Hauriou, Droit adminislratif. 7° édit. llllt, p

2. Cf. Morenu, Le Hcglemvnl adminislratif, llJOl ; Duguit, Traité de droit constilutioiinel, i9il, I, p. 137, 201 et suiv., Il, p. 451 et suiv.

d'illégalité ne sont pas recevables à loccasion dune loi, c'est parce que le droit français n"a pas encore admis que les actes du corps législatif puissent être Tobjet dune critique contentieuse. Assurément cela tient à la survivance de l'ancienne idée que le corps législatif représente la souveraineté de la nation. Mais on verra aux deux paragraphes suivants que révolution est sur le point d'être achevée et que le moment n'est pas éloigné où le recours pour excès de pouvoir et l'exception d'illégalité seront recevables pour la loi comme pour le règlement.

Dans la conception impérialiste il était logique qu'aucune critique contentieuse ne put être dirigée contre la loi. Elle était Tordre formulé par la volonté souveraine et, à cause de cela, elle était présumée exprimer une règle de droit. On ne peut critiquer la loi devant un tribunal quelconque, puisque le tribunal est chargé d'appliquer le droit et que la loi est par définition même source du droit. En outre, on ne le peut pas parce que la souveraineté n'est susceptible ni de plus ni de moins, que la loi est la manifestation directe de cette souveraineté et que par conséquent nulle autorité ne peut être compétente pour en apprécier la valeur.

En Angleterre ce point de vue est resté intact jusqu'à maintenant. On connaît l'adage célèbre : « Le parlement anglais peut tout faire hormis changer un homme en femme. » M. Dicey a mis très remarquablement en relief le sens et la portée du principe :

« Le mot parlement, écrit-il, signifie dans la bouche d'un jurisconsulte le roi, la chambre des lords et la chambre des communes. Le principe de la souveraineté parlementaire signifie ni plus ni moins que le parlement ainsi défini a, d'après la constitution anglaise, le droit de l'aire ou de ne pas faire une loi quelconque. Il signifie de plus que la loi anglaise ne reconnaît à aucun homme ni à aucun corps le droit de négliger ou décarter les lois faites par le parlement*. »

L'Angleterre en est restée là et ne paraît pas devoir aller plus loin, pour le moment du moins. Au contraire en Amérique et en France, une évolution très importante s'est produite, et pour notre pays elle n'est point encore arrivée à son terme. Le point de départ en est la reconnaissance à la fin du xviii'' siècle en France et en Amérique d'une distinction entre les lois ordinaires et les lois constitutionnelles, que pour éviter des confusions M. Dicey a qualifiées de rigides. 11 n'y a point lieu d'exposer ici l'origine de cette distinction, les circonstances qui ont le plus profondément agi sur sa formation en France et en Amérique et non plus l'action des idées françaises sur les américaines et réciproquement-.

A la fin du xviii'' siècle, la distinction est devenue en France et en Amérique un principe essentiel de droit public. Quelque importante qu'elle soit il ne faut pas cependant en exagérer la portée. Elle nira-

1. InlroJuclion à l'étude du droit conslitutionnel. pdit. française. I!t02, p. 35.

2. Cf. Boi'g-oaud, Élablisseineiit et révision des conslitutiona, I8il3; Gajac. De la distinction des lois ordinaires et constitutionnelles, tlièse Bordoau.x, l'.lOo; Du^uil, Traité de droit constitutionnel, l'Jll, II, [t. 513 ol suiv.

plique point la reconnaissance de deux législateurs également souverains, chacun dans son domaine, le législateur constituant et le législateur ordinaire. Elle implique encore moins la reconnaissance dun législateur constituant dont la souveraineté serait supérieure à celle du législateur ordinaire. Dans le système de droit public fondé sur la notion de souveraineté, il y a et il ne peut y avoir qu'une souveraineté, et il ne peut y avoir en elle des degrés. Toute loi, loi constitutionnelle ou ordinaire, est et reste un ordre de la volonté souveraine, une. de rÉtat. Mais cet ordre s'exprime en des formes différentes pour la loi constitutionnelle et la loi ordinaire. Voilà tout. ^Gest beaucoup; car il en résulte qu'une loi constitutionnelle étant faite en une forme autre que celle de la loi ordinaire ne peut être ni modifiée ni abrogée par celle-ci et ne peut Tètre que par une loi constitutionnelle ou du moins que suivant les formes qu'elle-même a déterminées.

Cela compris, on aperçoit la question qui s'est posée, qui ne pouvait pas ne pas se poser en France et en Amérique. Quand le législateur ordinaire l'ait une loi qui viole une loi constitutionnelle, peut-on former un recours tendant à en obtenir l'annulation? Y a-t-il un tribunal compétent pour prononcer cette annulation? On a répondu non et on répond encore non en Amérique et en France. Sans doute la constitution de l'an YIII, art. 21 et la constitution de 1852, art. 29 donnaient au sénat conservateur pouvoir « pour maintenir ou annuler tous les actes (y compris les actes législatifs) qui lui sont déférés comme inconstitutionnels... » Mais ni le sénat du Premier Empire ni celui du Second n'ont rempli la mission

qui leur était ainsi conférée ; ils n'ont été en réalité qu'un instrument entre les mains du maître pour modifier à son gré la Constitution.

Une autre question sest posée connexe de la première, mais cependant bien différente. Celui contre lequel on invoque une loi devant un tribunal civil ou criminel peut-il opposer une exception d'inconstitutionnalité? Le tribunal peut-il, non point prononcer la nullité de la loi. mais refuser de l'appliquer, à cause de son inconstitutionnalité, à l'espèce dont il est saisi? L'Amérique a répondu affirmativement et c'est aujourd hui une jurisprudence fortement établie que toute juridiction peut recevoir l'exception dincoustitutionnalité et déclarer qu'elle n'appliquera pas la loi invoquée parce qu'elle est inconstitutionnelle, aucune juridiction, même la haute cour de justice fédérale, ne pouvant d'ailleurs prononcer l'annulation de la loi.

Comment l'Amérique est-elle arrivée tout de suite à cette solution? Quel rôle a joué dans la formation de cette jurisprudence le souvenir de l'époque coloniale, pendant laquelle les tribunaux pouvaient et devaient logiquement refuser d'appliquer les lois qui outrepassaient les limites du pouvoir législatif concédé aux colonies par la métropole? Quelle influence a eue la nécessité où Ton s'est trouvé de donner une solution aux conflits naissant forcément entre la législation fédérale et celle des Etats membres de l'Union? Comment pourétayer cette jurisprudence sur un texte constitutionnel, a-t-on invoqué le chapitre 111. section ii. n" 1 de la constitution fédérale qui en réalité était tout à fait étranger à la question? Quelle influence les décisions de la haute cour de

justice fédérale ont-elles eues sur le développement du droit américain? Voilà autant de questions intéressantes, dans l'examen desquelles nous ne pouvons entrer. Elles ont été d'ailleurs souvent étudiées '.

En France, à la ditïérencede ce que Ton décide en Amérique, on a longtemps considéré comme une sorte de dogme que les tribunaux quels qu'ils fussent ne pouvaient point recevoir une exception d'inconstitutionnalité et refuser d'appliquer à l'espèce dont ils étaient saisis une loi formelle dont ils reconnaîtraient l'inconstitutionnalité. Sans doute on a toujours décidé que l'exception d'illégalité était recevable à propos d'un règlement, même d'un règlement fait, disait-on, par le chef de l'État sur une délégation expresse du parlement. Pour donner une base légale à cette dernière solution on a toujours invoqué l'article 471, n" 15 du code pénal, qui dans ses termes ne s'applique qu'aux règlements comportant une sanction pénale. Mais on l'étendit sans difficulté à tous les règlements.

On n'alla pas plus loin. Pendant longtemps la doctrine et la jurisprudence ont été unanimes pour décider que jamais un tribunal quelconque ne peut apprécier la constitutionnalité d'une loi et refuser de l'appliquer parce qu'il la juge inconstitutionnelle. La pensée dominante qui déterminait cette solution était certainement celle-ci : la loi est une émanation de la souveraineté même ; il n'est pas possible à un tribunal de juger cette souveraineté; il n'est pas

1. Voir notamment, Nérinx, L'Organisation judiciaire aux États-Unis, 1901J, p. 36 et suiv. ; Larnaude, Bulletin de la société de législation comparée, 1i)02, p. 179 et suiv.; Boudin, Political science quarlerly, juin 1911, p. 338.

possible qu'une critique contentieuse soit dirigée contre une décision de la nation souveraine. C/était la conséquence logique de la notion que Ton se formait de rÉtat et de la loi. Les juges n'étant que des agents de l'Etat ne pouvaient opposer leur volonté à celle de l'État souverain législateur et décider contre lui qu'une chose qu'il avait voulue, il n'avait pas le pouvoir de la vouloir.

Ce n'est pas ainsi cependant que l'on explique habituellement la non-recevabilité de l'exception d'inconstitutionnalité. On la rattache généralement au principe de la séparation des pouvoirs et on dit que les tribunaux, organes du troisième pouvoir, le judiciaire, ne peuvent en aucun cas empiéter sur l'un des deux autres, le législatif ou l'exécutif. On invoque l'article 3 du chapitre v du titre III de la constitution de 1791 : « Les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif... », et l'article 10 du titre II de la loi du IG août 1790 : « Les tribunaux ne pourront prendre ni directement ni indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. »

Mais en réalité ces textes étaient étrangers à la question et le principe de la séparation des pouvoirs conduisait à une tout autre solution. Le tribunal qui refuse d'appliquer une loi parce qu'il la juge inconstitutionnelle ne s'immisce point dans l'exercice du pouvoir législatif. Il ne suspend même pas l'application de la loi qui reste intacte avec toute sa force; seulement il ne l'applique pas à l'espèce qui lui est soumise. Précisément parce que l'ordre judi-

ciaire forme un troisième pouvoir distinct, indépendant des deux autres et égal à eux, il ne peut être contraint d'appliquer une loi qu"il juge inconstitutionnelle. Les Américains l'ont bien compris : le principe de la séparation des pouvoirs les a conduits logiquement à reconnaître aux tribunaux le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Imposer au pouvoir judiciaire l'obligation d'appliquer même une loi inconstitutionnelle, c'est le déclarer inférieur au législatif, c'est le placer sous sa dépendance et violer le principe de la séparation. Si donc on a refusé aux juges français le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité d'une loi. ce ne peut être que pour la raison indiquée : la loi s'impose, sans restriction ni réserve, parce qu'elle est l'expression de la volonté souveraine de L'État.

Si, comme nous le prétendons, cette conception de la loi disparaît, il doit exister une tendance très forte à reconnaître aux tribunaux le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Or précisément cette tendance nous apparaît très nette et dans la doctrine et dans la jurisprudence. Sans doute la jurisprudence judiciaire s'est toujours refusée à recevoir l'exception d'inconstitutionnalité; et nous croyons que si la question se posait aujourd'hui nettement devant un tribunal judiciaire français celui-ci donnerait encore la même solution. On invoquerait toujours le précédent de 1833. la cour de cassation ayant rejeté à cette date l'exception

d'incoiistitutionnalité invoquée par un journaliste contre la loi du 8 octobre 1830, « attendu que la loi du 8 octobre 1830, délibérée et promulguée dans la forme conslilutionnelle prescrite par la charte fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d'inconstitutionnalité ' ».

Au contraire la doctrine française, la jurisprudence du conseil d'Etat et certaines jurisprudences étrangères, qui jusqu'à présent s'étaient inspirées du système français, tendent aujourd'hui très nettement à reconnaître aux tribunaux le pouvoir de juger la constitutionnalité des lois, nous devrions dire la légalité des lois invoquées devant eux. Dès 1894, dans un article du Monde économique M. le professeur Beauregard, aujourd'hui député, soutenait que les tribunaux auraient le devoir de ne tenir aucun compte d'une loi qui établirait le système du cadenas, parce qu'elle violerait le principe constitutionnel qu'aucun impôt ne peut être établi que par une décision du parlement. En 1895 M. Jèze soutenait sans hésiter que, lorsqu'une loi contient une violation flagrante de la constitution, le tribunal ne peut pas l'appliquer, parce que se trouvant en présence de textes contradictoires, il doit appliquer la loi supérieure qui est la loi constitutionnelle-. Beaucoup de bons esprits estiment aujourd'hui qu'il faudrait donner expressément aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois^

M. Ilauriou a défendu cette thèse à propos des