Binding-, Die Normen, I. p. 66, 2^ édit

s'est demandé comment on peut dire qu'elles sont impératives. puisque toutes les législations civiles, et particulièrement larticle 6 du code Napoléon, décident qu'en principe on peut toujours y déroger par une convention particulière. Alors on a été amené à dire que les lois civiles s'adressent aux agents de juridiction chargés de statuer sur les différends entre les particuliers. Les parties peuvent faire des conventions contraires à toutes les lois civiles qui ne touchent ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs. Mais la loi détermine d'une manière précise le devoir du juge. Il doit en principe juger les rapports privés suivant les conventions intervenues entre les parties. A défaut de conventions ou au cas d'obscurité de celles-ci le juge doit statuer conformément aux dispositions de la loi civile. On voit ainsi que les lois civiles supplétives sont bien des lois organisant un service public, le service de la justice. Quant aux lois civiles qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs, comme toutes les lois sur l'organisation de la famille, sur la compétence, la capacité, lois auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par des conventions, elles déterminent encore le rôle et les devoirs du juge, qui doil déclarer nulles et sans valeur toutes les conventions faites en violation de ces lois. Par là elles aussi sont évidemment des lois organiques du service de justice.

Finalement, même au regard des fonctionnaires la loi ne contient pas véritablement un ordre; elle n'a d'autre force que celle qu'elle tire de sa destination à un service public.

Nous reconnaissons volontiers que jusqu'à présent c'est surtout par le raisonnement que nous sommes

arrivé à déterminer le caractère que nous attribuons à la loi, et que ces conclusions seraient bien fragiles si nous nous en tenions là. Il reste à montrer l'essentiel, à savoir que ce caractère de la loi, déterminé par l'analyse, concorde seul avec les faits, qui sont en contradiction violente avec la conception impérialiste.

Dans le système de droit public d'après lequel la loi était un commandement émané de la puissance souveraine, quatre propositions découlaient de ce caractère et étaient admises comme des dogmes sacrés. Les voici :

1° La loi était une décision qui ne pouvait émaner que du peuple ou de ses représentants.

2" La loijétantréraanationdela volonté souveraine de l'État, ne pouvait être l'objet d'une critique contentieuse ni par voie d'action ni par voie d'exception et pas davantage donner lieu à une action en responsabilité.

3^ La loi, étant une émanation de la puissance souveraine, était une, indivisible, comme la souveraineté elle-même; il ne pouvait y avoir dans un pays de lois particulières pour des régions ou des groupes.

4*^ La loi étant un commandement, était toujours un acte unilatéral : loi et convention étaient deux notions s'cxcluant; on ne pouvait concevoir des loisconventions.

Aujourd'hui aucune de ces quatre propositions n'est vraie. Il y a des lois qui n'émanent pas du peuple ou de ses représentants. Les lois peuvent être Tobjet d'une critique contentieuse, et engager la responsabilité de l'État. Il y a des lois régionales

et des lois de groupes. Enfin il y a des lois-conventions. Chacun de ces points demande quelque développement.

Il est d'abord évident que si la loi est le commandement émané de la puissance souveraine, elle ne peut être faite que par Torgane qui détient cette puissance. Pendant longtemps, en effet, on a considéré comme un principe absolu que la loi ne pouvait émaner que du parlement, qui par représentation seul exerçait les diverses prérogatives de la souveraineté nationale. C'est au fond le célèbre principe de la séparation des pouvoirs. A Tarticle 3 du préambule du titre III de la constitution de 1791 il était dit : « Le pouvoir législatif est délégué à une assemblée nationale composée de représentants temporaires librement élus par le peuple... », et à Tarticle l*"" de la section i du chapitre m du titre III : « La constitution délègue exclusivement au corps législatif les pouvoirs et fonctions ci-après : de proposer et de décréter les lois; le roi peut seulement inviter le corps législatif à prendre un objet en considération... » Ainsi le pouvoir de faire la loi est une prérogative tellement propre à la représentation nationale que même Tiniliative des lois lui appartient exclusivemeut.

Ce n'est pas tout. A larticle 6 de la section i du chapitre iv du titre III de la constitution de 1791 on lit : (( Le pouvoir exécutif ne peut faire aucune loi même provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner ou en rappeler

rexécution. » Quoi qu'on en ait dit, cette dernière disposition est fort nette : elle enlevait au roi entièrement ce que nous appelons aujourd'hui le pouvoir réglementaire. Le mot proclamation est tout à fait caractéristique : il implique que l'acte du roi n'aura pas de valeur par lui-même, qu'il ne sera pas une règle s'imposant aux tribunaux, mais seulement une instruction adressée aux fonctionnaires pour ordonner ou rappeler l'exécution de la loi.

Le même principe était nettement formulé dans la constitution de l'an III : « La loi est la volonté générale exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants. » Le Directoire ne peut faire que des proclamations conformes aux lois et pour leur exécution'. Malgré ces textes restrictifs, dès cette époque on trouve, sous le nom d'arrêtés du Directoire, un assez grand nombre d'actes qui sont incontestablement autre chose que des proclamations, et qui contiennent des dispositions par voie générale, ayant force exécutoire par elles-mêmes et s'imposant, comme la loi proprement dite, à l'application par les tribunaux et parles corps administratifs.

Sous le Consulat et le Premier Empire le nombre de ces dispositions par voie générale émanant du gouvernement augmente dans de très grandes proportions. La constitution de l'an VIII ne parle plus de proclamations, mais de règlements. « Le gouvernement propose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution » (art. 44). Le changement de termes est caractéristique : il ne s'agit plus d'un acte rappelant l'application d'une