Le Temps, 17 juin 191l

Il n'y a pas seulement des lois locales ; il y a aussi des lois propres à certains services publics qui sont décentralisés en tant que services. Cette décentralisation par service est un des phénomènes juridiques les plus intéressants de notre époque.

Nous avons déjà signalé l'évolution qui se produit dans beaucoup de pays modernes, particulièrement en France, et qui tend à une décentralisation se réalisant dans le service public par la participation des fonctionnaires du service à sa direction. Ce mode d'organisation n'est d'ailleurs applicable qu'aux services techniques; il ne le serait point à des services comme la guerre, la justice, qui doivent rester sous la direction immédiate des gouvernants.

Les éléments d'un système complet de décentralisation par service sont, outre la participation des agents à la direclion du service, le groupement corporatif de tous les fonctionnaires du service, et la pairimonialisalion. c'est-à-dire l'affectation au service d'un patrimoine autonome dont la gestion sera confiée, sous le contrôle du gouvernement, aux agents eux-mêmes. Ce contrôle se traduira surtout dans le système des dépenses obligatoires, c'est-àdire dans le pouvoir du gouvernement d'inscrire d'office au budget les dépenses nécessaires au fonctionnement du service dans le cas où les gérants s'y seraient refusés. Enfin la contre-partie de la décentralisation par service, c'est une responsabilité personnelle des agents envers les administrés expressément reconnue et fortement sanctionnée.

Nous n'avons encore que des ébauches de cette organisation; mais tout nous semble démontrer qu'une évolution très nette se produit en ce sens et que le développement de la décentralisation par service est la condition indispensable pour que le nombre des services publics puisse s'accroître sans que la puissance de l'État devienne excessive et absorbe les initiatives individuelles.

En France, les établissements publics sont incontestablement un exemple de décentralisation par service. Ce sont des services publics patrimonialisés et administrés par leurs agents, Ibrmant un conseil et ayant une liberté d'action plus ou moins grande, à l'heure actuelle certainement trop restreinte, mais qui probablement avec le temps s'étendra. Le type en est certainement nos universités, créées par la loi du 10 juillet 1896 et organisées par les grands décrets de 1897. Elles ont chacune un patrimoine autonome, géré sous le contrôle de l'État, par un conseil composé complètement, à l'exception du recteur président, de professeurs de l'université intéressée élus par leurs collègues. Les professeurs de renseignement supérieur ont un statut fortement protégé et sont placés sous le pouvoir disciplinaire des conseils d'université, en réalité conseils corporatifs, et en appel du conseil supérieur de l'instruction publique composé pour la plus grande part de membres élus.

Parallèlement à la tendance vers l'organisation de services publics autonomes se produit la tendance vers l'établissement d'un statut propre aux fonctionnaires de chaque service, statut qui a deux buts, d'ailleurs étroitement dépendants l'un de l'autre.

D'une part il est destiné à protéger Tagent contre toute mesure arbitraire, à lui assurer une situation stable, un avancement régulier, à le soustraire aux influences politiques; et d'autre part il a pour but d'attacher le fonctionnaire au service, d'en assurer ainsi un meilleur fonctionnement. C'est d'ailleurs ce dernier but qui est prépondérant. Le droit public tend à protéger le fonctionnaire, non pas vraiment dans l'intérêt personnel de celui-ci, mais avant tout pour garantir la bonne gestion du service. Ou si l'on veut, le droit public ne protège le fonctionnaire que dans l'intérêt du service. Ce statutdes fonctionnaires sera propre à chaque service. Sans doute la Chambre des députés est saisie depuis plusieurs années d'un projet tendant à établir un statut général commun à tous les fonctionnaires, quelques catégories exceptées. A la fin de 1911 M. le député Maginot a déposé un remarquable rapport sur ce point. Mais la Chambre n'a point encore discuté le projet et nous doutons qu'elle le vote jamais. La variété des services est déjà si grande qu'il est impossible d'établir un statut général commun. La solution du problème est dans l'établissement d'un statut propre à chaque service et établi à la suite d'un accord entre la direction et les représentants du personnel.

Le lien intime existant entre la décentralisation d'un service et le statut des agents apparaît très nettement dans les articles 41 et suivants de la loi de finances du 13 juillet 1911, donnant une autonomie relative au service des chemins de fer de l'État. L'article 56 crée un conseil, dit conseil du réseau, dont doivent faire partie quatre agents du réseau, choisis par le ministre parmi les délégués

élus aux divers comités et commissions du réseau. Ce conseil devait donner son avis sur les règles relatives au statut du personnel (art. 58, n° 2). Ce statut, qui aux termes de Tarticle 68 devait entrer en application dans Tannée, a été établi à la suite d'un accord entre la direction et les délégués du personnel. Il y a bien eu quelques incidents, quelques protestations de la part de certains agents; mais enfin le calme s'est fait et le statut est entré en application. On doit signaler le fait; il est intéressant en lui-même; mais surtout il est comme l'annonce de ce qui très probablement se fera dans un avenir prochain successivement pour tous les services publics techniques, si du moins les menées révolutionnaires ne viennent pas entraver ou fausser, au détriment de ceux qu'elles prétendent servir, l'évolution normale des choses.

Si nous avons donné ces quelques indications sur la décentralisation par service, c'est qu'il nous a semblé qu'elles faisaient d'elles-mêmes apparaître la tendance à l'établissement dune loi propre à chaque service décentralisé et distincte de la loi nationale. Le service public décentralisé, autonome et patrimonialisé est un organisme juridique se suffisant à lui-même; il doit donc avoir sa loi propre. Elle apparaît d'abord en ce que le service a la possibilité de régler lui-môme son organisation et son fonctionnement. La règle établie à cette fin est bien une loi au sens matériel : elle est une disposition par voie générale; elle est accompagnée d'une sanction juridictionnelle; tout acte qui la viole est frappé de nullité et peut être attaqué parle recours pour excès de pouvoir.

Cette loi propre à chaque service décentralisé, distincte de la loi nationale, apparaît très nettement pour les grands établissements publics. L'administration hospitalière d'une grande ville s'organise elle-même, se donne à elle-même sa loi. Sous le nom de règlements elle édicté quantité de règles qui sont de véritables lois sur la gestion du service. Tous actes qui la violent sont annulés sur le recours pour excès de pouvoir. Le conseil d'État l'a souvent décidé. La loi du service autonome est ainsi distincte de la loi nationale par son objet, par son but, par l'organe duquel elle émane. Nous en dirons autant des règlements que fait chaque université sur le fonctionnement de ses services. Chaque conseil d'université possède à cet égard une véritable compétence législative.

La loi propre à chaque service décentralisé nous apparaît d'une manière encore plus frappante en ce qui concerne le statut spécial qui tend à s'établir pour les fonctionnaires de chaque service autonome. Le mot statut, qui maintenant est passé dans la terminologie du droit, désigne d'une manière générale la situation légale qui appartient à une personne déterminée dans une collectivité donnée et en raison de ce qu'elle appartient à cette collectivité. Donc parler du statut des fonctionnaires appartenant à un service public déterminé, c'est reconnaître que, parce qu'ils appartiennent à ce service, ils se trouvent dans une situation légale particulière.

Sans doute s'il existait un statut général des fonctionnaires on ne saurait que difficilement soutenir qu'il ne résulte pas de la loi nationale. Il serait une dérogation au statut des simples citoyens; mais il serait une dérogation d'ordre général, voulue dans rintérèt de Torganisation générale et par le législateur national. Il en est différemment du statut propre aux fonctionnaires de services particuliers. Il leur est fait alors une situation spéciale se rattachant directement au service lui-même. Les organes propres de ce service participent à rétablissement du statut; parfois même il émane exclusivement d'eux. Il va de soi que le statut ne s'applique et ne peut s'appliquer qu'aux fonctionnaires de ce service. Il y a bien alors une loi du service, distincte de la loi nationale, établie en vue du service et faisant aux agents qui lui appartiennent une situation tout à fait particulière.

Nous avons déjà mentionné le statut établi au mois de septembre 1912 au profit des employés des chemins de fer de l'État et institué à la suite d'un accord entre la direction et le personnel. II contient toute une série de règles qui font au personnel une situation toute spéciale. C'estbien là une loi, puisque c'est une disposition par voie générale, avec une sanction juridictionnelle. On ne peut pas dire que ce soit la loi nationale; c'est bien une loi ayant son existence propre, une loi uniquement applicable à un groupement distinct de la nation et trouvant dans ce groupement son origine, son objet et son but.

Peut-être y a-t-il dans cette constatation la solution d'un des problèmes les plus ardus du droit

public, sur lequel les publicistes allemands et depuis quelques années les français ont beaucoup écrit. Xous voulons pai>.r du fondement et du caractère (lu droit disciplinaire. En pratique la question se pose surtout ainsi : comment le même fait est-il et peut-il être Tobjet d'une répression disciplinaire quand il échappe cependant à toute répression pénale? Comment un même fait peut-il être l'objet à la fois d'une répression pénale et d'une répression ilisciplinaire?

Dans tout ce qui a été écrit récemment sur la question apparaît très nettement la tendance à voir dans le droit disciplinaire le droit d'un groupe distinct de l'État. Ainsi le professeur Jellinek, qui a mis si fortement en relief la conception de la personnalité étatique titulaire du droit subjectif de puissance publique et formulant le droit objectif dans la loi. n'hésite pas à dire que la répression disciplinaire est complètement distincte de la répression pénale, qu'à la différence de celle-ci elle ne dérive point de la puissance commandante de l'État. 11 ajoute que le pouvoir disciplinaire appartient à des groupes tout à fait distincts de l'État, aux communes, aux églises, aux sociétés, à la famille, aux établissements publics, et même parfois aux simples particuliers *.

Notre collègue M. Bonnard paraît avoir aperçu le vrai caractère du droit disciplinaire et son exposé semble bien rendre compte des faits. Pour lui le droit disciplinaire est le droit pénal des corporations distinctes de l'État et ainsi le droit disciplinaire et

1. Jellinek, System der ôffenllichen subjektiven Rechle, 2' édit., 1905, p. 214 et suiv.

le droit pénal ont une origine et un domaine absolument distincts. j\I. Bonnard ajoute que dans le droit moderne les fonctions publiques tendent à sorganiser corporativement et qu'ainsi le droit disciplinaire des fonctions publiques est le droit pénal des corporations de fonctionnaires. 11 fait observer que cela cadre très bien avec la tendance marquée des lois et règlements récents à donner le pouvoir disciplinaire à des sortes de conseils corporatifs composés de fonctionnail-es du service '.

Assurément M. Bonnard restreint trop le droit disciplinaire en disant qu'il est le droit pénal des corporations. Peut-être, il est vrai, n'emploie-t-il pas le mot corporation en son sens étroit, historique et juridique. D'autre part il va certainement trop loin, quand il dit, sans restriction suffisante, que les fonctions publiques tendent à sorganiser corporativement. Mais il paraît hors de contestation que le droit disciplinaire n'est pas un droit national, un droit étatique, qu'il est bien en effet le droit pénal de groupements plus ou moins autonomes, distincts de la nation, de TEtat. Ce sont des corporations proprement dites, des associations, des groupes régionaux, des groupes sociaux comme les familles, les syndicats professionnels, ou des éléments qui n'ont pas à vrai dire le caractère corporatif, associationnel, mais qui forment une entité distincte, tels les services publics, d'autant plus autonomes qu'ils sont plus décentralisés.

Le droit disciplinaire des fonctionnaires d'un service public déterminé est donc le droit pénal du

1. Bonnard, De la répression disciplinaire, thèse Bordeaux, 1902.

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groupement qu'est ce service. Celui-ci a un droit organique; mais il a aussi un droit pénal dont le fondement est celui de tout droit répressif : la nécessité de punir tout acte qui est de nature à compromettre la vie même du groupe, ici le fonctionnement du service. Ainsi les agents publics se trouvent subordonnés à deux lois pénales tout à fait distinctes : la loi pénale nationale et la loi pénale du service auquel ils appartiennent. Leur domaine ne se confond point : l'une a pour but d'assurer la sécurité de la collectivité nationale; l'autre le fonctionnement du service public conformément à sa loi organique. Ainsi un fait peut être puni par l'une et point par l'autre; le même fait peut être puni par les deux; la répression pénale n'exclura point la répression disciplinaire ni réciproquement.

Tout cela n'est-il pas en contradiction flagrante avec la notion impérialiste de la loi une pour tous les hommes se trouvant sur un même territoire?

Le statut disciplinaire étant ainsi une partie du droit objectif propre à un service public déterminé, rien ne s'oppose à ce qu'il s'organise juridictionnellemenl. Les infractions disciplinaires seront prévues et définies par la loi du service et aucun fait ne pourra être puni que s'il rentre dans la définition légale. Les peines seront aussi prévues et énumérées limitativement; l'autorité disciplinaire ne pourra prononcer que les peines prévues pour le fait constaté. Enfin la peine disciplinaire sera prononcée par un véritable tribunal devant lequel seront assurées à l'inculpé toutes les garanties qui existent devant un tribunal de droit commun.

C'est certainement en ce sens qu'évolue la répres-

sion disciplinaire. Pour certains l'onctionnaires, le pouvoir de discipline est exercé par de véritables juridictions, comme le conseil supérieur de la magistrature qui n'est que la cour de cassation siégeant toutes chambres réunies, le conseil supérieur de rinslruction publique. Dans quelques services une échelle des peines est expressément établie; et certainement bientôt la loi du service définira les infractions disciplinaires punissables.

L'évolution du droit disciplinaire suit pas à pas la marche des services publics vers l'autonomie. Ainsi on voit se constituer une loi, une loi au sens propre du mol, une loi pénale à côté et en dehors du droit pénal national. Peu de faits démontrent mieux la disparition de la conception impérialiste et unitaire du droit public.

Certaines catégories d'agents publics sont soumises à un droit disciplinaire dans des conditions particulièrement intéressantes. Ce sont les membres des assemblées délibérantes et spécialement les membres du parlement.

Les règlements des chambres ne sont point des lois formelles; ils résultent de simples résolutions votées par chaque chambre: mais il constituent pour chacune et pour tous ses membres une véritable loi au sens matériel. La chambre peut bien modifier son règlement; mais tant qu'il existe, elle est liée par lui et elle doit s'y conformer. Ces règlements contiennent un véritable droit pénal applicable aux membres de la chambre, édictant des pénalités, dont Tune, la censure avec exclusion temporaire, peut à la Chambre des députés aboutir à une véritable incarcération (art. 120). Ce droit pénal est

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appliqué soit par Je président, soit par la chambre, qui font véritablement acte de juridiction.

Évidemment, avec la conception de la loi ordre de la volonté souveraine, il est singulièrement difficile d'expliquer comment une décision par voie générale sans doute, mais qui némane pas d'un pouvoir constitutionnellement établi pour formuler la loi, peut cependant elle aussi contenir de véritables dispositions pénales. Nous avons nous-méme écrit que cela s'expliquait si l'on voyait dans chacune des assemblées politiques une corporation autonome, ayant pour elle et pour ses membres un véritable pouvoir législatif, les parties disciplinaires du règlement étant le droit pénal de cette corporation'. Peut-être serait-il plus simple et plus exact de voir dans lorgane législatif, non pas une corporation, mais un véritable service public autonome, le service législatif. Les règlements des chambres seraient la loi de ce service. Autonome, il aurait sa propre loi comme ceux dont il a été parlé plus haut.

Si les assemblées délibérantes ne sont point des corporations autonomes, beaucoup de groupements ont au contraire ce caractère. Le mouvement associationniste, particulièrement sous la forme syndicaliste qu'il revêt aujourd'hui, restera certainement le phénomène social caractéristique de la fin du