Anmrt' droit t p. i3 et s. d^^ k trod, franc

à étendre, peu à peu, aux rapports des citoyens entre eux, grAcc aux innovations prétoriennes, les règles juridiques (Mii^/ts dans leç rapports des citoyens avec les étrangers. Ce MTdit précisément l'inverse du véritable progrès moral et 3uri(li<|iic qui consiste, nous le savons, à traiter les étrangers, <i;iiis un rayon sans cesse agrandi, comme on traitait piiniïtlvçment ses parents. Mais, avant d'admettre à la lé- ^tre que le progrès du Droit romain a fait exception à une loi <\ i,^*4iérale, demandons-nous si c'est bien vraiment dans liHirs contacts avec des peuples exotiques, ou si ce n'est pas lilut^tl dans l'assimilation, l'unification, d'innombrables poujilt^s par la conquête romaine, devenue la paix romaine, (juc Ir;^ jurisconsultes de Rome ont puisé l'idée du jus geniiiim lui-môme. A coup sur, c'est l'unité du grand empire. lissis flans son repos bienfaisant, qui a permis à l'idéal de la rilr universelle, conçu quelques siècles auparavant par de ^niTKls philosophes, au temps d'Alexandre, de renaître plus briUiiiit après César. Le stoïcisme d'Epictète et de Marc- An rrir était, comme l'Evangile, mais sous une forme plus frfiidi et moins entraînante, l'extension du sentiment de la fraternité à tout le genre humain. C'était là son caractère rmiîitnt aux yeux de tous; et c'est ce qui explique son f t'li|>si> en de longues périodes de guerres, de bouleversemrtit. de morcellement politique et social, son retour tr (j il ;ii à chaque moment historique de grandeur et de paix. St 1rs moralistes stoïciens ou cyniques à longue barbe ont eu presque le môme succès dans la Rome impériale, parmi les t lasses éclairées, qu'auront plus tard, parmi toutes les cln^^^i's, aux beaux siècles du moyen âge, les moines mendliiiils, prêcheurs d'un autre communisme fraternel, c'est \\{\p fir^jâ le monde romain commençait à former, comme lilus tard l'Europe chrétienne, une vaste famille ouverte. Or c'D.st m\\% l'influence dominante de ce grand fait et de cette graiulo doctrine ressuscitée par lui, que le Droit naturel s'rsl précisé et transfiguré, au point de devenir, eutréalité, le tiontmire du jus gentium^ d'où il est réputé issu.

Si, en effet, on eut posé en principe que le Droit naturel, de même que le jus gentium^ comprend toutes les dispositions légales communes à toutes les nations et ne comprend que celles-là, les jurisconsultes de l'Empire auraient dû dire que l'esclavage était essentiellement de Droit naturel. Tous les peuples d'alors, quelle que fut leur diversité à d'autres égards, avaient des esclaves; rien en eux n'était plus frappant que cette similitude. Cependant, il est remarquable que les jurisconsultes impériaux, s'inspirant des sentiments stoïciens d'abord, chrétiens ensuite, faisaient bien rentrer l'esclavage dans le jus gentium, mais l'excluaient du jus naturale. A leurs yeux donc, celui-ci différait profondément de celui-là. Il avait, par suite, une autre origine que celui-là.

Il n'en est pas moins vrai que les contrats commerciaux avec le dehors ont grandement favorisé en tout pays prospère ridée et le vœu d'un Droit plus large que le Droit national. A Rome, à Athènes, à Babylone môme, il en a été ainsi. Mais pourquoi? Parce que ces échanges ont partout fait naître la sympathie pour l'étranger, le goût de prendre exemple sur lui et le désir enfin de vivre avec lui en communauté sociale '. Et c'est seulement dans la mesure oii ces

i. II y a aussi une autre raison ; car le problème est complexe et ardu. Comment, encore une fois, a-t-il pu se faire que les relations avec l'étranger, qu'on haïssait ou du moins qu'on n'aimait pas, aient donné naissance, directement ou indirectement, à un Droit qui, comparé au Droit né des rapports avec le compatriote, seul objet des affections du cœur, constitue un réel adoucissement des rigueurs juridiques, un pas décisif vers l'ère de Véquité? La chose s'explique, en outre des considérations ci-dessus, si l'on remarque que, vu le caractère éminemment hiérarchique, inégalitaire et autoritaire, d'une Nation primitive, — et. même d'une Nation quelconque — , le Droit national, en dépit de la sympathie mutuelle des citoyens, doit être fondé sur Vanioriu^ sur VinégaUté^ et appuyer surtout sur \q pouvoir du père, du magistrat, du mari, du prêtre ou de l'augure, du patricien, du chef militaire. Au contraire, précisément parce gue le romain et l'étranger ne font joint partie de la même nation^ ils se sentent égaux, entre eux, sans pouvoir' légitime l'un sur l'autre. C'est donc sur ce pied d'égalité — c'est-àdire sur la relation que tend à établir, dans le sein même de la nation, le progrès de la civilisation, mais à la longue et plut en apparence qu'en réalité — que, de prime abord, et très réellement, se sont fondées les Tarde. — Transf. du Droit. 9

sentiments assimilateurs ont été éprouvés que le jus gentium s'est rapproché du jus naturale, au point de finir par paraître ne faire qu'un avec lui. Mais, au fond, et malgré tout, leur dualité est si réelle, elle est fondée sur une distinction si profonde, que les développements posthumes du Droit romain, durant Fère moderne, ont fait éclater leur dissemblance et produit leur divergence. Pendant que le jus naturakf d'une part, passait dans les meilleures dispositions du Droit canonique, inspirait le Contrat social de Rousseau et les Droits de UkommCy tous les essais ou tous les projets de législation humanitaire, le jus gentium, proprement dit, d'autre part, suscitait aux xvi® et xvir siècles, ce que les modernes appellent aussi le Droit des gens, et qui, en réalité, a plus qu'une parenté nominale avec son synonyme latin. Quand les principaux États centralisés de l'Europe ont eu le sentiment de leur nationalité distincte et perdu celui de leur solidarité commune, sous le sceptre d'un même pape ou d'un môme empereur, le besoin s'est fait sentir de donner une couleur juridique aux rapports anarchiques de ces grands individus collectifs, de ces souverains indépendants, rivaux et hostiles les uns aux autres. Il n'est pas surprenant qu'on ait alors songé à leur appliquer les règles relatives aux rapports entre deux individus de nationalité différente. Et, fort heureusement, le jus gentium, qui réglait ceux-ci, avait été formé à une époque où étranger avait cessé de signifier ennemi» De là, le caractère élevé de notre Droit international, en théorie, il est vrai, beaucoup plus qu'en fait. Car, en pratique, il est féroce de cruauté, odieux de mauvaise foi et de cynisme, et rien ne ressemble moins aux Droits de Vhomme, On s'explique maintenant pourquoi, malgi'é l'intime con-

règles du Droit avec Tétranijcr, du ju8 gentium. Et voilà pourquoi le jm gentium ressemble si fort au jus naturale, qu'il a été pris souvent pour ttclui-ci. Il n'en est pas moins vrai que la sympathie est, non moins que Vautorit€ (au fond de laquelle la sympathie se cache) la source du Droit.

nexion historique du droit naturel et du droit des gens, ils n'ont pu se fusionner complètement. Sumner-Maine a signalé le fait sans en donner la raison *. La vérité est que le Droit naturel, si Ton entend par là l'équité, la justice égale, indulgente et douce, est la généralisation d'un type de relations emprunté aux rapports intérieurs des membres du groupe social primitif, aux droits et aux obligations réciproques des frères, des confrères, des concitoyens étroitement liés, tandis que le jus gentium est, ou du moins a la prétention d'être la formule des rapports entre des hommes appartenant à des groupes différents. D'ailleurs, c'est seulement quand les similitudes imitatives, quand les traits de parenté sociale se multiplient entre deux peuples qu'ils ont l'idée de formuler un droit international à leur usage. Le seul fait de reconnaître un droit à des étrangers et de commercer avec eux, dénote qu'ils le sont devenus moins. — C'est donc, je le répète, une grande erreur, mais c'est une erreur explicable et excusable, de faire honneur au commerce et au jus gentium de la noble et haute conception du droit naturel telle que les Romains nous l'ont laissée. Elle leur a été suggérée, qu'ils en aient eu ou non conscience, par le dedans et non par le dehors du groupe social, famille, tribu ou cité. Nous retrouvons encore ici le faux point de vue que nous avons combattu plus haut, sous tant d'autres formes, et notamment dans l'explication historique de la pénalité.

Mais il faut convenir que l'expression de Droit naturel se prêtait à cette équivoque, car l'idée de nature est ambiguë. Ce qui est naturel, est-ce le rapport extérieur des organismes, — concurrence et sélection « naturelles », — ou n'est-ce pas plutôt le rapport intérieur, harmonie, hiérarchie, finalité des organes d'un même corps? Ne confondons pas l'association vitale avec la bataille vitale. Il faut opter. Malheureusement,

1. « Il semble étrange à première vue, dit-il, dans V Ancien Droit, de rencontrer, dans l'histoire entière du Droit, le jus natures et le jus gentium toujours môles et jamais confondus. »

on n a pas opté, on a tout brouillé *. De là cet hybride qui porte le nom de Droit naturel et qui, par ses inconscientes inconséquences, encore plus que par sa grandeur, était si bien fait pour plaire à l'éclectisme français, soidisant spiritualiste, de la première moitié de ce siècle. Le caractère tout à fait remarquable de ce Droit qui lui est si cher, est de n'en avoir aucun, d'être quelque chose d'absolument insipide et décoloré, dépourvu du moindre atome d'originalité, c'est-à-dire de ce qu'il y a précisément de plus naturel à l'homme et aux choses humaines.

Certes, il est dans la nature d'un peuple petit ou grand, petit comme une famille ou grand comme l'Empire romain, d'avoir son cachet original; et à ce titre, le droit quiritairey le Jus quiritium^ malgré ses aspérités, ou, pour mieux dire, à raison de son pittoresque même, était infiniment plus naturel que le jus gentium et même que le ju^ naturœ. Il l'était, du moins, aussi longtemps qu'ont persisté les conditions sociales, étroites et rigoureusement circonscrites, qui lui avaient donné naissance. Mais, plus tard, quand les circonstances ont changé, grâce à l'expansion de Rome au dehors, il a cessé de l'être. Il s'est produit alors un phénomène qui n'a pas échappé à la sagacité de Sumner-

1. Par exemple, en quel sens est-il vrai que les fondateurs théoriques du Droit des gens modernes aient appliqué le droit naturel aux relations des États ? Ils ont cru devoir considérer ces États comme égaux entre eux, égaux en droit malgré leur extrême inégalité de puissance, et il s'est agi de concilier juridiquement ces souverainetés inégales. Problème insoluble, à vrai dire. Qui dit souveraineté, pouvoir suprême, dit pouvoir sans limite territoriale. Cette idée d'une multiplicité de souverains, supposés maîtres absolus chacun sur son domaine petit ou grand, et en cela égaux, est ce qu'il y a de plus anarchique au fond et môme de contradictoire. La conception qui régnait dans le monde romano-chrétien après la chute même de l'Empire, d'après laquelle il n'y avait ni ne pouvait y avoir qu'une seule souveraineté dans le monde, divisée d'ailleurs en deux ou plusieurs personnes, — comme la divinité triple et une^ dont l'idée a peut-être été suggérée par la division du pouvoir impérial ? — était tout autrement naturelle^ si l'on qualifie ainsi toute idée propre à établir l'ordre, l'équilibre et la paix du monde, et à produire le plus logique des arrangements.

Maine. Les Romains, au début, méprisaient le jus yentinm naissant, malgré Tampleiircle généralité internationale qu'ils attribuaient dès lors à ses dispositions ; et ils étaient tout fiers des particularités les plus puériles de leur Droit propre. Mais peu à peu il leur est venu de l'admiration pour des règles jugées communes aux lois de tous les peuples, et quelque penchant à se moquer de leur vieux Droit quiritaire. Comment a pu s'opérer cette véritable révolution morale? Nous le savons déjà. L'assimilation graduelle des peuples, leur uniformité hâtée par la conquête et la mutuelle sympathie, a fait cela. Le caractère (jénêral — ou supposé tel — de certaines institutions les faisait mépriser au début parce que général y signifiait banal et vulgaire, tant que la généralité des peuples étrangers passait pour une barbarie ambiante. Mais, avec la disparition de ce préjugé chauvin^ on s'habitua à penser qu'un peuple en vaut un autre, et, par suite, que, plusieurs peuples valent plus qu'un ; que les institutions de tous les peuples valent mieux que celles d'un seul ; l'autorité, la supériorité, la souveraineté du nombre commencèrent à s'imposer dans les esprits. Car le prestige du nombre est un effet de l'assimilation sociale qui substitue à l'aspect qualitatif des individus ou des peuples non encore assimilés, leur aspect quantitatifs propre à éblouir les sages mêmes avant de permettre un jour aux politiques l'application de la statistique et du suffrage universel. Quoi qu'il en soit, est-ce à dire que le monde romain, même à l'époque classique, se soit jamais engoué d'un Droit sans saveur et sans marque propre ? Nullement. Le banal, le non original, n'avait pas cessé de lui répugner, comme à toute nation vivace encore ; et c'est à titre de Droit universel et romain à la fois, — comme on a dit plus tard « l'Église catholique et romaine », et certes, « catholicité » n'a jamais signifié banalité — c'est à ce titre uniquement que le Droit naturel a été cultivé avec amour par les jurisconsultes et les magistrats de Rome. On ne dira pas, je pense, que le Corpus juris, leur œuvre séculaire, est un monument sans style. C'est l'œuvre

d'un génie énergiquement autoritaire, hiérarchique, organisateur, qui aspire et qui excelle à universaliser ses particularités distinctives. On y sent partout la griffe du lion, et on la sent aussi dans tous les grands corps de Droit, tels que le Droit canonique et les lois de Napoléon, où s'est incarnée la même prétention d'être à leur tour la raison écrite. On ne la sent pas moins dans les systèmes des grands écrivains, Contrat social ou Arithmétique morale de Bentham, qui ont cru dogmatiser le Droit rationnel, autre expression du Droit naturel.

Je viens de comparer Bentham à Rousseau ; je ne voudrais pas qu'on se méprît sur la portée de ce rapprochement. Évidemment, le Droit naturel tel que le concevait le grand Genevois, comme le retour à un état de nature imaginaire, à un chimérique âge d'or, est une erreur pure et simple. Mais il faut y voir aussi la visée inconsciente d'un idéal de législation future fondée sur la préoccupation exclusive du bien public, sur une sorte de henthamisme aniicipéy comme dit Sumner-Maine. Or, à ce point de vue, on peut dire que Vutilitarisme collectif, dont le henthamisme a été une forme particulière et assez étroite, est destiné à servir de fondement commun aux législations futures, puisque, inévitablement, le progrès des relations sociales doit finir par donner le sentiment et stimuler le besoin du bien public. En ce sens, le songe du Droit naturel pourrait bien être prophétique. Mais en même temps, on doit ajouter que ce bien public, dépendant du but général et des idées en vogue, sera toujours assez diversement poursuivi par les dififérentes sociétés. Et il ne faut pas oublier que la construction d'un Droit n'est point seulement une œuvre de téléologie sociale, une conciliation difficile de désirs, de volontés, d'intérêts, mais aussi une opération de logique sociale, un accord tout aussi malaisé de jugements, d'idées, de croyances. Avant tout, l'élaboration juridique, soit chez le juge et le commentateur, soit chez le législateur même, est une systématisation ; ou, si l'on veut, c'est de la téléologie

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présentée sous couleur logique. C'est assez dire que, le nombre des éléments à combiner étant infini, il serait insensé de so hasarder à prédire laquelle des innombrables combinaisons possibles est la plus légitime et destinée à prévaloir. En réalité, l'avenir juridique sera ce que le feront les inventions à naître, que nul ne saurait prévoir.

On voit, par ce qui précède, que je me refuse, comme Sumner-Maine, à expliquer tous les changements du Droit par la poursuite supposée de cette unique fin, l'utilité. A cette théorie trop répandue on a objecté avec raison que les croyances et les préjugés ont joué un plus grand rôle encore que les besoins dans les métamorphoses juridiques. Or, dans un intéressant travail sur Sumner-Maine *, M. Icilio Vanni, professeur de Droit à Parme, répond que ces croyances et ces préjugés dont on parle, ont trait à des objets d'espérance et de crainte, imaginaire ou fondée, n'importe, et que, par exemple, si la foi en la divinité de l'ancêtre, le culte du foyer, a constitué la religion de la famille antique dans notre monde indo-européen, ce culte a été considéré comme un simple moyen d'éviter de grands maux ou d'obtenir de grands biens ; d'où l'on peut déduire qu'il rentre aussi dans la préoccupation utilitaire. En somme, la manière dont l'utilité est poursuivie est spécifiée par les croyances ; mais c'est toujours Futilité qui est le but. — A cela je réplique deux choses. D'abord, cette spécification de l'utilité par la nature de la croyance est ce qui nous intéresse, car, jusqu'à elle, l'utilité reste vague et indéterminée ; et comment ce qui est indéterminé serait-il déterminant? En spécifiant l'utilité, les croyances créent des besoins nouveaux, qui n'existeraient pas sans elles; elles la suscitent plus qu'elles ne la précisent. Et ce n'est pas à charge de revanche ; car ce ne sont pas les besoins qui donnent aux croyances leur forme caractéristique ; ce sont*' des perceptions ou des hallucinations particulières. Il y a donc là deux sources distinctes. — En second lieu,