Liv. I, chap. vu

30 LES TBANSPORMATIONS DU DROIT PUBUC

à celle obligalion posilive. Or à cet égard le syslèrae fondé sur la Dotion de souveraineté esL évidemment frappé d'une impuissance irrémissible. On ne l'a pas aperçue tant qu'on n'a demandé à l'État que les services de guerre, de police et de justice. En effet, ceux qui détiennent le pouvoir sont naturellement amenés h prendre des mesures pour défendre le territoire et pour imposer l'ordre et la tranquillité. En agissant ainsi ils servent leurs intérêts propres, puisque la défense contre l'ennemi de l'extérieur et le maintien de l'ordre sur le territoire sont les conditions mêmes de la conservation par les gouvernants de leur puissance. Quand donc les gouvernés ne leur demandèrent que ces services de guerre, de police et de justice, le besoin n'apparut pas d'un système de droit établissant le fondement et la sanction de ces obligations.

D'autre part, quand l'activité des gouvernants n'avait que ce triple objet, leur intervention se produisait sous la forme d'actes unilatéraux qui paraissaient être des commandements. Dans l'activité des magistrats romains et de l'empereur ensuite, ce qui apparaît avant tout, c'est l'imperium, la jurisdiclio, c'est-à-dire une puissance de commander. Les rois de France, héritiers des traditions romaines, possèdent aussi, sous des noms différents, Vimperium et la jurisdiclio. Et quand en 1789 et 1791 on veut déterminer et analyser le contenu de l'activité gouvernante, on n'y aperçoit qu'une puissance de commander et on édifie la théorie des trois pouvoirs.

Aujourd'hui pour des causes très complexes et très nombreuses, par suite surtout des progrès de l'instruction, des transformations économiques et

industrielles, ce n'est plus seulement le service de guerre, de police et de justice que l'on demande aux gouveniauls; ce sont des services très nombreux et très variés dont beaucoup ont le caractère industriel. Les auteurs allemands les désignent dans l'ensemble par l'expression de culture : les gouvernants doivent accomplir toutes les activités propres à développer la culture physique, inlellectuelle, morale de l'individu et la prospérité matérielle de la nation. L'intérêt des gouvernants ne se confond plus alors avec celui des gouvernés. 11 ne lui est pas opposé; mais il en est très distinct. Par suite se fait sentir le besoin d'un système de droit public qui donne un fondement, une sanction à ces obligations; ainsi apparaît l'impuissance du système impérialiste.

Sans doute, dans ce système, la souveraineté de l'État est limitée par la liberté. Mais la liberté est pour l'individu lo droit de développer sans entrave son activité physique, intellectuelle et morale. Elle ncst pas le droit d'exiger que les autres, que l'État coopère activement à ce^éveloppement, accomplisse ces fonctions de culture.

En outre quand les gouvernants exercent ces attributions on n'aperçoit pas le commandement, les prûrogalivcs d'une volonté souveraine, les manifestations de Vimpei'ium traditionnel. Quand l'État donne l'enseignement, distribue des secours aux indigents, assure le transport des personnes et des choses, on a beau faire et beau chercher on ne trouve dans ces activités rien qu'on puisse rattacher de près ou de loin à un pouvoir de commandement. Or si l'État est par définition et par nature la collectivité commaDdanle, il faut bien qu'il le soit toujours. Si

dans une seule de ses manifestations l'État n'est pas souverain, c'est qu'il ne l'est jamais.

Et cependant dans tous ces services modernes qui prennent chaque jour une plus grande extension, instruction, assistance, travaux publics, éclairage, postes, télégraphes, téléphones, chemins de fer, etc., il y a une intervention de l'État qui doit être soumise au droit, réglée et disciplinée par un système de droit public. Mais ce système ne peut plus être fondé sur le concept de souveraineté puisqu'il s'applique à des actes où l'on ne peut apercevoir aucune trace de puissance commandante. Il se constitue donc forcément un système nouveau, se rattachant d'ailleurs par des liens intimes au précédent, mais fondé sur une notion toute différente, qui est partout, qui façonne toutes les institutions modernes du droit public, qui inspire toute la jurisprudence si féconde de notre conseil d'État; c'est la notion de service public.

,Googk