Droit administratif, T édit., II, p

184 LES THANBPORMATIONS DU DROIT PUBUC

de la confiance que le conseil d'État inspire chaque jour davantage aux justiciables, les recours pour excès de pouvoir se multiplièrent. Sans doute le conseil d'État continuait de n'y voir qu'une sorte de -recours subsidiaire et de subordonner sa recevabilité à cette condition que l'administré n'eût pas d'autre action. Malgré cela le nombre des recours poj^r excès de pouvoir augmente toujours et le conseil d'État est obligé d'abandonner la fin de non recevoir tirée de l'existence d'un recours parallèle.

Il fallut bien aussi en arriver à déterminer ce qui distinguait au fond le recours pour excès de pouvoir du recours ordinaire. Les juristes se mirent à la tâche; mais il ne leur fut pas facile de résoudre le ' problème, parce qu'ils restaient dominés par la conception subjectiviste, par cette idée que tout procès suppose un droit déduit en justice, lis n'apercevaient pas que l'extension considérable donnée au recours pour excès de pouvoir par le conseil d'État, sous la pression des faits et comme malgré lui, révélait une transformation profonde qui s'était accomplie, à l'insu des juristes souvent aveugles, et qui était caractérisée par l'élimination progressive de la double conception subjectiviste de puissance publique et de droit individuel.

On ne peut rapporter ici même le simple résumé de tout ce qui a été écrit sur le recours pour excès de pouvoir. Cependant il est impossible de passer sous silence la tentative de construction juridique de M. Laferrière, dont le livre paru en 1887 marque, on l'a déjà dit, une date dans l'évolution du droit public. M. Laferrière distinguait le contentieux de l'annulation et le contentieux de la pleine juridic-

tion. Dans le premier, diBait-il, le rdle du tribunal se borne à annuler ou à refuser d'annuler. Dans le second le tribunal peut statuer sur toutes les questions de fait et de droit; il a la plénitude de juridiction. L'exemple type du contentieux d'annulation était pour M. Laferrière le recours pour excès de pouvoir. Quatre causes lui donnaient ouverture; la violation d'une loi de compétence, la violation d'une loi de forme, le détournement de pouvoir et la violation d'une loi de fond. Mais dans ce dernier cas le recours pour excès de pouvoir ne pouvait être formé que par le titulaire du droit auquel avait fait grief l'acte attaqué. Enfin le recours pourexcès de pouvoir était toujours une voie de droit subsidiaire'.

De tout cela M. Laferrière en réalité ne donnait point la raison. Pourquoi celte distinction entre le contentieux d'annulation et le contentieux de pleine juridiction? Sur quel fondement repose-t-elleî On ne le dit point. Pourquoi le recours pour excès de pouvoir est-il une voie de recours subsidiaire? On n'en donne aucune bonne raison. Pourquoi dans certains cas le recours est-il ouvert à toute personne ayant un intérêt? Pourquoi dans d'autres cas ne veut^on le donner qu'à celui dont un droit subjectif aurait été atteint? A y regarder de près dans toute cette théorie il n'y avait qu'incertitude et contradiction.

Au reste la jurisprudence du conseil d'État allait, sous la pression des besoins pratiques, à la fois s'élargir et se préciser. Le recours pour excès de pouvoir cesse d'être subsidiaire. Notamment il

1. Laferrière, JaridUtion et coittenlieax, 2' édit., 1898, II, p. 394el3uiv.

triomphe contre la délibératioD des conseils généraux faisant des sectionnements irréguliers, bien que l'intéressé ait pu former une réclamation contre l'élection. Puis le recours pour excès de pouvoir est ouvert à toute personne ayant un intérêt, même simplement moral et indirect, à faire cesser les effets de l'acte attaqué. En réalité jamais le recours pour excès de pouvoir n'a pour but et pour effet de sanctionner un droit subjectif de l'administré. Le conseil d'Ëtat notamment déclare couramment recevable le recours formé contre des nominations irrégulières par toute personne ayant les titres exigés pour les fonctions considérées, et même les recours formés par les associations professionnelles de fonctionnaires appartenant au service intéressé'. On ne prétendra pas vraisemblablement que tous les licenciés en droit de France, qui sont recevables à former un recours contre une nomination irrégulière faite dans la magistrature, aient le droit d'être nommés magistrats.

Dans ces conditions toute la théorie de Laferrière s'écroulait. Il fallait chercher autre chose. Tout s'éclaire si l'on écarte la notion de droit subjectif et si Ton fait intervenir la notion fondamentale dudroit moderne, la notion de fonction sociale, de situation légale, dont la notion de service public est intimement connexe. La merveilleuse jurisprudence du

I. Les arrêts sont très nombreux; voir DoUmmenC conseil d'État, 2,arrèts, Il décembre 1009 {Lot. MoUnier), Recueil, p. 780; 4srrâls, 1"juiD ii06 (Atclndor), Bccueil, p. 000; Il décembre 1008 ( AsaoeialionprofessionnetU da ministèrt des colonies), ftecaeil, p. lOifl; 6 août 1010 {Associalion des fonctionnaires cfa ministère de l'initrac- (ion publique), Reeueil, p. 710.

conseil d'Ëtat sur le recours pour excès de pouvoir n'est que la mise en œuvre de ces notions.

La question que soulève un procès administratif peut être celle de savoir s'il existe une situation juridique subjective et quelle en est l'étendue. Elle se pose lorsque, un acte administratif ayant été fait, il s'agit de savoir s'il a donné naissance à une situation juridique subjective ou s'il a pu modifîer ou éteindre une situation préexistante. Lorsque le procès soulève pareille question il appartient au contentieux subjectif et le rdie de la juridiction administrative est de constater l'existence et l'étendue de cette situation et de prononcer une condamnation en conséquence. Alors la décision du tribunal a une portée individuelle toute relative, identique à celle de la situation juridique subjective dont elle constate l'existence. Le recours ne peut jamais être formé que par celui qui se prétend bénéficiaire de la situation dont l'existence ou l'étendue sont con-

II peut se faire, au contraire, que la seule question du procès soit celle de savoir si une disposition légale {au sens général de l'expression désignant toute disposition par voie générale, loi formelle ou règlement) a été violée par Tadministration. C'est alors uniquement une question de droit objectif que doit résoudre le juge. Le recours appartient au contentieux que l'on peut appeler objectif. Le juge constate seulement que la loi a été ou non violée : s'il estime qu'elle ne l'a pas été; il rejette la requête;

s'il estime qu'elle l'a été, il annule Tacte attaqué ; sa décision a une portée générale; l'acte est annulé à l'égard de tous, à l'égard de tous les administrés, à l'égard de l'administration tout entière. La décision juridictionnelle dans ce cas a une portée générale comme la loi dont elle constate la violation.

Mais un pareil recours n'est certainement pas recevable contre tout acte administratif. Il ne peut pas retre évidemment contre les opérations matérielles administratives, pour lesquelles il ne peut pas être question d'annulation : on annule un effet de droit; on n'annule pas un fait. Il n'est pas davantage recevable contre les actes administratifs d'ordre juridique dont l'effet est seulement de faire naître une situation subjective. Pour ceux-là en effet la question qui peut se poser n'est pas celle de savoir s'ils sont conformes ou contraires k la loi, mais de savoir s'ils ont fait nattre une situation juridique subjective ou s'ils ont éteint ou modifié une situation antérieure; le recours ne peut être formé que par ceux qui prétendent âtre parties à cette situation. £n d'autres termes à l'occasion des actes tendant à faire naître une situation juridique subjective ne peut exister qu'un contentieux subjectif. Le recours objectif n'est possible que contre les actes administratifs qui présentent eux-mêmes un caractère objectif. Ces actes sont très nombreux : ce sont d'abord tous les actes réglementaires. Sans doute au point de vue matériel ces actes sont des lois; mais au point de vue formel ce sont des actes administratifs susceptibles d'être attaqués par le recours pour excès de pouvoir, puisqu'ils émanent d'un agent administratif.

LE CONTENTIEUX ADMINISTBATIF 189

D'autre part beaucoup d'actes administratifs n'ont point pour effet de donner naissance à une situation juridique subjective. Ils sont en réalité des actes conditionnant la naissance d'une situation objective ou légale, ou la compétence d'un agent. Ces sortes d'actes sont très fréquents dansle droit public et leur nombre va d'ailleurs en augmentant à mesure que s'élargit la conception objectiviste du droit. Un des exemples les plus nets de ces actes-conditions est la nomination de fonctionnaire, laquelle en réalité ne produit point d'effet de droit, ne donne pas naissance à la compétence, à la situation du fonctionnaire, mais est simplement la condition de la naissance, en ce qui concerne la personne nommée, de la situation légale qu'est l'état de fonctionnaire avec tout ce qui s'y rattache, compétence, statut, traitement, retraite. Le plus souvent la délibération d'un conseil administratif est une déclaration de volonté qui conditionne la validité d'un acte administratif. Par exemple le vote d'une dépense par un conseil général ou un conseil municipal est la condition nécessaire pour que le préfet nu le maire ait compétence pour l'ordonnancer.

Ces divers actes, tout comme les actes réglementaires, ont un caractère objeclif. Ils ne font pas naître une situation juridique concrète, individuelle, n'intéressant qu'une ou plusieurs personnes déterminées. Ils intéressent tout le fonlionnement d'un service public. Us atteignent une série indéterminée de personnes, et notamment toutes celles qui sont associées au fonctionnement du service ou qui en usent. A vrai dire ils ne produisent par eux-mêmes et directement aucun effet de droit; mais condition-

190 LES TRANSFORMAHONS DU DROIT PUBUC

nant l'application de la loi qui crée une situation légale ou une compétence, ils ont indirectement des conséquences dans le domaine du droit; ils sont des actes volontaires et dès lors ils ne peuvent échapper au contrôle juridictionnel. Précisément à cause do leur caracière objectif, ils ne donneront naissance qu'à un contentieux objectif. Le recours sera ouvert à tous les intéressés; le juge ne prononcera point de condamnation; il annulera ou refusera d'annuler; et sa décision d'annulation aura uue portée générale.

Ce contentieux objectif, dont on vient de déterminer en bref le fondement et, le domaine, nous apparaît surtout dans le recours pour excès de pouvoir, la grande et originale création de la jurisprudence française. Il domine aujourd'hui tout le droit public. On en a montré au § i les humbles origines. Il faut maintenant en délimiter le domaine et montrer comment son développement et ses applications s'harmonisent admirablement avec la notion fondamentale de service public.

La loi française a spécialement organisé certains recours de caractère objectif, par exemple le contentieux électoral, qui en est un cas très net puisque la question qu'il pose est uniquement celle de la régularité légale de l'élection etque, si l'élection est annulée, elle l'est pour tout lo monde. La juridiction des conflits a le même caractère, puisque le tribunal n'a qu'à juger la régularité de l'arrêté de conflit.

Dans ces hypoUiëses le contentieux objectif est délimité par la loi elle-même.

Au contraire le recours pour excès de pouvoir est comme la synthèse générale du contentieux objectif qui domine tout le droit. Quand un acte ayant le caractère objectif précédemment défini a été fait par un organe ou un agent administratif quelconque, depuis le président de la République jusqu'au plus modeste des agents, tout administré peut former le recours pour excès de pouvoir et demander au conseil d'État de juger si l'acte a été fait ou non conformément à la loi. Ce recours ne lui coûtera d'autres frais que fr. 60 de timbre. Il n'a pas besoin d'invoquer un droit ; il vit sous le régime de l'État de droit et par conséquent il est recevable à provoquer la censure juridictionnelle de tout acte de l'administration violant le droit. Cependant, pour éviter des abus, la jurisprudence exige encore, pour la recevabilité du recours, que le requérant ait un intérêt spécial à le former; mais il suffit d'un intérêt tout à fait indirect comme celui qu'a tout contribuable de la commune à ce que le conseil municipal n'engage pas des dépenses irrégulières% ou d'un simple intérêt moral comme celui qu'ont les individus, possédant les titres nécessaires pour être nommés à certaines fonctions, à ce qu'on n'y nomme pas des individus n'ayant pas ces titres^.

Le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir apparaît encore très nettement dans ce fait que le conseil d'État saisi de ce recours ne peut qu'annuler l'acte ou refuser de l'annuler; il ne peut

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point pronoDcer de coodamnalion. Parfois il n les parties devant le ministre ; mais c'est seulement une invitation directe adressée au ministre de se conformer à la décision juridictionnelle. L'acte est annulé à l'égard de l'administration tout entière comme à l'égard de tous les administrés.

On a dit plus haut qu'à un moment la jurisprudence avait paru distinguer plusieurs causes d'ouverture du recours, l'incompétence, le vice de forme, le détournement de pouvoir, la violation d'une loi de fond et appliquer des règles différentes pour la recevabilité du recours. Aujourd'hui on ne fait plus aucune distinction. La question est toujours celle-ci : y a-t-il violation d'une loi, d'une loi quelconque, d'une loi de compétence, d'une loi de forme, d'une loi de fond? La question est toujours la môme et les conditions de recevabilité aussi toujours les mfimes. Quelquefois encore on paraît distinguer l'incompétence, la violation de la loi et le détournement de pouvoir; mais c'est une terminologie que l'on emploie encore par habitude prise; en réalité on ne fait plus aucune distinction '.

Le recours pour excès de pouvoir est recevahle contre tous les actes objectifs de tous les organes et de tous les agents publics, à l'exception du parlement, des chambres, des tribunaux et agents judiciaires. Pour les actes de ces derniers on comprend très facilement pourquoi il ne peut être question du recours. 11 existe, en effet, un contrôle propre au personnel judiciaire et le recours dirigé contre la décision d'un tribunal ou d'un agent ne peut natu

1. Cf. Hauriou, Droit adminUtralif, 7* édU., 1911, p. *20; Tuurnyol du Clos, Eaai sur le recoari poar exds de pouvoir, 1905.

rellement être porté que devant une juridiction de même ordre. S'il en était autrement il y aurait une violation du principe resté toujours intact de la séparation des deux ordres judiciaire et administratif.

Pourquoi le re cou rs n'est-il pas recevable contre les décisions du parlement ou d'une chambre? Évidemment on arrivera dans un avenir, qui n'est peut-être pas éloigné, à admettre le recours contre ces actes. Mais l'évolution n'est pas encore accomplie. La nen-recevabilité du recours tient ici certainement à ce qu'il subsiste encore quelque chose de l'ancienne idée d'après laquelle le parlement, les chambres exprimaient directement la volonté nationale souveraine. On a montré au § iv du chapitre m qu'il y avait aujourd'hui une tendance très nette à reconnaître la possibilité d'instituer un contrôle juridictionnel des lois formelles. A forliori arrivcrat-on à reconnaître le pouvoir appartenant à une haute juridiction d'apprécier la régularité d'une décision émanant d'une chambre unique ou de son bureau.

Quant aux actes du président de la République personnifiant le gouvernement, ils peuvent tous aujourd'hui en principe être attaqués par le recours . pour excès de pouvoir. Incontestablement il s'est produit depuis 1875 dans le caractère du président de la République une transformation notable que l'on doit signaler en passant, sans y insister cependant, car, si elle a son importance, elle est en réa- . lité étrangère à la transformation proprement dite du droit public. Dans le système politique institué par les constitutions de 1791 et de ^848^^Ie ^çhef de

l'État était investi du pouvoir exécutif au sens originaire de l'expreeeioQ et aiosi il incarnait véritablement un des éléments constitutifs de la souveraineté. Il avait le caractère représentatif tout autant que le parlement, le caractère représentatif dans l'ordre de l'exécutif comme le parlement dans l'ordre du législatif. Dès lors les actes du chef de l'État étaient une émanation directe de la souveraineté nationale, comme les actes du parlement et comme eux ils devaient échapper à tout recours contentieux.

Incontestablement les auteurs de la Constitution de 1815 eurent la même conception du caractère qui devait être attribué au chef de l'État président de de la République. Elle est très nettement exprimée dans la loi du 20 novembre 1873, dite loi du septennat « qui confie au maréchal de Mac-Mahon le pouvoir exécutif pour sept ans ». Les présidents successifs auront le même caractère que celui conféré au premier d'entre eux. Comme lui ils seront investis du pouvoir exécutif proprement dit, élément constitutif de la souveraineté ; ils auront le caractère représentatif; et logiquement leurs actes échapperont à tout recours contentieux.

Depuis 187S le président de la République a perdu progressivement ce caractère. 11 a peu à peu cessé d'être un représentant de ta souveraineté nationale; il est devenu simplement un agent administratif, un agent supérieur de la hiérarchie administrative, mais un simple agent. Par suite, tous ses actes peuvent en principe être attaqués par le recours pour excès de pouvoir. Ce changement ne se rattache point à la disparition du concept impérialiste de puissance publique. Il aurait pu rester intact et

le caractère du président de la République se transformer quand même. Ce sont deux évolutions parallèles, mais tout à fait indépendantes Tune de l'autre. La cause principale de la transformation du caractère attribué par la Constitution de 1875 au chef de l'État se trouve à notre estime essentiellement dans son origine. De ce fait qu'il est élu par le parlement on a conclu que seul celui-ci est un organe représentatif, qu'il concentre toute la souveraineté et que le président de la République qui est fait par lui ne peut être qu'un agent d'exécution, un agent administratif. Voilà comment cette transformation vient concorder avec l'évolution générale du droit public et conduit à reconnaître la recevabilité du recours pour excès de pouvoir formé contre tous les actes du gouvernement, personnifié par le président de la République.

Cependant il y a deux catégories d'actes pour lesquels l'évolution ne s'est pas encore accomplie et qui ne sont pas susceptibles d'être attaqués par le recours contentieux. Ce sont d'abord les actes relatifs aux rapports constitutionnels des chambres et du gouvernement, par exemple les actes par lesquels le président de la République convoque ou ajourne les chambres, prononce la clAture de la session parlementaire ou la dissolution de la Chambre des députés, convoque les collèges électoraux en vue des élections législatives ou sénatoriales. Ici la non-recevabilité du recours se comprend à merveille. Le gouvernement fait ces actes sous le contrôla direct du parlement, et si on les pouvait attaquer par un recours contentieux, on soumettrait indirectement l'action du parlement au

contrôle du conseil d'Étal. Or, pour le moment du moins, on considère ud pareil contrôle comme impossible, on l'a dit plus haut.

Cela apparaît nettement, par exemple, en ce qui concerne le décret de convocation en vue des élections. Chaque chambre ayant eu vertu de la constitution elle-même « le jugement de l'éligibilité de ses membres et de la régularité de leur élection « (loi constitutionnelle 16 juillet 1875, art. 10), reconnaître au conseil d'État le pouvoir de juger la régularité des décrets de convocation, ce serait lui permettre d'empiéter sur le pouvoir des chambres. C'est ce que vient de décider précisément le conseil d'État dans un arrêt du 9 août 1912 par lequel il rejette le recours formé par un conseiller général contre un décret du 2 avril 1912 fixant au 19 mai l'élection d'un sénateur dans le territoire de Belfort : u Considérant que les assemblées législatives, à qui il appartient de vérifier les pouvoirs de leurs membres sont seules compétentes à moins d'un texte contraire pour apprécier la légalité des actes qui constituent les préliminaires des opérations électorales '. m

Une autre catégorie d'actes échappe au recours pour excès de pouvoir, les actes diplomatiques, c'est-à-dire les actes relatifs aux relations de la France avec les puissances étrangères. D'après une jurisprudence constante aucun recours contentieux n'est recevable contre ces actes. Notamment par des arrêts du 5 août 1904, le conseil d'État a jugé qu'un particulier ne peut pas se prévaloir par la voie contentieuse contre l'État français des conséquences de

1 u Tempt, 11 août i<it2.

la déclaration d'annexion de Madagascar'. On aperçoit aisément la pensée qui détermine cette solution. Les actes diplomatiques intéressent directement la sécurité nationale; il ne faut pas que la possibilité d'une critique contentieuse puisse entraver la liberté d'action du gouvernement, qui est indispensable pour sauvegarder les intérêts nationaux. Le service public diplomatique fonctionne évidemment dans des conditions qui lui sont propres : c'est le seul service pour la gestion duquel les gouvernants et leurs agents entrent en relation avec les gouvernants étrangers. On comprend dès lors que le contrôle juridictionnel si large, que le droit public a établi sur le fonctionnement de tous les services internes, ne puisse pas s'étendre au service diplomatique. En fm de compte c'est toujours la notion de service public que nous retrouvons comme principe de toutes les solutions.

Ces deux catégories d'actes mises à part, tous les actes faits par le président de la République personnifiant le gouvernement, sans exception, peuvent être attaqués par le recours pour excès de pouvoir. C'est un progrès considérable sur lequel on ne saurait trop insister.

II n'y a pas longtemps encore on décidait que les décrets portant règlement d'administration publique, c'estrà-dire les règlements faits sur l'invitation du