Hauriou, Droit administratif, T éijit. 1911, p

2. Cf. Moreau. U Béglement administratif, 1901; Duguit, Traita :, 1911, 1, p. 137, 201 el auiï.. Il, p. *5l et

d'illégalité ne sont pas recevablês à l'occasion d'une loi, c'est parce que le droit français n'a pas encore admis que les actes du corps législatif puissent être l'objet d'une critique contentieuse. Assurément cela tient à la survivance de l'ancienne idée que le corps législatif représente la souveraineté de la nation. Mais on verra aux deux paragraphes suivants que l'évolution est sur le point d'être achevée et que le moment n'est pas éloigné où le recours pour excès de pouvoir et l'exception d'illégalité seront recevablês pour la loi comme pour le règlement.

Dans la conception impérialiste il était logique qu'aucune critique contentieuse ne put être dirigée contre la loi. Elle était l'ordre formulé par la volonté souveraine et, à cause de cela, elle était présumée exprimer une règle de droit. Ou ne peut critiquer la loi devant un tribunal quelconque, puisque le tribunal est chargé d'appliquer le droit et que la loi est pardéfmition même source du droit. En outre, on ne le peut pas parce que la souveraineté n'est susceptible ni de plus ni de moins, que la loi est la manifestation directe de cette souveraineté et que par conséquent nulle autorité ne peut être compétente pour en apprécier la valeur.

En Angleterre ce point de vue est resté intact jusqu'à maintenant. On connaît l'adage célèbre : « Le parlement anglais peut tout faire hormis changer un homme en femme, a M. Dicey a mis très remarquablement en relief le sens et la portée du principe ■

« Le mot parlement, écrit-il. signiBe dans la bouche d'un jurisconsulte le roi, la chambre des lords et la chambre des communes. Le principe de la souveraineté pariemenlaire signifie ni plus ni moins que le parlement ainsi défini a, d'après la constitution anglaise, le droit de faire ou de ne pas faire une loi quelconque. Il signiQe de plus que la loi anglaise ne reconnaît à aucun homme ni à aucun corps le droit de négliger ou d'écarter les lois faites par le parlement', ))

L'Angleterre en est restée là et ne paraît pas devoir aller plus loin, pour le moment du moins. Au contraire en Amérique et en France, une évolution très importante s'est produite, et pour notre pays elle n'est point encore arrivée à son terme. Le point de départ en est la reconnaissance k la fm du xviiF siècle en France et en Amérique d'une distinction entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles, que pour éviter des confusions M. Dicey a qualifiées de rigides. U n'y a point lieu d'exposer ici l'origine de cette distinction, les circonstances qui ont le plue profondément agi sur sa formation en France et en Amérique et non plus l'action des idées françaises sur les américaines et réciproquement',

A la fin du xviii" siècle, la distinction est devenue en France et en Amérique un principe essentiel de droit public. Quelque importante qu'elle soit il ne faut pas cependant en exagérer la portée. Elle n'im-

1. Iiilroiluclioa à t'élude du droit comlituHonnet, ^dJI. française, 1902. p. 35.

2. Cf. Borgeaud, Élablissement et reuishn des conslUalions. 1893 ; Cajdc, De la distiaction des lois ordinaires et conatilulioniielles, Ihêae Bordcnux, lOOS; Doguil, Traité de droit contlitutionnet, 1011, II, p. 9t3 ctsuiV,

plique point la reconnaissance de deux législateurs également souverains, chacun dans son domaine, le législateur constituant et le législateur ordinaire. Elle implique encore moins la reconnaissance d'un législateur constituant dont la souveraineté serait supérieure à celle du législateur ordinaire. Dans le système de droit public fondé sur la notion de souveraineté, il y a et il ne peut y avoir qu'une souveraineté, et il ne peut y avoir en elle des degrés. Toute loi, loi constitutionnelle ou ordinaire, est et reste un ordre de la volonté souveraine, une, de l'État. Mais cet ordre s'exprime en des formes difTérentcs pour la loi constitutionnelle et la loi ordinaire. Voilà tout. C'est beaucoup; car il en résulte qu'une loi constitutionnelle étant faite en une forme autre que celle de la loi ordinaire ne peut être ni modifiée ni abrogée par celle-ci et ne peut l'être que par une loi constitutionnelle ou du moins que suivant les formes qu'elle-même a déterminées.

Cela compris, on aperçoit la question qui s'est posée, qui ne pouvait pas ne pas se poser en France et en Amérique. Quand le législateur ordinaire Fait une loi qui viole une loi constitutionnelle, peut-on former un recours tendant à en obtenir l'annulation? Y a-t-il un tribunal compétent pour prononcer cette annulation? On a répondu non et on répond encore non en Amérique et en France. Sans doute la constitution de Tan VIII, art. Si et la constitution de 1833, art. 29 donnaient au sénat conservateur pouvoir « pour maintenir ou annuler tous les actes (y compris les actes législatifs) qui lui sont déférés comme iuconstitutionnels.,, » Mais ni le sénat du Premier Ëlupire ni celui du Second n'ont rempli la i

qui leur était ainsi conférée; ils n'ont été en réalité qu'un instrument entre les mains du maître pour modifiera sop gré la Constitution.

Une autre question s'est posée connexe de la première, mais cependant bien différente. Celui contre lequel on invoque une loi devant un tribunal civil ou criminel peut-il opposer une exception d'inconstitutionnalité? Le tribunal peut-il, non point prononcer la nullité de la loi, mais refuser de l'appliquer, à cause de son inconstitutionnalité, à l'espèce dont il est saisi? L'Amérique a répondu affirmativement et c'est aujourd'hui une jurisprudence fortement établie que toute juridiction peut recevoir l'exception d'inconstitutionnalité et déclarer qu'elle n'appliquera pas la loi invoquée parce qu'elle est inconstitutionnelle, aucune juridiction, même la haute cour de justice fédérale, ne pouvant d'ailleurs prononcer l'annulation de la loi- Comment l'Amérique est-elle arrivée tout de suite à cette solution? Quel rôle a joué dans la formation de cette jurisprudence le souvenir de l'époque coloniale, pendant laquelle les tribunaux pouvaient et devaient logiquement refuser d'appliquer les lois qui outrepassaient les limites du pouvoir législatif concédé aux colonies par la métropole? Quelle influence a eue la nécessité où l'on s'est trouvé de donner une solution aux conflits naissant forcément entre la législation fédérale et celle des États membres de l'Union? Comment pourétayer cette jurisprudence sur un texte constitutionnel, a-t-on invoqué le chapitre 111, section II, n° 1 de la constitution fédérale qui en réalité était tout à fait étranger à laquestitm? Quelle influence les décisions de la haute cour de

justice fédérale ont-elles eues sur le développement du droit américain? Voilà autant de questions intéressantes, dans l'examen desquelles nous ne pouvons entrer. Elles ont été d'ailleurs souvent étudiées '.

En France, à la différence de ce que l'on décide en Amérique, on a longtemps considéré comme une sorte de dogme que les tribunaux quels qu'ils fussent ne pouvaient point recevoir une exception d'inconstitutipnnalité et refuser d'appliquer à l'espèce dont ils étaient saisis une loi formelle dont ils reconnaîtraient rinconslitutionnalité. Sans doute on a toujours décidé que l'exception d'illégalité était recevable à propos d'un règlement, même d'un règlement Tait, disait-on, par le chef de l'État sur une délégation expresse du parlement. Pour donner une base légale à celte dernière solution on a toujours invoqué l'article 471, n" 15du code pénal, qui dans ses termes ne s'applique qu'aux règlements comporLaut une sanction pénale. Mais on Tétendit sans difficulté à tous les règlements.

On n'alla pas plus loin. Pendant longtemps la doctrine et la jurisprudence ont été unanimes pour décider que jamais un tribunal quelconque ne peut apprécier la constitutionnalilé d'une loi et refuser de l'appliquer parce qu'il la juge inconstitutionnelle. La pensée dominante qui déterminait cette solution était certainement celle-ci : la loi est une émanation de la souveraineté même ; il n'est pas possible à un tribunal de juger cette souveraineté; il n'est pas

1. Voir nutamment, Nérinx, L'Organisation judiciaire aux Étati-Unis, lOOS, p. 36 et suiv.; Larnaude, Bulletin de la lociéti de législation comparée, t002. p. 179 et suiv.; Boudin, PoUtical science qaarterij, juin 1911, p. 338.

possiblfi qu'une critique contentieuse soit dirigée contre une décision de la nation souveraine. C'était la conséquence logique de la notion que Ton se Cormait de l'État et de la loi. Les juges (l'étant qbe des agents de l'État ne pouvaient oppDser leur volonté à celle de l'Étal souverain législateur et décider contre lui qu'une chose qu'il avait voulue, il n'avait pas le pouvoir de la vouloir.

Ce n'est pas ainsi cependant que l'on explique habituellement la non-recevabilité de l'exception d'inconstitulionnalité. On la rattache généralement au principe de la séparation des pouvoirs et on dit que les tribunaux, organes du troisième pouvoir, le judiciaire, ne peuvent en aucun cas empiéter sur l'un des deux autres, le législatif ou l'exécutif. On invoque l'article 3 du chapitre v du titre III de la constitution de 1791 ; « Les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif... », et l'article 10 du titre El de la loi du 16 août 1790 : « Les tribunaux ne pourront prendre ni directement ni indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. »

Mais en réalité ces textes étaient étrangers à la question et le principe de la séparation des pouvoirs conduisait à une tout autre solution. Le tribunal qui refuse d'appliquer une loi parce qu'il la juge inconstitutionnelle ne s'immisce point dans l'exercice du pouvoir législatif. El ne suspend même pas l'application de la loi qui reste intacte avec toute sa force; seulement il ne l'applique pas à l'espèce qui lui est soumise. Précisément parce que l'ordre judi-

ciaire forme un troisième pouvoir distinct, indépendant des deux autres et égal à eux, il ne peut être contraint d'appliquer une loi qu'il juge inconstitutionnelle. Les Américains l'ont bien compris : le principe de la séparation des pouvoirs les a conduits logiquement à reconnaître aux tribunaux le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Imposer au pouvoir judiciaire l'obligation d'appliquer même une loi inconstitutionnelle, c'est le déclarer inférieur au législatif, c'est le placer sous sa dépendance et violer le principe de la séparation. Si donc on a refusé aux juges français le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité d'une loi, ce ne peut être que pour la raison indiquée : la loi s'impose, sans restriction ni réserve, parce qu'elle est l'expression de la volonté souveraine de l'État.

Si, comme nous le prétendons, cette conception de la loi disparaît, il doit exister une tendance très forte à reconnaître aux tribunaux le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Or précisément cette tendance nous apparaît très nelte et dans la doctrine et dans la jurisprudence. Sans doute la jurisprudence judiciaire s'est toujours refusée à recevoir l'exception d'inconstitutionnalité; et nous croyons que si la question se posait aujourd'hui nettement devant un tribunal judiciaire français celui-ci donnerait encore la même solution. On invoquerait toujours le précédent de 1833, la cour de cassation ayant rejeté à cette date l'exception

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d'inconslitulionnalité invoquée par ua journaliste contre la loi. du 8 octobre 1830, « attendu que la loi du 8 octobre 1830, délibérée et promulguée dans la forme constitutionnelle prescrite par la charte fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d'inconstitutionnalité ' »,

Au contraire la doctrine française, la jurisprudence du conseil d'Élat el certaines jurisprudences étrangères, qui jusqu'à présent s'étaient inspirées du système français, tendent aujourd'hui très nettement à reconnaître aux tribunaux le pouvoir de juger la constitutionnalité des lois, nous devrions dire la légalité des lois invoquées devant eux. Dès 1894, dans un article du Monde économique M. le professeur Beauregard, aujourd'hui député, soutenait que les tribunaux auraient le devoir de ne tenir aucun compte d'une loi qui établirait le système du cadenas, parce qu'elle violerait le principe constitutionnel qu'aucun impôt ne peut être établi que par une décision du parlement. En 189S M. Jèze soutenait sans hésiter que, lorsqu'une loi contient une violation flagrante de ia constitution, le tribunal ne peut pas l'appliquer, parce que se trouvant en présence de textes contradictoires, il doit appliquer la loi supérieure qui esl la loi constitutionnelle '. Beaucoup de bons esprits estiment aujourd'hui qu'il faudrait donner expressément aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois'.

M. Hauriou a défendu cette thèse à propos des