désignation d'un objet ou d'une action par l'un de ses caractères entre mille, l'expression du tout par la partie;

OBLIGATIONS ili

surplus, je ne hasarde ces considérations qu'à titre de conjectures ; puisqu 'aussi bien force interprétations mythologiques ou autres — qu'elles sont de nature à ruiner, j'en conviens, — ne paraissent pas reposer sur des preuves beaucoup plus solides.

J'ajoute que je suis loin de contester, dans beaucoup de cas, la légitimité des inductions dont je combats seulement la généralisation abusive. Il s'opère, dans la vie du Droit, à cet égard, un phénomène analogue à celui que nous observons dans la vie du langage, de la religion, de l'industrie, de l'art, et qui se rattache à la poursuite universelle et constante d'un maximum d'utilité par un minimum d'effort. Ce but ne s'obtient souvent que par le passage du tout à la partie et de la chose signifiée au signe. A ce point de vue, il y aurait intérêt à rapprocher : 1» ce que les philologues appellent la loi de V adoucissement phonétique, la tendance paresseuse à contracter et abréger les mots usuels, réduits à une faible partie d'eux-mêmes, qui devient, pour ainsi dire, le symbole du tout; 2'» l'abréviation de Y écriture, non moins démontrée, l'écriture hiéroglyphique devenant peu à peu l'écriture démotique, plus rapide et plus aisée ; 3° Vadoucissèment des rites, notamment des sacrifices, les victimes humaines étant remplacées par des immolations d'animaux, réelles d'abord, puis simulées, et enfin par des offrandes végétales; 4<> les perfectionnements de l'industrie, dans le même sens; 5® enfin, l'adoucissement des pénalités et aussi des procédures, en dépit de leur multiplication : le talion se faisant remplacer à la longue par la composition pécuniaire ; les châtiments atroces de Tancien régime se mitigeant par degrés jusqu'à nos confortables prisons ; les antiques formes, si gênantes et si fatigantes, de la tradition des choses vendues, se simplifiant graduellement au point de devenir la « simple paumée, le concours de deux mains qui se joignent. Tune pour donner, Tautre pour recevoir ». (Dareste.) — De telles angilogies sont trop naturelles, et s'expliquent trop aisément, pour qu^il soit utile de s^ arrêter davantage*

L'usage des arrhes se lie étroitement à la faculté de se dédire, qui est si habituelle en Droit ancien, et si caractéristique. On est surpris de voir les anciennes législations de rOrient, sans parler des nôtres, en particulier le Droit musulman, r^egarder la vente, la donation, le prêt à usage, la société, le mandat, le dépôt, le mariage mênie parfois, comme des contrats essentiellement révocables au gré de l'une des parties et malgré l'autre, dans un certain délai qui a été s abrégeant au cours du progrès législatif. D'après le code de Manou, le vendeur a dix jours, ainsi que l'acheteur, pour se repentir et se dégager ; le Code brahmanique de Narada, postérieur, ne leur donne plus qu'un ou deux jours. On a trop vite induit de là que l'idée du contrat irrévocable manque absolument aux primitifs, et qu'à leurs yeux la volonté peut toujours défaire ce qu'elle a fait, l'engagement. C'est oublier le caractère sacré qu'ils attachent à leurs conventions conformes aux coutumes traditionnelles et conclues avec des compatriotes. Sans doute les enfants aiment fort à se délier quand leur caprice a changé, et il change souvent ; mais comme ils ne prévoient rien, pas môme le changement de leur caprice, ils aiment fort à se lier irrévocablement. Les peuples enfants sont de même. L'idée de se réserver l'avenir, de prévoir, exceptionnellement, que le vent de leur désir changera de direction, n'a pu leur venir d'abord que dans leurs rapports avec des étrangers, dans des conditions de libre concurrence et de mutuelle tromperie où la coutume, la commune protectrice de tous, n'intervient pas. Là, on cherche à se tendre un piège l'un à l'autre, et on le sait : il est donc naturel de garder une porte de sortie pour échapper à un adversaire rusé. Aussi, est-ce là, je pense, que la faculté de se dédire à dû naître, sauf à se généraliser ensuite. Pour la bien comprendre, ne faut-il pas la rapprocher de ces multiples échappatoires que les antiques législations ont procurées aux contractants en faisant la longue énumération des vices du consentement ? Non seulement la folie, la contrainte, l'ivresse, l'erreur, sont des causes de nullité

OBUGATIÛNS m

en Droit musulman ', mais encort' la faiblosï^c tic mt*inoîro,

la maladie^ vic.^ et même le myafji\ Iniuji:îrr(''(.^ par \\u {n'uplo nomade, rette dernière condition d'invalidité a Tair d'une mauvaise plaisanterie ; mais elle montre qu'il s'agit, dany la pensée du législateur, d'à ttci mire surtout les en'j^a^jrpint'nts contraett-^s avec d'autres trïbus, t'arcest en voyaj^earit qu'on les noue. Ces primitifs ont pour leurs contrats de ce genre précisément le respect douteux que nous portons à ims Iraités avec des puissances étrangcres.

Arrivons aux obligations qui se forment sans contrat. On a beaucoup dit et répété que la proportion relative d(* cellesci, comparées aux obligations contractuelles, avait été s'amoindrisssant incessamment au cours de la civilisation : a roriginc, il n'y aurait eu qu'elles, et nous marchons vers nu avenir où les autres seraient seules reconnues. Est-ce vrai? J'entends bien dire de toutes parts que nul n'est engagé sans l'avoir voulu, que la reconnaissance de cette vérité est Tune des conquêtes de Tesprit moderne, et que, sans l'hypothèse d'un contrat social implicite ou explicite, l'état social s'ctlondrerait comme le monde des Hindous sans réléjdmnl imaginaire qui le soutient. Mais, en même temps, on me dit que je dois obéissance à une foule de lois que je n'aurais jamais votées, à une foule de décrets que je n*aurais jamais signés ; et je me demande si le sauvage tyrannisé, nous dit-on, par les prescriptions rituelles de sa coutume, astreint au tatouage, aux vendettas héréditaires, au culte de son fétiche, à des usages transmis do père en fils, comme sa langue, et pratiqués comme elle est parlée, c'est-à-dire facilement toujoursj est plus esclave de la volonté d'antrui, que rU' l'est le