Traité de droit constitutionnel, 1911. II. p

xix*" siècle et du commencement du xx* siècle. La Révolution, on le sait, n'avait point reconnu le droit dassociation. La loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791 avait expressément prohibé les associations professionnelles, « Tanéantissement de toutes les espèces de corporations de citoyens du même état et profession étant une des bases fondamentales de la Constitution... » Et le code pénal prohibait sous des peines sévères toute association de plus de vingt personnes (art. 291 et 292):

C'était parfaitement logique. L'association, en effet, est un groupement qui s'installe au sein de la collectivité nationale et qui vient en rompre l'absorbante unité. L'association a sa loi distincte de la loi nationale; cette loi émane d'un groupe qui n"est pas la nation. Dans la conception d'un droit individualiste et régalien, cela est tout à fait impossible : l'individu fait partie de la nation: il ne peut être soumis qu'à la loi nationale: en cela réside la garantie de sa liberté. Il ne peut faire partie dun autre groupe que la nation ; car alors il serait soumis à une autre loi et cela serait contraire à l'unité de la souveraineté.

Toutes ces idées, d'une logique parfaite, étaient très nettement exprimées dans la loi Le Chapelier. Les associations professionnelles sont contraires au principe de la liberté, aux bases fondamentales de la constitution; il est donc interdit de les rétablir de fait sous quelque prétexte et quelque forme que ce soit. Il est notamment expressément interdit aux citoyensdun même étalon profession, « de former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs » (art. 2). Cette loi corporative serait en effet directe-

ment contraire au principe de Tunité de la loi nationale.

Par conséquent, si le formidable mouvement associationniste et syndicaliste que Ton connaît a pu se produire, s'il s'éiarg-it chaque jour davantage, c'est que la conception de la loi ordre de la volonté souveraine de la nation une a vécu. Qu'on ne dise pas que les statuts d'une association ne sont pas une loi, mais bien les clauses d'un contrat individuel. Ce serait une proposition tout à fait erronée, qui a pu être un moment soutenue, mais qui n'est plus défendue aujourd'hui que par quelques civilistes attardés. Les auteurs de la loi Le Chapelier ne s'y étaient point trompés. Ils avaient bien aperçu le caractère réglementaire des statuts de toute association et c'est précisément pour cela qu'ils la prohibaient comme contraire à la constitution. Sans doute la loi du 1" juillet 1901 sur la liberté d'association (art. 1") déclare qu'en principe l'association est régie par le titre m du livre III du code civil sur les contrats et obligations. Il n'y a là rien de moins qu'une erreur législative. Au reste il est à noter que cette loi de 1901. qui prend le contre-pied des conceptions civilistes et individualistes, qui est à la fois produit et facteur d'une évolution sociale destructive de ces conceptions, a été rédigée par des hommes qui invoquaient à chaque instant les principes traditionnels. Nouvelle preuve après mille autres que la pensée intime de ceux qui font la loi reste étrangère à l'élaboration du droit dont cette loi est cependant un élément.

Les statuts d'une association ne sont point les clauses d'un contrat, mais une loi véritable. Notre

intention nest pas pour le démontrer d'entrer dans des explications qui seraient trop techniques. Nous nous bornerons à dire Tessentiel. Le contrat tel que Ta formé le droit romain et que Ta adopté le code Napoléon est une institution exclusivement dordre individualiste. Il implique deux déclarations de volonté ayant des objets dilTérents, intervenant après un accord, telles que chacune d'elles est déterminée par Taulre. Le caractère psychologique du contrat se trouvait matérialisé d'une manière très nette dans la formule de la stipulation romaine : « Spondes-ne milii centum? — Spoiideo. » Quand il y a plusieurs volontés qui interviennent sans accord préalable, qui ont un même objet, et qui ne sont pas déterminées lune par l'autre, mais par un but commun, il n'y a pas véritablement contrat. 11 y a ce que l'on appelle aujourd'hui acte collectif, collaboration. Les Allemands disent Gesammtaki, Vereinbarimg. On peut bien employer le mot contrat; mais alors on emploie le mot pour désiorner une chose que dans son sens originaire il ne désignait pas, et c'est une source de confusions et d'erreurs.

Dans la formation de l'association il n'y a pas de contrat, parce que les adhérents veulent tous la même chose, déterminés par un but commun. Leurs déclarations ne sont point déterminées Tune par l'autre; elles concourent vers un but commun. Il n'y a point accord de volontés entre les milliers de personnes qui adhèrent à la même association et qui ne se connaissent même pas.

D'autre part le contrat fait naître habituellement ce que nous appelons une situation juridique subjective. Si Ton trouve l'expression trop savante, disons

que le contrat fait naître un lien de droit concret et momentané entre les deux contractants, dont Tua est obligé d'accomplir une certaine prestation et dont l'autre peut en exiger l'exécution. Celte situation est individuelle; elle lie ces deux personnes et elles uniquement. C'est un principe bien connu du droit civiliste que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes (Code civil, art. 1165). Cette situation est en outre temporaire : lorsque le débiteur a exécuté la prestation promise, le lien de droit disparaît; il n'y a plus rien.

Les statuts d'une association ne font pas naître une situation juridique subjective; ils règlent d'une manière permanente le fonctionnement de l'association. L'associé est tenu incontestablement de certaines obligations; il doit par exemple payer sa cotisation. Cette obligation n'est pas née d'un contrat; elle résulte de l'adhésion à la société par laquelle on se place sous l'application de la loi sociale. L'obligation de payer la cotisation devient dès lors une obligation légale tout à fait analogue à celle de payer l'impôt. Elle a si bien ce caractère, qu'elle s'impose à l'associé alors même que par une décision de l'assemblée générale la quotité en est augmentée, contrairement à l'opinion et même malgré l'opposition dudit associé. Sans doute il peut se retirer de l'association; mais il doit toujours la cotisation de l'année courante et même davantage si les statuts le décident.

Les statuts sont encore une véritable loi en ce qu'ils déterminent le but de l'association et par là sa capacité juridique. La loi du 1" juillet 1901 a justement fait du but l'élément essentiel de lasso-

ciation. L'article 3 attribue l'existence légale à toute association dont le but est licite, et l'article 6 permet à toute association déclarée et publiée d'acquérir à titre onéreux tous les immeubles nécessaires pour l'accomplissement du but qu'elle se propose. Or ce but est déterminé par les statuts qui forment ainsi la loi organique de ce groupe social qu'est l'association.

Ce n'est pas tout. L'association a une capacité juridique, laquelle ne peut évidemment s'exercer que par des organes, qui sont constitués par les statuts, lesquels déterminent en même temps leur compétence. Par là encore ils ont tous les caractères d'une véritable loi organique. Tous les actes, qui seraient faits irrégulièrement, en violation des statuts, par exemple sans l'approbation de l'assemblée générale quand elle est exigée, ou par le président seul quand il faut le concours du bureau, seraient frappés de nullité, nullité qui pourra être invoquée, non seulement par la société, mais par les tiers euxmêmes. Peut-on dire après cela que les statuts sont les clauses d'un contrat? Ils ont au contraire au premier chef tous les caractères de la loi : ils sont une disposition par voie générale, permanente, dont la violation entraîne des nullités qui devront être sanctionnées par les tribunaux.

Cela est vrai des statuts de toutes les associations, même des associations reconnues d'utilité publique. Ce n'est pas, en etTet, le décret de reconnaissance qui détermine le but de ces associations et institue leurs organes; ce sont toujours les statuts. « Elles (les associations reconnues d'utilité publique) peuvent faire tous les actes de la vie civile qui ne sont pas

interdits par leurs statuts... » (Loi l*"" juillet 1901, art. 11, § 1".) Le décret de reconnaissance ne fait donc qu'approuver les statuts qui restent la loi organique de l'association.

Le droit positif français, comme d'ailleurs la plupart des législations modernes, distingue les associations des sociétés proprement dites, civiles ou commerciales : celles-ci poursuivent un but lucratif; les associations, au contraire, un but désintéressé. Nous ne voulons point d'ailleurs discuter le bienfondé de cette distinction. En tous cas le fait que les associés poursuivent ou non un but lucratif, s'il explique pourquoi la liberté d'association a été pendant longtemps entravée par des gouvernants soupçonneux et pourquoi encore la loi de 1901 lui impose certaines restrictions peu justifiables, ne peut avoir aucune influence sur la nature des statuts. Comme ceux des associations, les statuts des sociétés sont de véritables lois, dispositions par voie générale, permanentes, déterminant le but de la société et par conséquent sa capacité, créant ses organes, réglant leur fonctionnement et par conséquent déterminant les conditions de validité des actes passés avec les tiers. Assurément cette constatation n'a pas une grande importance pour les petites sociétés; mais elle en a une de premier ordre pour les grandes sociétés de capitaux, dont le nombre et l'importance augmentent chaque jour.

On voit par ces quelques développements comment dans les pays modernes et notamment en France, toutes les associations, fédérations d'associations, syndicats, fédérations de syndicats, sociétés financières, compagnies industrielles, minières, d'assu-

rances, compagnies concessionnaires de services publics, constituent autant de groupes sociaux qui ont chacun sa loi propre.

Le droit public moderne doit forcément sadapter à l'existence de ces puissants groupements, déterminer les règles de leur coordination, et leurs rapports avec les gouvernants toujours investis d'une puissance de fait.

Le problème est grave; mais vouloir le résoudre en maintenant la notion traditionnelle de souveraineté et de loi, c'est forcément se condamner à limpuissance. Les esprits traditionnalistes ont cru qu'on pouvait entraver la formation et le développement de ces groupements. Jusqu'en 1867 il a fallu l'autorisation du gouvernement pour créer une société anonyme. La liberté syndicale n'a été accordée qu'en 1884, on sait avec quelles restrictions. En 1901 le législateur a donné la liberté générale d'association, mais en l'entourant de limitations de tous genres. Rien n'y a fait. Le grand courant associationniste va toujours entraînant tout. Fédérations de syndicats, unions d'associations de toute espèce, fédérations de fonctionnaires, confédération générale du travail, compagnies financières et industrielles chaque jour plus puissantes et plus nombreuses, tous ces groupements se constituent malgré les anathèmes des individualistes impénitents. A lopposé de ceux-ci les collectivistes ont prétendu que tous ces groupements devaient être absorbés par l'État. Ils n'ont vu dans les syndicats ouvriers qu'un moyen de guerre dans la lutte de la classe ouvrière contre la classe possédante pour arriver à son expropriation et à la nationalisation de toutes les grancjes

associations de capitaux. Lerreur n'est pas moins grande que celle des individualistes; elle a d'ailleurs la même cause : la conception impérialiste du droit public, la notion d'un État tout-puissant commandant sans limite à une poussière d'individus. Le collectivisme n'est au fond que le système impérialiste poussé à l'extrême.

Les faits se jouent de toutes ces théories. Nous n'avons point la prétention de faire le prophète. Mais la formation des grandes sociétés de capitaux, le développement des syndicats de toutes sortes et des fédérations de syndicats, depuis les syndicats de travailleurs jusqu'à ceux de propriétaires et de capitalistes, nous paraissent être des faits trop généraux, trop spontanés, trop représentatifs de notre époque pour qu'on puisse ne pas y voir les éléments de la société de demain et le fondement du droit public qui sera le sien. Déjà il n'est plus un droit fondé sur l'idée d'une souveraineté une et indivisible. S'il est encore, s'il sera aussi dans l'avenir le droit objectif des gouvernants, il est et il sera le droit non pas de gouvernants qui commandent, mais de gouvernants qui gèrent les services publics, contrôlent l'action des groupements et assurent leur coordination.

Nous arrivons à l'étude de phénomènes qui révèlent, peut-être encore mieux que ceux précédemment décrits, la disparition de la conception ancienne de la loi et par là même la disparition de la conception impérialiste : nous voulons parler des

lois-conventions. En soi le fait est assez simple. Il s'agit toujours de lois proprement dites, dispositions par voie générale, permanentes, qui règlent pendant un temps indéterminé des situations individuelles, qui déterminent des compétences, qui sont accompagnées de sanction juridictionnelle. Seulement ces lois ne sont pas lœuvre d'une volonté unilatérale formulant un commandement; elles ne sont même pas le résultat d'un concours, d'une collaboration de volontés, comme les lois- des associations ou des services publics décentralisés. Elles sont l'œuvre de volontés qui font véritablement une convention. On dit très souvent un contrat; nous préférons le mot convention et réserver le mot contrat pour désigner la catégorie juridique définie au code civil, c'est-àdire la convention faisant naître entre deux personnes déterminées une situation juridique subjective. Ici nous avons une convention formée entre deux ou plusieurs groupes; de cette convention naît une véritable loi qui s'appliquera non seulement à ceux qui font partie de ces groupes au moment de la convention, mais encore à ceux qui en feront partie plus tard, et aussi à des tiers qui ne font point partie de ces groupes.

La loi-convention n'est pas d'ailleurs un phénomène nouveau dans Ihisloire du droit. Sans doute elle est absolument contradictoire avec la conception impérialiste. Si la loi est par définition le commandement d'une puissance souveraine, il est tout à fait impossible qu'elle soit en même temps une convention. L'ordre souverain et la convention sont deux choses qui s'excluent. C'est pourquoi les lois-conventions ont apparu précisément aux époques où la

notion de souveraineté, à' imperiiim étatique, avait considérablement fléchi. L'époque féodale est une de celles-là. Nous avons indiqué au chapitre i^', § i comment alors la conception romaine de ïimperhim s'amoindrit sans disparaître cependant complètement, comment le régime féodal repose avant tout sur un système de contrats, créant entre les hommes une série de droits et de devoirs réciproques. Le roi suzerain supérieur est chargé d'en assurer l'exécution parce qu'il est chargé d'assurer la paix par la justice. Il n'y eut pas d'ailleurs de société plus fortement intégrée que la société française du xiii^ siècle et cela malgré les troubles et les violences dont aucune époque, le xx^ siècle pas plus que les autres, n'a su encore s'afl*ranehir. Le vieux cliché de l'anarchie et de la barbarie féodales n'est plus de mise que dans les milieux primaires. Quoi qu'il en soit le régime féodal était essentiellement à la fois légal et contractuel.

Aujourd'hui on aperçoit aisément que beaucoup de rapports sociaux sont régis par des lois qui n'émanent pas d'une volonté unilatérale, mais de volontés contractantes. Si ce même phénomène s'est produit à l'époque féodale pendant laquelle la notion de puissance commandante avait à peu près complètement disparu, nous pouvons dire que l'apparition actuelle des lois-conventions est singulièrement significative et nous révèle mieux que tout autre fait la transformation du droit public. Le domaine de la loi-convention va chaque jour grandissant. Déjà il est très étendu : il comprend deux éléments d'une importance primordiale, deux éléments distincts l'un de l'autre parce qu'ils répondent

à des situations différentes; mais dans chacun d'eux apparaît très nettement la loi et la convention combinées : ce sont les contracts collectifs de travail et les concessions de service public.

Le contrat collectif de travail est une institution juridique qui est encore, nous le reconnaissons volontiers, en pleine période de formation. 11 intervient entre un groupe de patrons et un groupe d'ouvriers ; il a pour objet de déterminer les conditions suivant lesquelles seront passés les contrats individuels dans le corps de métier intéressé. C'est le plus souvent à la suite d'une grève qu'un pareil arrangement est signé. Par lui la grève prend fin. Mais il n'est pas rare que peu de temps après de nouvelles difficultés apparaissent relativement à la portée de la convention collective. Les civilistes en ont voulu faire la théorie en appliquant la théorie classique du mandat. Ils nont pas pu y arriver. La Société d'études législatives, malgré le talent et le savoir des membres de sa commission, a été obligée de renoncer au projet de loi qu'elle avait tenté d'édifier 1 et le parlement n'a point osé aborder la discussion des deux projets dont il a été saisi"-.

Que la Société d'études législatives n'ait pas pu aboutir, cela n'a rien d'étonnant, parce qu'elle voulait appliquer les conceptions traditionnelles de contrat individuel et de mandat à un acte qui dans la réalité n'est point un contrat, mais établit une règle permanente devant s'imposer à ceux qui dans l'avenir feront des contrats individuels. Au reste la

1. Bulletin de la Société d'études législatives, 1007, p. 180 et 505, spécialement le rapport de M. Colson.

2. Projet Doumergue. 2 juillet I9U6; projet Briand, Il juillet 1910.

convention collective de travail naura toute sa valeur et toute sa portée qu'à l'époque oîi les syndicats patronaux et ouvriers, pour un métier déterminé, auront acquis une structure assez forte et comprendront assez de membres pour constituer véritablement la profession considérée en un corps juridiquement organisé. Alors le contrat collectif intervenant entre le syndicat patronal et le syndicat ouvrier sera véritablement la loi de la profession organisée. Ainsi se réalisera la coordination des classes par une série de contrats collectifs entre les différents syndicats dans lesquels s'intégrera chaque classe.

A quel moment cette évolution sera-t-elle achevée? Il est difficile de le dire; mais tout montre qu'elle est en train de s'accomplir. Tant qu'elle ne sera pas parvenue à son aboutissement, le parlement ne peut pas utilement intervenir. En tous cas son intervention ne sera efficace que si elle reste soustraite à l'influence des idées individualistes de contrat et de mandat et uniquement inspirée par la notion de règle conventionnelle s'appliquant aux rapports de deux groupes sociaux.

11 est un autre domaine au contraire où la loi-convention apparaît avec des caractères parfaitement définis, dont la jurisprudence a déjà bien souvent, peut-être d'ailleurs inconsciemment, tiré des conséquences importantes : c'est la concession de service public.

Dans la terminologie du droit public, le mot concession est employé bien souvent en des sens différents ; et cela provoque de fâcheuses confusion;?. Proprement ce mot désigne l'acte par lequel une collectivité publique (État, province, ville, colonie) charge un particulier, en général une compagnie, qui Faccepte. d'assurer le fonctionnement d'un service publie, sous certaines conditions déterminées dans un acte appelé cahier des charges. La concession ainsi comprise se rencontre, avec des diflerences de détail, dans tous les pays modernes avec les mêmes caractères généraux essentiels. Elle intervient aujourd'hui surtout pour les services publics de transport (chemins de fer, tramways, autobus, en attendant les aéroplanes et les ballons dirigeables) et aussi pour réelairagc des villes par le gaz et par l'électricilé.

La concession est certainement une convention. Elle est précédée de négociations ayant abouti à une entente entre l'administration et le concessionnaire. Elle comprend nombre de clauses qui ont véritablement le caractère contractuel et font naître entre le concédant et le concessionnaire une situation juridique subjective, des rapports de créancier à débiteur. Ce sont celles qui sont relatives exclusivement aux relations du concédant et du concessionnaire, celles qui contiennent des dispositions qu'on ne comprendrait pas si le service publie, au lieu d'être concédé, était exploité directement. Telles les clauses financières, qui se rencontrent dans presque tous les actes de concession, relatives aux subventions ou à la garantie d'intérêts, aux redevances promises par le concessionnaire, au partage

des bénéfices. Toutes ces clauses ou autres semblables sont régies par les règles du code civil relatives aux contrats: elles n'ont deffet qu'entre les parties contractantes ; et d'elles il n'est point question de dire qu'elles soient des lois-conventions.

Mais en réalité ces clauses ne forment que la partie la moins importante des actes de concession. La plupart des dispositions inscrites dans le cahier des charges ont un tout autre caractère : elles ont pour objet de régler les conditions dans lesquelles doit fonctionner le service public, par exemple, s'il s'agit d'un chemin de fer ou d'un tramway, les lignes qui doivent être construites et exploitées, le nombre des trains qui doivent être mis en circulation, les mesures à prendre pour assurer la sécurité du personnel et des voyageurs. D'autre part des clauses déterminent les conditions dans lesquelles le public usera du service, les tarifs à payer pour le transport des personnes et des choses, les prix maxima pour la fourniture du gaz ou de l'électricité. Enfin dans la plupart des cahiers des charges se trouvent des clauses qui fixent pour les ouvriers et les employés du concessionnaire un maximum d'heures de travail quotidien, un minimum de salaire, déterminent les conditions du commissionnement. organisent une caisse de retraites et constituent ainsi un véritable statut. En France, aux termes des décrets du 10 août 1899, dits décrets Millerand. des clauses relatives au maximum d'heures de travail et au minimum de salaire doivent forcément être insérées dans les marchés et concessions faits au nom de l'Etat et peuvent l'être dans les marchés et concessions faits au nom des départements, des communes

et des établissements publics. En fait elles y sont presque toujours inscrites.

Ce sont ces diverses clauses relatives au fonctionnement du service concédé, au statut des ouvriers et employés qui, disons-nous, n'ont point le caractère contractuel et sont de véritables dispositions législatives. Elles forment la loi du service public. Si celui-ci au lieu d'être concédé était exploité directement par Tadministration, toutes ces dispositions se trouveraient dans la loi formelle ou dans le règlement organique du service. Personne ne contesterait alors leur caractère intrinsèque de loi. Du fait qu'elles sont insérées dans un cahier des charges de concession, elles ne peuvent changer de caractère. Elles restent des dispositions par voie générale, réglant le fonctionnement d'un service et dont peuvent se prévaloir des personnes qui ne sont point parties à la convention intervenue, toutes les personnes qui usent du service public, tous les ouvriers et employés du concessionnaire. Il ne pourrait point en être ainsi si elles étaient des clauses contractuelles, le propre du contrat étant de n'avoir d efîet qu'entre les parties contractantes. Ce sont donc bien des lois. Mais comme elles sont établies après une entente entre l'administration et le concessionnaire, ce sont véritablement des lois-conventions. Et cela se rattache directement à la conception moderne du droit public et de la loi.

Actuellement la loi n'est plus conçue comme l'ordre souverain de la puissance commandante; elle trouve sa force dans sa destination à un service public; elle est le statut dun service public. Lorsque l'organisation et le fonctionnement d'un

service sont réglés par un acte unilatéral de l'administration, la loi reste un acte unilatéral. Mais lorsque, comme pour les services concédés, lorganisation et le fonctionnement du service sont déterminés par une convention entre ladministration et un particulier, individu ou collectivité, la loi de ce service est une loi-convention. Elle est néanmoins une loi avec tous les caractères de la loi, avec son caractère de disposition par voie générale et la sanction juridictionnelle.

Qu'on ne croie pas que ce soit là une pure théorie. La jurisprudence du conseil d'Etat est arrivée progressivement à reconnaître aux clauses du cahier des charges dont nous parlons un caractère de loisconventions. La terminologie employée dans les arrêts du haut tribunal et par les commissaires du gouvernement est un peu incertaine, parfois inexacte ; elle révèle la persistance de l'idée contractuelle. Mais peu importe; la solution donnée implique d'une manière certaine la reconnaissance du caractère législatif appartenant aux clauses considérées et par là même la consécration de l'évolution que nous essayons de décrire. Si la clause par voie générale d'un cahier des charges est vraiment une loi, elle doit avoir la sanction juridictionnelle de la loi, par conséquent tous actes de l'autorité administrative faits en violation de cette disposition seront frappés de nullité et toute personne intéressée pourra les attaquer par le

recours pour excès de pouvoir. Or, aujourd'hui, la recevabilité du recours pour excès de pouvoir est admise par une jurisprudence constante.

On a déjà cité ' Tarrèt Storch de 1905 par lequel le conseil dÉtal reconnaissait la recevabilité du recours pour excès de pouvoir dirigé contre un arrêté du préfet de la Seine qui, en autorisant la compagnie de l'Est-parisien à établir un trolley aérien, aurait violé les dispositions du cahier des charges. Mais on pouvait dire que dans cette affaire, la question qui se posait était celle des pouvoirs de police appartenant au préfet plutôt que celle de la violation du cahier des charges-. L'année suivante le conseil dÉtat, dans l'affaire Croix-de- Seguey-Tivoli, admettait le recours formé par un syndicat de propriétaires et contribuables contre une décision du préfet de la Gironde cjui avait refusé d'imposer à une compagnie de trarav.ays Texploitation d'une ligne qui, au dire des requérants, figurait au cahier des charges ^ Cependant les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu et la rédaction de l'arrêt marquaient quelque incertitude et quelque hésitation. Mais la voie était largement ouverte.

En 1907 la haute assemblée, sur les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Teissier, dans une affaire Poirier, reconnaissait le caractère de loi aux clauses par voie générale inscrites dans le cahier des charges des grandes compagnies de