CHAPITRE V

I. La distinclion des actes administratifs d'autorité et des actes administratifs de gestion. — II. Disparition de cette distinction. — III. Caractère essentiel de tous les actes administratifs : ils se rattachent au fonctionnement d'un service public. — IV. Les contrats de l'État. — V. Les opérations matérielles administratives. — YI. Conséquences qui résultent, au point de vue du contentieux, du caractère de l'acte administratif. — VIL Coup d'œil sur l'étrano-er.

Une évolution parallèle et semblable à celle que nous venons d'esquisser pour la loi se produit en ce qui concerne l'acte administratif et nous révèle la même transformation dans le droit public.

Le système impérialiste attribuait à l'acte administratif un caractère unique et essentiel : il était une manifestation de l'autorité. Sans doute il se distinguait de la loi au point de vue matériel, puisque la loi était une disposition par voie générale et l'acte administratif un acte individuel. Mais cette distinction n'était point toujours aperçue et de fait on vo^^ait en général un acte administratif dans tout acte émané du pouvoir exécutif ou de ses agents, règlement, décision individuelle ou même simple

opération matérielle. C'étaient « ces actes cladministration de quelque espèce qu'ils soient » dont parlait la loi du 10 fructidor an 111. De Tacte juridictionnel il n'était point question; nulle analyse n'était faite du caractère propre à la fonction de juger.

Un pouvoir judiciaire a été institué; il appartient à des tribunaux. Tous les actes qui émanent d'eux ont le caractère judiciaire, comme tous les actes faits par les agents du pouvoir exécutif sont des actes administratifs. Pour ces derniers, quelque différents qu'ils soient dans le fond, leur caractère commun tient précisément à ce qu'ils émanent du pouvoir exécutif, par conséquent d'une certaine autorité publique. Sans doute ils ne peuvent intervenir que dans les limites fixées par la loi; mais tous sont des actes de puissance publique et par là, c'est l'essentiel, ils échappent à lappréciation des tribunaux judiciaires, qui ne sont compétents que pour apprécier les actes privés. La disposition de la loi déjà citée du IG fructidor de l'an III est aussi générale et aussi formelle que possible : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient. »

Des actes qui émanent des agents du gouvernement et qui comme tels échappent au contrôle des tribunaux, voilà en bref quelle était la conception impérialiste de l'acte administratif. On imagine aisément quelle impression elle devait faire sur les esprits simples. De fait l'âme française est encore toute pénétrée d'une sorte de terreur superstitieuse à l'égard de l'administration, bien que peu à peu l'acte administratif ait complètement dépouillé son

caractère de puissance publique et d'acte discrétionnaire. Assurément il reste un caractère propre qui se retrouve dans tous les actes qualifiés d'actes administratifs; mais il ne tient pas à ce que Pacte émane d'une prétendue puissance publique, à ce qu'il est discrétionnaire. 11 n'y a pas de volonté de puissance pouvant donner un certain caractère à un acte. L'acte administratif tire sa nature propre de son but : il est l'acte individuel fait en vue d'un service public.

Par là on aperçoit une transformation tout à fait semblable à celle de la loi. Elle était Tordre par voie générale émané de la volonté souveraine ; elle est devenue la règle établie pour l'organisation et le fonctionnement d'un service public. L'acte administratif était la manifestation individuelle d'un agent du pouvoir exécutif et par là un acte de puissance publique; il est devenu l'acte individuel fait en vue d'un service public.

Naturellement cette transformation ne s'est pas faite en un jour. Elle a été le produit d'un travail qui a duré près d'un siècle; et elle a été préparée par un effort doctrinal très curieux et très intéressant dont il n'est pas inutile de dire quelques mots. Nous voulons parler de la distinction faite à un moment par la doctrine entre les actes d'autorité ou de puissance publique et les actes de gestion. Elle a été formulée pour la première fois ex-professo par M. Laferrière dans son ouvrage Juridiction et conten-

tieiix, dont la première édition parue en 1887 marque une date capitale dans l'évolution du droit public. Mais la théorie était préparée par un travail antérieur, provoqué par une cause étrangère à la question du véritable caractère de l'acte administratif.

Au début même de ce chapitre nous avons marqué comment du caractère de puissance publique attribué à tout acte administratif on concluait que l'appréciation d'un pareil acte échappait toujours à la connaissance des tribunaux judiciaires et que Tadministration elle-même était seule juge de sa légalité et de ses effets. Sans doute la constitution de Tan VIII avait créé le conseil d'Etat qui avait reçu entre autres attributions celle « de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative ». L'arrêté consulaire du 5 nivôse an VIII et les décrets impériaux du li juin et du 22 juin 180G avaient déterminé son organisation; le décret du H juin créait une commission du contentieux chargée de préparer les rapports présentés à rassemblée générale. C'était le premier embryon du conseil d'Etat organisé en tribunal.

Malgré cela le conseil d'Etat, suivant l'expression consacrée, n'exerce qu'une justice retenue. Il ne donne que des avis, même en matière contentieuse; et la décision appartient toujours au gouvernement. Le pouvoir exécutif reste juge de la légalité et des effets des actes faits par ses agents. La loi du 28 pluviôse an VIII avait créé les conseils de préfecture dans les départements et leur avait attribué une compétence contentieuse étendue, avec un pouvoir de décision propre. Mais ces juridictions se composaient d'administrateurs nommés et révoqués par le

gouvernement, ne présentant aucune garantie crindépendance et de capacité, et délibéraient sous la présidence du préfet, agent direct du gouvernement, qui était ainsi toujours maître de la décision.

Dans ces conditions, un double mouvement se produisit : d'une part un mouvement tendant à la suppression complète du contentieux administratif et à la remise de toutes les affaires contentieuses, même de celles nées à loccasion dun acte administratif, à la connaissance des tribunaux judiciaires; d'autre part un effort jurisprudentiel et doctrinal pour limiter le nombre des procès qui, nés à l'occasion d'un acte administratif, devaient, la législation restant la môme, être soustraits à la connaissance des tribunaux judiciaires et remis au jugement de l'administration. Le moyen d'obtenir ce résultat était une distinction entre les divers actes administratifs. Le mouvement d'opinion tendant à la suppression du contentieux administratif trouva sa première expression dans un article publié par I\L le duc de Broglie dans la Bévue française du mois de mars 18'28. Depuis celle date jusqu'à 1872, la suppression du contentieux administratif resta un article essentiel du programme libéral. Mais cependant le mouvement n'aboutit pas. Au nom de la grande commission de décentralisation, le 1 juin 187:2, M. Lefebvre-Pontalis déposait un long rapport tendant à la suppression des conseils de préfecture et à l'altribution aux tribunaux judiciaires des affaires qui leur apparlenaient. Mais l'Assemblée nationale ne vota point le projet, et les conseils de préfecture existent toujours. Par la loi du 24 mai 1872, IWssemblée réorganisait le conseil d'Etal en lui donnant la justice déléguée avec

une compétence très étendue. « Il statue souverainement sur les recours contentieux administratifs... » (art. 9).

Ainsi les tribunaux administratifs étaient maintenus et le mouvement tendant à leur suppression échouait. Il ne pouvait pas réussir et cela pour beaucoup de raisons. D'abord était resté très fort le sentiment que tout acte administratif est une manifestation de la puissance publique incarnée dans le pouvoir exécutif, que par conséquent celui-ci seul peut en apprécier la validité, que si Ton donnait compétence à cet effet aux tribunaux judiciaires il y aurait une violation flagrante du principe intangible de la séparation des pouvoirs. D'autre part pénétrait inconsciemment dans les esprits la notion de service public. On commençait d'apercevoir le lien intime rattachant l'acte administratif à la gestion des services publics; et Ion avait une répugnance marquée à permettre aux tribunaux judiciaires de s'immiscer dans cette gestion.

Si le mouvement d'opinion tendant à la suppression du contentieux administratif n'a pas abouti, il a cependant produit un résultat considérable. En 1872 (loi du iï mai, art. 9), le conseil d'État reçoit le droit de décision propre en matière contentieuse ; il devient une juridiction souveraine; il exercera désormais une justice déléguée. Et de fait, par la science et l'impartialité de ses membres, il devient une juridiction qui inspire aux justiciables une confiance sans réserve.

En même temps que cette évolution législative s'accomplissait, la doctrine s'efforçait de trouver un système qui s'harmonisât avec la jurisprudence très

l'acte administratif ISI

touffue et parfois contradictoire, et qui, tout en maintenant intact le principe du contentieux administratif, en préciserait et limiterait Tétendue.

Le point de départ de cet effort doctrinal remonte à Merlin et à Locré. Dès Tan XII, Merlin proteste énergiquement contre les conséquences que l'on prétend tirer de la loi du ifi fructidor an III et d'après lesquelles on enlève aux tribunaux judiciaires même les procès nés de contrats, comme les baux faits par des personnes administratives ^ Dans son ouvrage daté do 1810 et intitulé Législation et jurisprudence françaises -, Locré soutient la même opinion. Dans les livres de MM. Aucoc, Ducrocq, Batbie, Dareste, apparaît aussi très net Teffort pour distinguer deux catégories d'actes administratifs, dont les uns donneraient seuls en principe naissance au contentieux administratif.

Cet effort doctrinal trouve comme son aboutissement et sa synthèse en 1887 dans l'œuvre déjà citée de M. Laferrière : Juridiction et contentieux. On distingue deux catégories d'actes administratifs : les actes d'autorité ou de puissance publique et les actes de gestion. Seuls les actes d'autorité donnent lieu à des procès jugés en principe par les juridictions administratives. L'ensemble de ces procès forme ce qu'on appelle le contentieux administratif par nature. Au contraire les procès nés à l'occasion des actes administratifs de gestion appartiennent en principe à la compétence des tribunaux judiciaires; ils ne doivent être portés devant les tribunaux administratifs que lorsque la loi les leur attribue expressément.

1. Questions de droit, V° Pouvoir judiciaire, 1829, VI, p. 300.