CHAPITRE

I. Ébranlement de Is foi des hommes politiques au dogme de la souveraineté. — II. Hésitations et tendances des publicisles. — lu. Éléments coustitutifs du service public. — IV. Objet des services publics. — V. La notion de service public devient lu notion fondamentale du droit public moderne. — VI. Voies de droit garantissant aux particuliers le fonction nome ni régulier des services publics. Services concédés. — VII, Voies de droit garantissant aux particuliers le fonctionnement régulier des services publics. Services exploités directement.

La notion de service public remplace le concept de souveraineté comme fondement du droit public. Assurément cette notion n'est pas nouvelle. Du jour même où sous l'action de causes très diverses, dont l'étude n'est point ù faire ici, s'est formée la distinction entre gouvernants et gouvernés, la notion de service public est née dans l'esprit des hommes. En eltet, dès ce moment on a compris que certaines obligations s'imposaient aux gouvernants envers les gouvernés et que l'accomplissement de ces devoirs . était à ta fois la conséquence et la justification de leur plus grande force. Cela est essentiellement la notion de service public.

Ce qui est nouveau, c'est !a place éniinente que cette notion occupe aujourd'hui dans le domaine du droit; c'est la transformation profonde qui par là se produit dans le droit moderne. Celle proposition n'est pas une formule a priori; elle n'est que l'expression des faits que nous allons essayer d'analyser et de mettre en relief.

Il est d'abord un élément d'observation qu'il importe de ne pas négliger : ce sont les doctrines des théoriciens et les déclarations des hommes politiques. Sans doute nous ne trouvons encore chez aucun une affirmation générale et précise; mais les hésitations, tes négations apparaissent nombreuses. Les hommes politiques dignes de ce nom sont d'accord pour reconnaître qu'un grand changement s'est produit dans la iiolion de l'État, que l'État n'a pas seulement le droit de commander, mais qu'il a aussi de grands devoirs à remplir. De leur côté les théoriciens affirment maintenant que la souveraineté n'occupe plus le premier plan dans la conception du droit public. Avec le système impérialiste il fallait nécessairement que l'État fût une personne, puisque, la puissance publique étant un droit, il fallait un sujet de ce droit. Maintenant on dit que la personnalité de l'État ne saurait être absolument niée, mais que son domaine doit èlre limité, que l'État est parfois une personne, mais qu'il ne l'est pas toujours, ou bien qu'il y a deux personnes en lui, de nature différente. Hésitations, contradicliona

qui sont oa roc té rie tique s et révèlent bien une crise de transformation.

Sans multiplier les citations, nous devons rappeler le discours prononcé par M. Clemenceau, alors président du conseil, à l'inauguration du monument de Scheurer-KeBtner. Rappelant le rAlejoué parle grand citoyen dans l'affaire Dreyfus, M. Clemenceau disait : « Le sort en était jeté. Déjà la foule d'instinct courait au parti de Barabbas. Ici la pensée s'arrête j anxieuse. Le nombre, le suffrage universel en défaut: j n'est-ce pas la loi même de la démocratie qui se trouve mise en question?... Eh bien, non, hatonsnous de le dire, ta démocratie n'est pas le gouvernement du nombre, au sens oii le mot de gouvernement est entendu par les partisans de l'autorité... 11 ^ faut que la démocratie soit le gouvernement de la ( raison... Mais si nous attendions de ces majorités d'un jour Texercice de la puissance qui fut celle de no9 anciens rois, nous n'aurions fait que changer de tyrannie '. » Peu de temps auparavant, M. Barthou exprimait une idée analogue quand il écrivait : « 11 faut vivre avec son temps et ne pas perpétuer dans les mœurs le dogme d'un État souverain et infaillible, dont les fonctionnaires seraient les esclaves résignés et muets', o

On ne saurait d'ailleurs méconnaître que le grand courant qui se produit aujourd'hui en faveur de la représentation proportionnelle révèle les mêmes tendances. En disant cela nous n'avons point en vue l'attitude instable de certains hommes politiques, les revirements qui se sont produits chez quelques

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uns d'entre eux depuis qu'ils ne sont plus au pouvoir. Ce sont là de vagues contingences que doit négliger l'observateur sérieux des choses sociales. Mais on ne saurait ^ier qu'il existe dans le pays en faveur de la réforme électorale un mouvement d'opinion d'une rare intensité, qu'ont bien compris les hommes politiques les plus clairvoyants de tous les partis.. Ils ont le sentiment très net que la conscience moderne ne se contente plus de la notion simpliste de souveraineté s'expriroant par la majorité du corps électoral et qu'elle ne peut plus voir là le principe fondamental du droit public. Le jour (10 juillet 1912) où, par 339 voix contre 217, la Chambre des députés française a adopté un projet de loi électorale dont l'article 1'' porte que les députés sont élus au scrutin de liste avec représentation des minorités, il s'est produit un fait d'une importance capitale dans l'évolution du droit public. On doit y voir la volonté d'élablir un meilleur régime électoral, d'écarter autant que possible toutes les influences corruptrices et de soustraire l'administra tion aux intrigues politiques. Mais nous y voyons avant tout la reconnaissance par une Chambre française que la loi de majorité n'est plus la loi essentielle des démocraties modernes et que la notion de souveraineté nationale, qui s'y rattachait directement et intimement, n'est plus la notion fondamentale du droit public.

Si la foi des hommes politiques au dogme de la souveraineté est profondément ébranlée, celle des

juristes ne l'esl pas moins. Un seul reste inébranlable au milieu des ruines du système. Dans les nombreuses éditions de son livre sur le droit constitutionnel, M. Esmein écrit, toujours avec la même calme et forte assurance : « L'Etat est la personnalité juridique d'une nation;... c'est le sujet et le support de l'autorité publique. Le fondement du ; droit public consiste en ce qu'il donne à la souveraineté en dehors et au-dessus des personnes qui l'exercent à tel ou tel moment, un sujet ou titulaire idéal et permanent qui personnifie la nation entière; cette personne, c'est l'État qui se confond ainsi avec la souveraineté, celle-ci étant sa qualité essentielle '. »

La même doctrine se retrouve chez beaucoup d'auteurs allemands, notamment chez M. Laband. Cependant ils appellent puissance publique (Hen'schafl) ce que M. Esmein appelle souveraineté et réservent ce dernier mot pour désigner certains caractères de la puissance. Ce sont là distinctions subtiles qui n'ont rien à faire ici. Au fond la doctrine est la môme. Seulement, tandis qu'elle est déterminée chez M. Esmein par une observation des faits certainement inexacte, mais assurément consciencieuse et impartiale, elle est inspirée à beaucoup de juristes allemands par l'unique désir de donner au moins en apparence une base juridique à la toutepuissance impériale ^.

Les publicistes français aperçoivent bien aujourd'hui la transformation qui s'accomplit dans le droit; mais il semble qu'ils n'osent pas se l'avouera eux-

3S LES TnANSPORHATtONS hV DROIT PUBLIC

mêmes. Ils maintiennent la notion de souveraineté; seulement, pressés par les faits, ils la réduisent à peu près à rien. Ou bien ils nient la personnalité de l'Etat, tout en voulant maintenir la souveraineté; alors, privée de son support nécessaire, elle reste en l'air. Il ne peut être question d'exposer ici, même en résumé, toutes ces doctrines. Nous voudrions seulement montrer en quelques mots comment las deux écrivains les plus représentatifs de la doctrine publicistique française, M. HauriouetM. Berthélemy, aboutissent Tua et l'autre à la négation de la souveraineté.

Déjà dans la 6' édition de son Précis de droit adminislralif(i909) M. Hauriou avait écrit « que la souveraineté et la loi ne sont plus au premier rang et ne jouent plus le premier rôle dans la combinaison pratique des forces » (Préface, p. 9). A la page 225 de ses Principes de droit public (1910) M. Hauriou écrit encore : a Ces réserves théoriques (limitation tbéorique de la souveraineté) n'ont pas d'action du moment que l'on ne combat pas dans sa racine la croyance en la toute-puissance de la volonté générale commandante. Peu de faux dogmes ont eu une action aussi néfaste que oelui-là^, » N'est-ce pas la condamnation formelle de la doctrine traditionnelle? Mais alors quelle est dans la pensée de M. Hauriou la notion fondamentale du nouveau système? H semble bien qu'elle peut se résumer ainsi : Oui, il y a une puissance commandante; mais elle n'est point un droit subjectif; il ny a pas do personne juridique titulaire d'un prétendu droit de puissance; mais il y a un pouvoir de domination. « Toute l'organisation sociale d'un pays, écrit M. Hauriou, aussi bien écono-

mique que politique, peut se ramener à un ensemble de situations établies, maintenues par un pouvoir de domination... Le pouvoir de domination a comme S fonction propre de créer et de protéger les situations \ établies. On envisage trop souvent le pouvoir sous la forciie simplifiée du commandement et de la contrainte sans se préoccuper de sa fonction... Le pouvoir a bien réellement sa fonction propre qui est de créer de l'ordre et de la stabilité... Cette fonction il la remplit plus ou moins bien; mais quand il la rumplit correctement, il est légitime'. »

Ces citations nous paraissent suffisantes pour, dégager ce qu'il y a d'essentiel dans l'œuvre de M. Hauriou. Ainsi pour le savant publiciste la puissance souveraine n'est plus l'élément essentiel du droit public. La personnalité de l'État a un domaine très limité qui se réduit au commerce juridique- Le pouvoir de domination existe bien toujours; mais ce n'est plus un droit subjectif dont l'État personne juridique serait titulaire ; c'est avant tout une fonction sociale. Cette fonction sociale, c'est au fond le service public ; et ainsi M. Hauriou est bien près de reconnaître que le service public est le seul et véritable fondement du système moderne.

La mâme tendance apparaît aussi dans l'œuvre de M. Berthélemy. Comme M. HaurioU, il réduit la personnalité de l'État à une personnalité exclusivement patrimoniale. La puissance publique existe sans doute; mais d'après l'auteur il n'y a point de sujet de droit qui en soit le titulaire. « Les actes d'autorité accompHs par les administrations, dit-il, nira-