DE PUISSANCE PUBLIQUE

I. La coDceplioD romaine de l'imperium. — 11. Pendant la période Féodale la QOtioa romaine de l'iniperium s'amoindnl, moisi subsiste cependant. — III. Construction juridique de la puissance royale sur le modèle du dominium romain. — IV. Théorie de Bodin et de Loyseau, de Lebret el de Domat. — V. La Révolution substitue la souveraineté de la nation à la souveu raineté du roi. — VI. Le dogme <^e ta souveraiaclé nationale longtemps objet d'une Toi religieuse s'écroule devant la critique positive. — VII. Il est un contradiction avec des faits certains. — VIU. Il est inconciliable avec la décentralisation et le Tédéralisme. — IX. It est Impuissant à protéger l'individconlre le despotisme.

Pourquoi disparaît le système de droit public fondé sur la notion de puissance publique, telle est évidemment la première question qui se présente à l'esprit. Les causes du phénomène, comme celles de tout grand fait social, sont nombreuses et complexes. Les unes sont antérieures à la formation du système et lui sont internes; les autres lui sont externes et à

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la fois d'ordre philosophique, politique, économique,

ces trois facteurs .agissant toujours d'ailleurs sur la formation du droit.

La notion de souveraineté, telle qu'elle apparaît dans le Contrat social et dans les constitutions de l'époque révolutionnaire, était fe produit d'un long travail historique; et cependant les conditions dans lesquelles s'était formée cette notion en faisaient quelque chose d'artificiel et de précaire. Aussi devaitelle disparaître le jour où révolution sociale amènerait les gouvernés à demander aux gouvernants autre chose que les services de guerre, de police et de justice.

Comme la plupart des institutions juridiques sur lesquelles ont vécu jusqu'à présent les peuples civilisés de l'Europe, la puissance publique trouve son origine première dans le droit romain. Pendant la période féodale elle s'éclipse à peu près complètement. Elle reparaît à l'époque moderne. Sous l'action des légistes elle devient la souveraineté royale, mélange de Vimperium romain et de la seigneurie féodale. Au xvi' siècle, Bodin en esquisse la théorie. Le roi est personnellement titulaire de la souveraineté. En 1789, il en est dépossédé par la nation, dont ou essaie de légitimer le droit par la métaphysique creuse du Contrai social. ■

A Rome c'est seulement au début de l'empire qu'apparaît une théorie juridique de la puissance publique. Le peuple en est titulaire; mais il peut la déléguer à un homme; il la transmet au prince par

DISPARITION DU STSTÈMB IMPERIALISTE 3

la lex regia '. Ainsi l'empereur concenlre sur sa télo tous les pouvoirs que la république avait partagés entre les divers magistrats. L'autorité impériale a pour fondement deux pouvoirs, Vimperiuin proconsulaire issu du système de la prorogation, et la puissaacetrîbunilienne issue des insti tu tionsplébéiennes. Le prince reçoit Vimperium proconsulaire du sénat ou de l'armée. Le peuple lui transfère par la !ex regia la puissance irib uni tienne.

Par l'évolution naturelle des choses on reconnatlra à l'empereur Vimperium et la polestas, comme droit de commander inhérent à sa qualité même. Ce ne sera plus un droit qu'il exerce par délégation du peuple, mais un droit qui lui appartient en propre. L'évolution est accomplie à la (in du iii° siècle avec Dioclétien et Constantin, et si, au vi' siècle, les Institutes de Justinien parlent encore de la Ux regia, c'est un souvenir du passé, c'est une phrase copiée textuellement dans un texte d'Ulpien. Il reste établi que l'empereur romain par sa volonté fait la loi : « Quod principi plaçait legishabel vigorem », qu'il en es! ainsi parce que l'empereur est titulaired'un.droit de puissance {imperium et poleslas), c'est-à-dire du droit d'imposer aux autres sa volonté, parce qu'elle - est sa volonté, parceque comme telle elle a une certaine qualité qui fait qu'elle s'impose à l'obéissance de tous. Ainsi était créée par le génie de Rome la notion juridique de puissance publique, qu'ouappellera plus lard la souveraineté et qui devait rester jusqu'au xx' siècle le fondement du droit public chez les peuples de l'Europe et des deux Amériques.

Iv Cf. Ulpien, Loi I, Digeste, De

6 LES TRA^6FORMATtONS DU DROIT PUBLIC

conception de l'État patrimonial, qui a été dominante à une certaine époque dans toute l'Europe et qui devait laisser des traces profondes dans le droit postérieur. Deux causes d'ordre tout à fait différent ont concouru A cette formation.

D'une part, la persistance des notions juridiques romaines dans l'esprit des légistes royaux. Institués et soutenus par le roi pour donner un fondement et un caractère juridiques à son pouvoir, les légistes estiment qu'ils ne peuvent mieux coopérer à la pensée du maître qu'en donnant au pouvoir royal la structure que les juristes de Rome avaient donnée au dominium de l'individu.

D'autre part le droit féodal avait, sous l'empire de circonstances qu'il n'y a pas lien d'expliquer ici, établi un lien intime entre le pouvoir et la possession d'une certaine terre. Uji^y a de pouvoir que là où il y a possession foncière et la possession ^'une terre implique toujours pour le détenteur un certain pouvoir. Sans doute, on l'a dit plus haut, même an temps où !e régime féodal est parvenu à son complet développement et subsiste encore dans sa pureté, on reconnaît au roi un pouvoir propre, personnel, indépendant de la terre qu'il délient. Mais la conception féodale est trop profondément entrée dans les esprits pour qu'elle ne fasse pas sentir son action même sur la nature du pouvoir reconnu au roi. Celui-ci est certainement plus que le premier suzerain, le suzerain supérieur de son royaume. Cependant son pouvoir sera considéré avant tout comme un droit de suzeraineté et par conséquent comme un droit de propriété.

Combinez cette notion féodale avec le ^t{\^^ef{ir

des idées romaines sur le domininm et vous apereevrez très nettemcDl reiisemble du syslèmc. Le pouvoir de commander est un droit analogue au droit de propriété, dont le roi pris individuellement est le titulaire. Pour employer la terminologie moderne, c'est un droit subjectif; le sujet de droit qui en est le support est le roi, personne individuelle, qui le transmet à ses héritiers suivant un ordre successoral établi sur le modèle des successions privées.

De tout cela lis jurisconsultes de l'ancien régime ont fait une théorie très précise et très complexe. II ne peut entrer dans le cadre de ce volume de l'exposer en détail. Mais il n'est point inutile, pour montrer comment la théorie moderne de la souveraineté n'csl au fond qu'une création de l'ancien régime, de citer quelques-uns des passages les plus caractéristiques dos trois juristes qui ont le mieux exposé les principes du droit public monarchique.

C'est d'abord Loyseau, qui écrit au commencement du XVII" siècle, en son Traité des offices : <• Le roi est parfaitement officier, ayant le parfait exercice de . toute puissance publique..., et il est ainsi parfaitemenl seigneur ayant en perfection la propriété de toute puissance publique... Aussi il y a longtemps que tous les rois de la terre ont prescrit la propriété de la puissance souveraine'. » Au Trailé des seigneuries, Loyseau reprend et précise la même idée :

I. Loyseau, Traité des ùffices, liv. Il, chap. n, n" 21 et 28, p. 187 et 188, Paris, 1640. , ■ ,

" La seigneurie, dit-il, en sa géDérale signinuation est déGnic ; puissance en propriéliî... La puissance est commune aux offices et aux seigneuries; la propriété distingue la seigneurie d'avec les offices, dont la puissance ii'^est que par fonction ou exercice et non pas en propriété comme celledesseigneuries'. » Puis , Loyseau distingue deux espèces de seigneuries: les seigneuries publiques et les seigneuries privées. « La seigneurie publique est appelée publique parce qu'elle concerne et emporte le commandement, la puissance publique, et qu'elle-ne peut être exercée que par personne publique... La seigneurie publique est appelée en latin imperium, poleslas, dominalio, et par n^s domination et proprement seigneurie', » Donc si Vimperium est une seigneurie, il est une propriété, puisque par définition toute seigneurie est une propriété. Toutefois il convient de noter que Loyseau fait lui-même une distinction entre la propriété de la puissance publique cl la propriété privée, entre la seigneurie publique et la seigneurie privée : « Celui qui est soumis à la seigneurie privée est un esclave : celui qui est soumis à la seigneurie publique est un sujet ', »

""^ — Toute cette théorie est résumée par Domat en une phrase d'une énergique concision : « La première . place oii réside la force de raulorilé d'un souverain dans sou État et d'où elle doit se répandre dans tout

' le corps est sa personne même '. »

Celte puissance, droit patrimonial dont le roi est

i. Loyseau. Traité des selg