Ibid., chap. lxi, g 72, II, p

3. Pasquier, Recherches sur la France, liv. VIII, chap. xix, I, eol. 795, .\rnsterdani, 1723.

Bientôt, par un phénomène fréquent dans l'histoire des langues, le mot souveraineté, qui ne désignait qu'un simple caractère de la puissance royale, va désigner la puissance royale elle-même. C'est Bodin qui le premier emploie le mot en ce sens; il est ainsi en partie responsable des controverses sans fin qui se sont élevées depuis. Il définit la souveraineté « la puissance absolue et perpétuelle dune république ». Puis il analyse ce qu'il appelle les marques de la souveraineté. La première et la plus essentielle est de « donner de tous à tous en général et à chacun en particulier et cela sans le consentement de plus grand ni de pareil ni de moindre que soi' ». 11 apparaît ainsi que dans la pensée de Bodin la souveraineté est la puissance du roi elle-même. Désormais ce sera le sens du mot. Loyseau lui-même, qui le plus souvent ne voit dans la souveraineté que le caractère de certaines seigneuries, emploie parfois le mot pour désigner la puissance du roi-; et Lebret, qui donne d'abord au mot souveraineté le sens originaire et féodal, abandonne bientôt ce point de vue, et finalement la souveraineté est pour lui comme pour Bodin l'ensemble des pouvoirs dont le roi est titulaire ■.

Ainsi au xvir et au xviu" siècle la souveraineté est le droit de commander, dont le roi est titulaire. C'est un droit qui a les mêmes caractères que le droit de propriété. Le roi en est titulaire comme de

1. Bodin, Les Six Livres de la République, liv. I, cliap. vu et xi, édit. française, Lyon, 1593.

2. Lovseau. Traité des seigneuries, chap. ii, n"' 4-9, p. 14 et 15, Paris, 1640.

3. Lebret, De la Souveraineté du roi, liv. I, chap. ii, p. ."i, Paris, 1642.

DISPARITION DU SYSTÈME IMPÉRIALISTE l!

ses droits patrimoniaux. La souveraineté est une propriété ; mais elle est une propriété une et indivisible, inaliénable. Elle est absolue comme tout droit de propriété, sauf cependant certaines restrictions tenant à la nature des choses; et encore Tédit de 1770 affirrne-t-il « qu'il n'y a aucune restriction tenant à de prétendues lois fondamentales ». Enfin cette souveraineté du roi se manifeste surtout dans la loi, qui est l'expression de la volonté royale souveraine.

De là dérivent directement la notion de souveraineté nationale une et indivisible, inaliénable et imprescriptible, la notion de loi expression de la volonté nationale, notions formulées dans les Déclarations et les constitutions de la période révolutionnaire. Partant, ces formules sont aussi artificielles que les notions qu'elles expriment. Ou plutôt, cette conception de la souveraineté droit subjectif d'une personne était un produit historique qui devait disparaître avec les circonstances qui lui avaient donné naissance. Cependant il n'en fut rien.

On connaît les doctrines de Locke, de Rlably. de Rousseau, de Montesquieu. On sait le prestige et l'influence qu'eut en France la constitution votée en 1787 par le Congrès de Philadelphie. Pleins d'admiration pour ces doctrines et pour cette constitution, les membres de l'Assemblée constituante sont en môme temps profondément pénétrés des conceptions princières et monarchiques. Or il se trouve que par une simple modification de mot, la

vieille notion monarchique de souveraineté se concilie à merveille avec les doctrines des philosophes et les principes de la constitution américaine. Il suffit en effet de substituer la nation au roi, de dire la nation là où auparavant on disait le roi. Le roi était une personne, un sujet de droit, titulaire du droit de souveraineté; comme lui la nation sera une personne, un sujet de droit, titulaire du droit de souveraineté. La souveraineté du roi était une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. La souveraineté nationale aura exactement les mêmes caractères. La Déclaration des droits de 1789 et la constitution de 1791 diront : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation..., la souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la nation '... » Le même principe, pour des raisons différentes il est vrai, était à la fois dans le droit monarchique et dans la doctrine politique de .lean-Jeacques Rousseau.

Ainsi les deux courants se rencontraient. La philosophie politique du xviir siècle et le droit monarchique arrivaient aux mêmes conclusions, qui s'imposaient aux législateurs révolutionnaires, profondément monarchistes par tradition et par tempérament et philosophes par sentiment.

Le fondement du droit public issu de la Révolution se trouve ainsi défini et son origine historique déterminée. La nation est une personne titulaire du droit

1. Déclaration des droits, art. 3; const. 1791, tit. III, pr., art. 1.

subjectif de puissance publique, du pouvoir de commandement ou souveraineté. L'État est la nation organisée; il est ainsi titulaire de la souveraineté; et le droit public (le Staaisrecht des Allemands) est le droit de TÉtat, c'est-à-dire l'ensemble des règles qui s'appliquent à cette personne souveraine, déterminent son organisation intérieure et régissent ses rapports avec les autres personnalités, personnalités subordonnées si elles se trouvent sur le territoire de rÉtat considéré, personnalités égales si ce sont d'autres Etats.

On aperçoit aisément que si l'origine historique de cette conception est bien celle que nous avons marquée, celle-ci devait disparaître aussitôt que les circonstances qui l'avaient produite auraient ellesmêmes disparu. Cette notion de personnalité de la nation, support de la souveraineté, n'avait été consacrée par le droit révolutionnaire que pour concilier la tradition monarchique toujours vivante avec les principes d'une philosophie politique, qui, à l'époque, enthousiasmait et remplissait tous les esprits. La tradition monarchique devait bientôt s'oublier, et s'oublier définitivement quoi qu'en dise aujourd'hui un certain parti politique. Une philosophie nouvelle ne pouvait manquer de s'élaborer. Dès lors cette conception de souveraineté, droit subjectif de la nation organisée en État ne pouvait rester longtemps intacte.

Cependant son règne a été prolongé au delà de ce que l'on aurait pu prévoir et cela sous l'action d'influences qu'on ne saurait mieux caractériser qu'en disant qu'elles sont d'ordre religieux.

Dans son ouvrage célèbre, L'Ancien Régime et

la Révolution, M. de Tocqueville a intitulé un chapitre « Comment la Révolution a été une révolution politique (jui a procédé à la manière d'une révolution religieuse et pourquoi? » (chapitre m). Il y écrit : « Comme elle avait lair de tendre à la régénération du genre humain plus encore qu'à la réforme de la France, elle a allumé une passion que jusque-là les révolutions politiques les plus violentes n'avaient jamais pu produire... Par là elle est devenue ellemême une sorte de religion nouvelle, religion imparfaite il est vrai, sans Dieu, sans culte et sans autre vie, mais qui néanmoins, comme l'islamisme, a inondé toute la terre de ses soldats, de ses apôtres et de ses martyrs. » Le dogme essentiel de cette religion nouvelle, que la Révolution prétendait apporter au monde, était le principe de la souveraineté nationale; et c'est parce que nos pères y ont cru comme au credo d'une religion révélée que la souveraineté nationale, qui était le produit contingent de circonstances historiques, s'est imposée aux esprits et a survécu aux circonstances qui l'avaient produite.

Au reste tous les grands mouvements sociaux et politiques ont revêtu un caractère religieux et mythique. En chacun d'eux apparaît un mythe qui a fait sa grandeur, sa force, par lequel il a profondément remué la conscience d'un peuple, d'une race, de toute une époque. Le mythe est essentiellement principe d'action, générateur d'énerffie : il recouvre d'une forme concrète une idée abstraite, lui donne quelque chose de surhumain et de mystérieux qui enflamme l'imagination des foules, surtout aux époques où s'exaspère le besoin de l'au-delà toujours présent au cœur de l'homme.

M. Georges Sorel a dit, et il a raison, que c'est le mythe de la divinité de Jésus-Chrit qui a renversé l'ancien monde. De nos jours quelques esprits comme Péguy ^ ont vu un moment dans Taliaire Dreyfus le mythe qui devait régénérer le monde moderne. M. Georges Sorel, qui est tout près de se croire un fondateur religieux, a prêché dans le même but le mythe de la grève générale. Ce sont là rêveries de nobles penseurs et rien de plus. Tout autre est le mythe de la souveraineté nationale : il a profondément remué les esprits ; il a ébranlé la vieille Europe monarchique jusque dans ses derniers fondements; il a inspiré toutes les constitutions politiques du nouveau monde ; il a fait sentir son action jusque dans ce monde immobile et fermé qu'était l'empire chinois.

Mais la croyance mythique est, par définition même, la croyance à une chose fausse en fait. Fatalement, tôt ou tard, la fécondité créatrice du mythe s'épuise; la réalité reprend ses droits. De nos jours avec les progrès de l'esprit critique, avec l'aiTaiblissement certain du besoin religieux, les mythes, s'il peut encore s'en former, n'ont qu'une courte durée. Cependant le caractère mythique de la souveraineté nationale a donné à cette notion, contraire aux faits, une durée d'action beaucoup plus longue que celle qu'elle aurait eue sans cela. Mais le moment est venu où elle a perdu sa vertu créatrice. On s'aperçoit que le temps est passé où elle pouvait être principe d'action et de progrès, qu'elle est en contradiction évidente avec les faits

l. Péguy, Noire Jeunesse, 1910.

d6 LES TRANSFORMATIONS DU DROIT PUBLIC

les plus certains, qu'elle est impuissante à protéger les individus contre ceux qui détiennent la force gouvernante et à donner un fondement à Tobligation qui s'impose à eux d'assurer l'organisation et le fonctionnement des services publics.

Sauf quelques rares exceptions, dans toutes les classes et dans tous les partis, les hommes du xix" siècle se sont en général inclinés devant le principe de la souveraineté nationale comme devant un dogme religieux. Sans doute les rédacteurs du préambule de la charte de 1814 ont affirmé la permanence du principe monarchique et du droit divin; mais c'était une satisfaction platonique donnée aux désirs de Louis XVIII, et elle ne trompait personne. En 1830 on revient au principe de la souveraineté nationale.

Sans doute aussi l'école doctrinaire critiquait avec une vigueur et une pénétration remarquables tout ce qu'avait de vain et d'artificiel cette conception de la souveraineté; mais ces critiques restaient sans conséquence pratique. On doit cependant citer le passage suivant du discours prononcé par Royer-GoUard en 1831, au moment de la discussion du projet de loi sur la pairie : « La majorité des individus, disait-il, la majorité des volontés quelle quelle soit, est-ce le souverain? S'il en est ainsi, il faut le dire bien haut, la souveraineté du peuple n'est que la souveraineté de la force et la forme la plus absolue du pouvoir absolu. Les

sociétés ne sont pas des rassemblements numériques d'individus et de volontés; elles ont un autre élément que le nombre; elles ont un lien plus fort, le droit privilégié de 1 humanité et les intérêts légitimes qui naissent du droit... La volonté d'un seul, la volonté de plusieurs, la volonté de tous, ce n'est que la force plus ou moins puissante; il n'est dû à aucune de ces volontés, à ce seul titre de volonté, ni obéissance ni le moindre respect'. » Ces fortes paroles étaient sans écho et dans le parlement et dans le pays. La révolution de 1848 se faisait au nom de la souveraineté natiouale; et tous les trônes de l'Europe étaient ébranlés au nom du même dogme. Le suffrage universel égalitaire et majoritaire, que par un faux raisonnement on prétendait en faire découler, s'implantait en France et depuis faisait chaque jour une nouvelle conquête à l'étranger.

Mais à la fin du xix" siècle, au contraire, la question s'est nettement et vraiment posée de savoir ce qu'il y avait de réel dans ce principe de la souveraineté. Une critique forte et pénétrante a été dirigée contre lui. Auguste Comte à plusieurs reprises avait de sa main puissante ébranlé le dogme; il avait dit notamment : « Depuis plus de trente ans que je tiens la plume philosophique, j'ai toujours représenté la souveraineté du peuple comme une mystification oppressive et l'égalité comme un ignoble mensonge. « A sa suite un véritable procès a été institué contre le dogme, procès dont les principaux meneurs sont aujourd'hui les théoriciens de

i. Archives parlementaires, 1" série. LXX, p. 360.

V Action française et ceux du syndicalisme révolutionnaire.

Les premiers ne nient point l'existence même de la puissance publique, mais prétendent qu'elle n'appartient pas. qu'elle ne peut pas appartenir à la nation elle-même qui est incapable de se gouverner, qu'elle ne peut appartenir, suivant la tradition française, qu'à un roi d'origine nationale et dont l'intérêt dynastique se confond avec l'intérêt du pays. Au nom du positivisme, M. t)eherme arrive à la même conséquence, avec cette ditïerence toutefois que la puissance publique devrait appartenir selon lui à un dictateur. Les syndicalistes s'attaquent, eux, au principe même de la puissance politique, et, procédant directement de Proudhon, ils soutiennent que l'organisation économique doit partout remplacer et remplacera bientôt l'organisation politique. Il ne peut entrer dans notre plan de résumer et de discuter toutes ces doctrines. On en trouvera d'ailleurs l'exposé très net et la critique très pénétrante dans le beau livre de M. Guy-Grand, Le Procès de la démocratie.

Aussi bien toutes ces attacju s théoriques seraientelles restées vaines, si le principe avait pu s'adapter aux faits contemporains et s'il avait conservé sa force créatrice et sa vertu protectrice, s'il était encore une source de justice et de sécurité. Mais une masse énorme de faits démontrent aujourd'hui que le dogme de la souveraineté nationale est en contradiction violente avec les transformations sociales et politiques qui s'accomplissent, que d'autre part il a perdu son efficace et que même parfois son action est nocive.

Les faits sociaux et politiques abondent qui viennent heurter directement le dogme révolutionnaire. Nous ne parlerons que des plus saillants qui peuvent se grouper sous deux chefs : 1" La souveraineté nationale implique une correspondance exacte entre rÉtat et la nation; or bien souvent en fait cette correspondance n'existe pas. 2° La souveraineté nationale est par définition une et indivisible; elle implique la suppression sur le territoire national de toutes collectivités investies de droits de puissance; or de pareilles collectivités existent dans les pays décentralisés et les pays fédéralisés.

Que bien souvent il n'y ait pas correspondance entre TÉtat et la nation, c'est un fait d'évidence. D'abord parfois les mêmes gouvernants exercent une puissance sur plusieurs collectivités distinctes, dont chacune possède incontestablement le caractère de nation. Ces nations sont souvent rivales entre elles et ne restent unies que par leur subordination commune à une puissance supérieure. L'empire d'Autriche olïre un exemple frappant de cet état de choses : il est une agglomération de nations ayant chacune son individualité très nette et très marquée. Nul n'osera parler de la volonté nationale autrichienne une et indivisible, ni dire que l'Etat autrichien est la nation autrichienne politiquement organisée. Les Tchèques de la Bohême, les Allemands de l'Autriche, les Italiens du Trentin et de ristrie, les Polonais de la Galicie, les Serbes de la Bosnie et de l'Herzégovine appartiennent en réalité à des nations distinctes; on n'aperçoit nullement la volonté collective dont une nation serait le support. Qu'il y ait un peuple anglais, ce n'est pas douteux.

Mais il n'est pas moins certain que le peuple irlandais ne s'est pas fondu dans la nation anglaise. Il y a cependant un Royaume-Uni qui est bien un État: mais là non plus il n'y a pas une nation, une, organisée en État; il y a une force gouvernante s'imposant en réalité à deux nations distinctes.

D'autre part le pouvoir des gouvernants sexerce sur un grand nombre d'individus, qui sans doute ne forment pas une nation autonome, mais ne font pas partie de la nation noyau principal de l'État considéré. Ainsi tout gouvernement exerce un pouvoir sur les individus, qui ne sont pas ses nationaux, mais se trouvent sur son territoire. En outre tous les indigènes des colonies sont sujets d'un État métropolitain sans être membres de la nation. Tous les indigènes de nos colonies sont sujets français sans être citoyens français. Il y a ainsi une quantité considérable d'individus qui sont subordonnés au gouvernement français et qui ne sont point membres de la nation française. Par là toule la théorie de la souveraineté nationale s'effondre, puisque cette théorie implique que la puissance publique ne peut s'imposer qu'aux membres de la nation qui en est investie.

La souveraineté étant une et indivisible comme la personne nation qui en est titulaire, les mêmes hommes et le même territoire ne peuvent être soumis « qu'à une seule puissance publique. La nation étant une personne et sa volonté étant la puissance politique souveraine, elle concentre en elle tout ce qu'il

y a de pouvoir et il ne peut pas y avoir sur le territoire national d'autres groupes ayant une part quelconque de souveraineté. Nombreux sont les textes de l'époque révolutionnaire qui consacrent ce principe. Il suffit de rappeler l'article 1" du préambule du titre III de la constitution de 1791 déjà cité : « La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle appartient à la nation ; aucune section du })euple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice. » Mais ce principe vient se heurter à deux faits, qui occupent une place chaque jour plus grande dan^le monde moderne : la décentralisation et le fédéralisme. Aujourd'hui beaucoup de pays unitaires et particulièrement la France évoluent vers une large décentralisation. Quant au fédéralisme il est comme le droit commun des États dans le nouveau monde. En Europe, la Suisse et l'Empire allemand sont des États fédéraux et certainement le système est destiné à s'étendre.

Dans la doctrine d'après laquelle la souveraineté est un droit de puissance dont est titulaire une collectivité, la décentralisation par région, la seule que nous ayons en vue pour le moment, est un système dans lequel certaines collectivités locales, dont le nombre et le caractère varient suivant les pays, sont titulaires de quelques prérogatives de la souveraineté, exercées par des organes et par des agents considérés comme les représentants de la collectivité locale et dont l'activité est plus ou moins étroitement contrôlée par l'autorité supérieure. La commune française est un exemple très net de collectivité locale décentralisée. On dit qu'elle est titulaire de véritables droits de puissance publique : pouvoir de

22 LES TRANSl'ORMATIONS DU DROIT PUBLIC

police, pouvoir d'établir et de lever des impôts, pouvoir d'exproprier. Ces pouvoirs sont exercés par des organes et des agents, représentants de la commune.

Malgré qu'on en ait, cela est absolument contradictoire avec la conception de la personnalité une et indivisible de la nation et de la souveraineté qui s'y rattache indissolublement. On dit bien, pour lâcher de concilier ces contraires, que TÉtat national fait volontairement concession d'une partie de sa souveraineté, qu'il détermine lui-même l'étendue de cette concession, qu'il peut toujours la retirer, qu'il conserve ainsi la souveraineté dans son indivisible totalité. Cela n'empêche point que pendant que dure cette concession il y a sur le territoire national une personne de puissance publique, possédant quelques prérogatives de la souveraineté et formant comme un fragment de la personnalité nationale. Or cela est tout à fait inconciliable avec l'unité et l'indivisibilité de la souveraineté.

On dit aussi, pour résoudre l'antinomie, que les collectivités décentralisées ne sont pas vraiment titulaires des prérogatives souveraines, qu'elles n'en ont que l'exercice, la souveraineté restant intacte dans sa substance attachée à la personnalité une et indivisible de la nation. C'est là un raisonnement purement verbal. En réalité les collectivités locales prises en elles-mêmes ne peuvent pas exercer les prérogatives souveraines; ce sont les agents locaux qui seuls le peuvent, parce que seuls ils ont une volonté. Dès lors, si l'on prétend que l'Etat est resté titulaire de toutes les prérogatives souveraines, les agents locaux sont agents de l'Etat et non pas des collectivités locales, et ainsi il n'y a plus du tout de

décentralisation au sens que la doctrine dominante donne à ce mot.

Quant au fédéralisme, plus encore que la décentralisation par région, il est la négation même de la souveraineté étatique. Il est constitué essentiellement par ce fait que sur un territoire déterminé n'existe qu'une seule nation, mais que cependant sur ce même territoire existent plusieurs Etats investis comme tels de la puissance publique souveraine, un Etat central ou fédéral qui est la nation elle-même étatisée, et les États membres de la fédération constitués par des collectivités locales.

Certains auteurs sont tellement hypnotisés par le dogme de la personnalité souveraine de la nation État quïls n'ont même pas aperçu la contradiction. Par exemple notre savant collègue JM. Esmein écrit : c( Dans les États unitaires la souveraineté est une. L'État fédératif au contraire, bien que correspondant à une véritable unité nationale, fractionne la souveraineté... Certains attributs de la souveraineté sont enlevés par la constitution aux États particuliers et transférés à FÉtat fédéral K » M. Esmein trouve cela tout naturel. Mais les auteurs allemands et suisses se sont vus face à face avec le problème, qui pour leur pays se posait avec une acuité singulière, et ils ont fait pour le résoudre de prodigieux efforts qui naturellement sont restés infructueux.

Les uns, comme Seydel, ont soutenu que seuls les États membres étaient des États, mais que l'Empire allemand n'avait point le caractère d'État-. La doc-