brott coiUlUallotinel, 1911, 1, p. IW

céruse; mais l'interdiclioQ ne doit être appliquée qu'à l'expiration de la cinquième année qui suivra la promulgation de la loi.

Lorsque Tannée suivante fut votée la loi du 6 avril 1910 qui interdit la vente du biberon à tube, dont l'emploi était dénoncé par les médecins depuis plusieurs années comme une des causes principales de la mortalité infantile, la question d'indemnité ne se posa même pas. Le rapporteur à la chambre M. Durand écrivait : « Il y a ufr-Jépart à faire très net entre l'expropriation et la substitution de l'industrie de l'Étatà l'industrie des particuliers et dans ce cas l'indemnité est due, et entre les industries que l'État fait disparaître purement et simplement dans un but d'intérêt général qui ici dans l'espèce est la protection de la race. » Nos chambres sont actuellement saisies de plusieurs propositions tendant à la prohibition de la fabrication et de la vente de l'absinthe dont la novicité est incontestable et qui est l'agent le plus actif de l'alcoolisme. Si, comme nous l'espérons, ces propositions aboutissent, il n'y aura point lieu de réserver une indemnité au profit des fabricants d'absinthe, empoisonneurs publics dont la loi devrait au plus tôt interdire la coupable industrie.

On doit signaler cependant que la loi fédérale suisse du 24 juin 1910, qui, sur une initiative populaire, a prohibé la fabrication et la vente de l'absinthe sur le territoire de la Confédération, a réservé le principe d'une indemnité dans les termes suivants : a Par mesure d'équtlé, un dédommagement partiel est assuré aux patrons, employés et ouvriers des sphères professionnelles lésées directement et dans une nlesure sensible par l'interdiction de i;^a^^i|»,(,^e. »

Cette formule montre que le législateur suisse s'a point eu la pensée de faire l'application d'un principe général, que c'est exceptionnellement el par des considérations d'équité qu'il accorde une indemnité.

La loi réservera au contraire toujours une indemnité aux personnes particulièrement lésées, lorsqu'elle interdira une certaine activité, non pas parce qu'elle estime qu'elle est en soi contraire au droit, mais parce qu'elle veut l'organiser en service public. Alors on peut vraiment dire que l'organisation et le fonctionnement d'un service public sont particulièrement onéreux pour certaines personnes et que par suite la caisse collective leur doit une réparation. En érigeant en service public une activité qui était jusque-là laissée à l'initiative privée, le législateur agit très légitimement; il ne viole aucun principe supérieur de droit; il ne commet aucune faute. Les activités qui doivent être organisées en service public ne sont pas déterminées d'une manière fixe et permanente. On a montré au chapitre ii que la notion de service public est essentiellement évolutive. Il peut donc arriver un moment où l'activité laissée jusque-là à l'initiative privée doit être organisée en service public el même monopolisée, soit en vue d'un but fiscal, soit pour assurer un meilleur rendement. Ceux qui exerçaient le commerce ou l'industrie prohibée n'étaient point dans une situation déclarée contraire au droit; on les prohibe dans l'intérêt d'un service public ; il est donc logique que la caisse collective supporte les conséquences de cette prohibition.

Le législateur français a fait à plusieurs reprises

LA RESPONSABIUTÉ 2*1

l'application de cette idée. C'est par exemple la loi du 2 août 1872 qui, attribuant à l'État le monopole de la fabrication et de la vente des alluraeltes, a réservé l'indemnité à payer aux fabricants dont les usines se trouvaient supprimées. C'est la loi du 14 mars 1904 sur les bureaux de placement dont l'article 1"' porte : u A partir de la promulgation de la présente loi les bureaux de placement payants pourront être supprimés moyennant une juste indemnité, u Mais la loi italienne du 4 avril 1912, qui confère l'exercice de l'industrie des assurances sur la durée de la vie humaine à un Institut national des assurances, a refusé d'une manière expresse et très générale toute indemnité « aux sociétés, associations, compagnies, entreprises ou particuliers qui, de quelque manière que ce soit, pratiquent dans le royaume l'assurance sur la durée de la vie humaine >i. Il est vrai que les compagnies d'assurance ne sont pas supprimées immédiatement : pendant une période de dix ans les compagnies pourront être autorisées par décret à continuer leurs opérations dans certaines conditions; elles peuvent céder à l'Institut national leur portefeuille '.

Si le principe de Tindemnité n'est pas ^nscrit dans la loi, les tribunaux peuvent-ils en accorder une aux personnes particulièrement lésées par l'applica-

1. CoBs. Jèïe, Wctub du droi! pablic, I9i2, p. i33. On trouvera te texte de la loi italienne, BalUtin de ttatUUqite el de Ugislation comparée, avril 11112, p. 538. v.,uvn;iL

m LES TRANSFORMATIONS DU DROIT PUBLIC

Uon de la loi nouvelle? Il est évident que la question ne se pose pas lorsqu'il s'agit d'une loi qui prohibe des actes ou des situations parce qu'elle les considère comme contraires au droit. Mais la question se pose aujourd'hui très pressante au cas où la loi monopolise en vue d'un service public une industrie libre jusque-là ou apporte dans un service public déjà existant des modifications qui entraînent des charges particulières à l'égard de certaines per-

Pendant longtemps les tribunaux n'hésitaient pas à refuser en pareil cas toute indemnité. Ils voyaient dans la loi, parce qu'elle émane du parlement, un acte de souveraineté ne pouvant jamais engager la responsabilité de l'État. On cite toujours comme décision de principe celle rendue par le conseil d'État le 11 janvier 1838 (DucAa/e/ier) refusant toute indemnité aux fabricants qu'atteignait la loi du 12 février 1835 prohibant dans un intérêt Sscal la fabrication du tabac factice, u considérant que l'État ne saurait être rendu responsable des conséquences des lois qui, dans un intérêt général, prohibent l'exercice d'une industrie ». Le conseil d'État donnait une solution identique le 6 août 1852 dans l'affaire Février, le 4 février 1879 dans l'affaire Goupg. Il refusait toute indemnité, même à ceux qui avaient avec l'Étal des rapports contractuels et dont les obligations devenaient plus lourdes par l'effet d'une loi nouvelle. Dans l'affaire Barbe le i% janvier 1883 il décidait qu'un fournisseur du ministère de la Guerre n'avait droit à aucune indemnité & raison d'un impôt nouveau établi sur la dynamite. Ces diverses solutions étaient données sans

tA RESPONSABILITÉ 243

que s'élevât l'ombre d'une discussion et elles étaient unanimement approuvées par les juristes.

Aujourd'hui il n'en serait plus de même ou du moins on ne déciderait ainsi qu'après de longues discussions. Sans doute le conseil d'État, depuis les arrêts précédemment cités, n'a pas eu encore à juger une espèce dans laquelle un particulier, qui n'est uni à l'Étal par aucun lien juridique préexistant, lui demande une indemnité à raison du préjudice à lui causé par l'application d'une loi nouvelle, qui, dans un but de service public, interdit un commerce ou une industrie n'ayant rien de contraire au droit. Mais à maintes reprises ces dernières années le conseil d'État a été saisi d'aiîaires dans lesquelles un particulier ayant contracté avec l'État, un concessionnaire de service public lui demandent un© indemnité à raison de l'aggravation des charges qui résulte pour eux d'une loi.

Il n'est pas douteux, on l'a vu précédemment, que l'État ne peut pas par un acte individuel modifier une situation contractuelle. Mais qu'on suppose le vote d'une loi matérielle, d'une disposition par voie générale tout à fait impersonnelle; cette loi ne ' modifie en aucune façon la situation contractuelle ; les obligations restent les mêmes; mais pour leur exécution le débiteur de l'État devra supporter des charges qui n'existaient pas auparavant; l'exécution des obligations à raison de la loi nouvelle devient pour lui plus onéreuse. Peut-il demander à l'État une indemnité? 11 y a trente ans la question n'aurait pas été discutée ; aujourd'hui elle l'est passionnément. Déjà en 1903 ce n'est pas sans quelques hésitations, que fait apparaître la rédaction même de l'airêt, que

ai4 LES TRANSPORUAnONS DU DROIT PUBLIC

le conseil d'État avait refusé d'allouer une indemniié aux adjudicataires des services économiques dans les prisons, lesquels invoquaient le dommage résultant pour eux de la diminution du nombre des prisonniers par l'applioation des lois du 14 août 1885 sur la libération conditionnelle, du 36 mars 1891 sur l'aggravation ou l'atténuation des peines (loi Bérenger) et du 15 novembre 1892 sur l'imputation de la prison préventive*. Ces bésîtations apparaissent plus nettement encore dans l'arrêt iVoiW et fîayssac, à propos d'une demande d'indemnité formée par un entrepreneur de l'Ëtat et fondée sur ce que la loi de 1898 relative aux accidents du travail avait rendu plus onéreuse l'exécution de ses obligations. M. Tardieu, alors commissaire du gouvernement, donna de IrÔB longues et très savantes conclusions tendant, non sans hésitations, au rejet de |ç) demande à cause du caractère tout à fait impersonnel de la loi sur les accidents de travail ; et c'est en ce sens que statua le conseil^. Le temps est loin où l'on rejetait de telles demandes impitoyablement sans discussion, en invoquant le dogme de la souveraineté.

La question de la responsabilité de l'État législateur s'est encore posée à plusieurs reprises à propos des lois qui viennent modifier le fonctionnement d'un service public concédé. On a montré plus haut' que les gouvernante, étant juridiquement obligés d'assurerle bon fonctionnement des services publics,

1. Conseil d'ËUt. 3 avril 1903 iMUtrat et Ptaiie), Reeaeil, 1903,

peuvent légitimement modifier par voie unilatérale et par mesure législative les règles relatives à l'exploitation d'un service concédé. Cela rappelé, on voit comment naît la question de responsabilité de l'État quand les modifications apportées par la loi ont pour conséquence de rendre plus onéreuse la situation du concessionnaire. La tendance est aujourd'hui incontestablement de recounallre à la ebarge de l'État l'obligation de payer une indemnité. On ne s'accorde pas sur les raisons de droit les plus propres à justifier cette solution; mais peu importe; l'essentiel est que le principe de la responsabilité soit reconnu. Il l'est; et c'est un des symptômes les plus caractéristiques de l'évolution juridique actuelle.

Cette responsabililé a été affirmée par M. le Ministre des Travaux publics dans l'exposé des motifs du projet de loi d,evenu la loi du 3 décembre 1908 relative au raccordement des voies de fer avec les voies d'eau, et qui a eu pour effet de modifier sur un point important les règles relatives à l'exploitation des chemina de fer concédés, •< Chaque fois, écrivait le ministre, que la puissance publique reconnaît que l'intérêt des grands services publics concédés exige impérieusement une dérogation aux conditions primitives de la concession, si cette dérogation est de nature k léser les intérêts du concessionnaire, celui-ci a droit à la réparation du préjudice qui lui est imposé. » L'article 3 de la loi porte : « Il sera statué par le conseil d'État sur les indemnités qui pourraient être réclamées par les compagnies de cbemins de fer à raison du préjudice qui leur serait causé par l'application de l^^p^résente

loi. » Mais ce texte c'aurait pas été inséré dans la loi que les compagnies auraient été certainement fondées à demander une indemnité. Au reste le rapporteur à la chambre, M. Berthet, disait dans son rapport : « Cet article ae règle qu'une question de compétence et n'a nullement pour eEfet d'établir ou de consacrer en faveur des compagnies un droit à l'indemnité qu'elles ne tireraient pas d'autres principes de noire législation. 11 attribue seulement au conseil d'Etat juridiction souveraine sur les indemnités que les compagnies pourraient réclamer da l'État. »

Actuellement la question de la responsabilité de l'État législateur se pose dans des conditions particulièrement intéressantes à propos de la loi du 21 juillet 1909 relative aux conditions de retraites du personnel des grands réseaux d'intérêt général et de la loi du S8 décembre 1911, dite loi sur la rétroactivité des retraites. Il y a là évidemment des dispositions législatives qui modifient les conditions dans lesquelles était exploité un service public et qui rendent plus lourdes les charges du concessionnaire. Que l'État puisse légitimement faire pareille loi, ce n'est pas douteux. Mais il n'est pas douteux non plus que si les compagnies établissent un rapport de cause à eiFet entre la loi nouvelle et l'aggravation de leurs obligations, elles doivent pouvoir faire condamner l'État à une indemnité, bien que la loi n'en ait pas expressément réservé le principe.

Par là on voit apparaître les éléments d'un système juridique parfaitement cohérent qui est en voie de formation. Les gouvernants ayant pour mission essentielle d'assurer l'organisation et le

LA RE8P0NSABIUTÉ 2i7

fonctionnement des services publics peuvent toujours, doivent même modifier les règles du service pour l'améliorer; ils le peuvent et ils le doivent même quand le service est concédé et que sa loi est une loi-convention. Mais si ces modifications ont pour conséquence d'entraîner des charges particulièrement lourdes pour un ou plusieurs individus, la caisse collective doit réparer le préjudice. C'est précisément ce qui se produit pour le concessionnaire. Voilà pourquoi c'est à son profit qu'a d'abord apparu la responsabilité de l'État législateur, laquelle n'est qu'un élément d'un système général de responsabilité étatique^.

C'est incontestablement pour les actes accomplis par les fonctionnaires de l'ordre judiciaire que l'évolution du droit public dans le sens de la responsabilité est le moins avancée. En France et à l'étranger, ce n'est encore que dans quelques cas très rares que l'on reconnaît la responsabilité de l'Étal à l'occasion des actes faits par cette catégorie d'agents. Pourquoi?

1. La question de la reaponsabilité de l'État législateur a provoqué, ces derniÈres années, une litléralure exlrêmement aboadanl^ ; on pourra consulter notamment, Teissier. La Responsabilité de la puissante publique, IQOS, dans Répertoire de droit administratif, et publié séparément ; Tirard, La Responsabilité de la puiSBance publique, 1908; Le Roux, Essai sur la responsabilité de l'Étal considéré comme puissance publique, et notamment dans l'exercice da pouvoir législatif, 1909; Despax, De la Responsabilité de l'État en matière d'actes législatifs et réglementaires, 1909; Marcq La Reiponiabilité de la paiasaitce publique, 1911.

De prime abord on pourrait croire qu'il en est ainsi parce que les agents de l'ordre judiciaire expriment mieux et plus directement que tous autres la volonté souveraine de l'Ëtat. Sans doute, d'après le droit constitutionnel de 1791, de l'an tll et de 1848, l'ordre judiciaire Tormail un troisième pouvoir égal aux deux autres, indépendant d'eux, exprimant comme eux la volonté souveraine de l'État. Logiquement alors on écartait toujours la responsabilité de l'État, que l'acte émanât du législatif, de l'exécutif ou du judiciaire. Mais aujourd'hui si l'on parle encore de pouvoir judiciaire, c'est par habitude de langage. Ni les lois écrites ni les doctrines des publicistes n'admettent guère l'existence d'un pouvoir judiciaire au sens de 1791. Comme les agents administratifs, les agents judiciaires sont de simples agents d'exécution. Leur mode de nomination, leur compétence, leur statut peuvent différer de ceux des agents administratifs; dans le fond il n'y a pas de différence entre les deux catégories. Dés lors si l'on admet, comme on le verra au paragraphe s'îivant, sans réserve, la responsabilité de l'Etat à l'occasion des actes faits par les fonctionnaires administratifs, on ne voit pas pourquoi on ne l'admet pas aussi pour les actes faits par les agents judiciaires. Il n'est point cependant impossible d'expliquer la raison pourquoi l'évolution vers la responsabilité de l'État, qui s'est accomplie pour les actes des agents administratifs, ne s'est pas encore produite pour ceux des agents judiciaires.

Dans le système français l'autorité judiciaire est exclusivement compétente pour statuer sur les procès criminels et sur tous les procès civiU qui

naissent à l'occasion de Tétai des citoyens, de la propriété privée et des contrais entre particuliers. Mais elle n"a pas seulement des atlribuliong juridictionnelles; elle est encore seule compétente pour prendre des décisions non contentieuses lorsqu'elles intéressent directement la liberté et la propriété : délivrer des mandats, ordonner des arrestations, des confiscations, des perquisitions, des mises en liberté provisoire, prendre des mesures pour protéger la liberté et la propriété individuelles, particulièrement des incapables. En distinguant les actes juridictionnels et ceux qui n'ont pas ce caractère, on comprendra pourquoi l'évolution vers la responsabilité étatique à l'occasion des actes de l'autorité judiciaire esta peine commencée'. L'obstacle qui s'oppose à la reconnaissance de la responsabilité publique à l'occasion de l'acte juridictionnel se trouve en réalité dans la nature même de l'acte. Les législations positives ont été amenées à chercher une compensation dans les garanties d'indépendance et de savoir qu'elles ont tenté de donner au personnel judiciaire. Quelles que soient les divergences de détail qui s'élèvent entre les techniciens sur la nature interne de l'acte juridictionnel, il est incontestablement la constatation avec Torce de vérité légale, de vérité sociale, de l'existence, de la non-existence ou de l'étendue d'une situation légale ou d'une situation juridique individuelle. L'acte de juridiction a une importance sociale considérable, puisque c'est lui mieux que

1. Sur le caractère dea actes juridictionnels, voir Jâze, Renite da droit public, 1900, p. 6St ; Duguit, Traité de droit coiatitationnel, 1911, 1, p. 280 et 9uiv. ,,^^ , v,uwvii.

tous autres actes qui peut assurer l'ordre légal, l'ordre juridique et par là même l'ordre social. II a pour but de dire, au cas de conflit, quel est le droit, droit subjectif ou droit objectif. Le législateur organise contre les jugements certaines voies de recours; U prend des mesures pour assurer autant que possible l'impartialité et la capacité des juges; il organise des procédures pour donner aux justiciables les garanties d'une défense contradictoire. Lorsqu'on a usé de toutes ces dispositions, lorsqu'on a formé les recours ouverts par la loi ou qu'on y a volontairement renoncé, la décision juridictionnelle doit s'imposer délinitivement à tous. S'il était permis aus intéressés de demander une indemnité fondée sur cette raison que le service public a mal fonctionné, qu'il a été mal jugé, que l'innocent a été condamné, qu'une condamnation civile a été prononcée à tort, ce serait remettre en question la chose jugée, ce qui est socialement impossible, parce que ce serait ouvrir une source permanente de désordre social.

On a quelquefois prétendu que la responsabilité de l'État devait être engagée lorsque par exemple un prévenu condamné en première instance est acquitté en appel, ou qu'un condamné par une cour d'assises est acquitté par la cour de renvoi après cassation, ou encore au profit de celui qui ayant perdu un procès civil en première instance le gagne en appel. On a dit qu'en pareil cas le principe de l'autorité de la chose jugée ne s'oppose point à la mise en œuvre de la responsabilité. C'est exact. Aussi, dans ces hypothèses n'est-ce point à cause du principe de l'autorité de la chose jugée

LA. RESPONSABIUTÉ 251

que l'État échappe à la responsabilité. U n'est pas responsable, parce que, enfin de compte, le service de Justice a parfaitement fonctionné, puisque par le jeu légal des voies de recours, l'innocent a été acquitté, celui qui ne devait rien a reçu pleine et entière décharge. Personne par conséquent ne peut se plaindre. S'il y a une faute personnelle des premiers juges, elle pourra entraîner leur responsabi' lité personnelle ; mais c'est une tout autre question. Pendant longtemps la règle de l'irresponsabilité de l'État à raison des actes juridictionnels ne recevait aucune exception. La loi du 8 juin 1895 sur la revision des procès criminels, modifiant l'article 446 du code d'instruction criminelle, en a introduit une. Aux termes de cette loi, « l'arrêt ou le jugement de revision d'où résultera l'innocence du condamné pourra sur sa demande lui allouer des dommagesintérêts à raison du préjudice que lui aura causé la condamnation. Les dommages-intérêts alloués seront à la charge de l'État, sauf son recours contre la partie civile... » Le législateur est parti de cette idée qu'en pareil cas le service de justice a mal fonctionné, puisqu'il a été prononcé contre un innocent une condamnation définitive. Peut-ôtre la faute des agents judiciaires a-t-elle été très excusable. Peut-être même n'y a-t-il eu aucune faute. Peu importe. Le jeu du service de justice a abouti à la condamnation d'un innocent ; c'est légalement établi et comme cela s'est produit dans un intérêt social, il faut que la caisse sociale répare le préjudice. Le législateur de 1895 n'a pas voulu aller plus loin; la jurisprudence et les auteurs ont toujours interprété le texte restrictivement.

252 LES TRANSFORMATIONS DU DhDIT PUBLIC

La question de responsabilité de l'État se pose encore pour les actes non juridictionnels faits par les agents judiciaires, délivrance de mandats, ordres d'arrestation, arrestations, pet^uisitions domiciliaires... Ici les raisons qlti s'opposent à la responsabilité de l'État à l'occasion des actes juridictionnels ne se rencontrent pas. Cependant même pour ces actes la responsabilité n'est pas encore admise et elle ne paraît pas devoir l'être de longtemps. Des écrivains qui font autorité, notamment M, Teissier', M. Garraud* estiment que la responsabilité de l'État ne peut pas être engagée au cas d'une arrestation arbitraire faite par un agent judiciaire. Un des auteurs qui ont écrit le plus récemment sur la question, M. Rolland dit : <> Il est certain que l'irresponsabilité de l'État en matière judiciaire s'étend aux actes de police judiciaire, notamment aux arrestations opérées par le personnel chargé de celle-ci'. »

Dans le projet de loi sur la protection de la liberté individuelle déposé en 1904 par M. Clemenceau, alors simple sénateur, un article consacrait le principe de la responsabilité de l'État au cas d'atteinte à la liberté individuelle par un acte de police judiciaire. Dahs le projet déposé au sénat le 18 janvier 1907 par M. Clemenceau, devenu président du conseil, on ne trouve rien de pareil. Le texte, adopté par le sénat en deuxième lecture, le 2 mai 1909, sur le rapport de M. Monîs, contient un article 7 qui précise les cas où les magistrats peuvent être

i. Teiïsier, (oc. cit., n° i2.

a. Garraud, Précis de droit criminel, 0' édit., 1908, p. 943.