Pasre

L'ensemble de ces procès forme ce qu'on appelle le contentieux par détermination de la loi.

On voit par là (il est essentiel de le retenir pour comprendre révolution du droit public moderne) que c'est le désir de limiter l'étendue de la compétence contenlieuse de l'administration qui a inspiré cette distinction des actes d'autorité et des actes de gestion. Mais réduite d'abord à cet objet, elle devait ensuite, pendant une période au reste très courte, avoir une singulière fortune. On prétendit qu'elle dominait tout le droit public, qu'elle s'appliquait partout; et précisément l'extension qu'on voulut lui donner en fit apparaître le néant et révéla en même temps le vrai caractère de l'acte administratif.

Il ne suffisait pas de faire une distinction entre deux catégories d'actes administratifs; il fallait aussi définir le caractère de chacune d'elles et préciser le critérium de la distinction. Ce ne fut point chose facile. Sans doute il fut aisé de donner des formules générales et vagues; mais il en fut autrement quand on voulut arriver à une détermination précise.

M. Laferrière s'était contenté d une formule très générale : « Une double mission, disait-il, incombe à l'autorité administrative. D'une part elle est chargée de veiller à la gestion de la fortune publique el de son emploi, d'assurer la perception des revenus de toute nature et leur alfectation aux services publics. Les actes qu'elle accomplit pour remplir

celle mission sont ceux qu'on appelle actes de gestion. D'un autre côté radrainistration est dépositaire d'une part d'autorité, de puissance, qui est un des attributs du pouvoir exécutif. Elle est chargée de faire exécuter les lois, de régler la marche des services publics, de procurer aux citoyens les avantages d'une bonne police... L'administration agit alors comme autorité, comme puissance et les actes qu'elle fait ainsi sont des actes de commandement ou de puissance publique '. »

Malgré le vague de ces formules, placée sous la haute autorité de M. Laferrière. cette distinction fut unanimement acceptée, affirmée dans tous les livres, enseignée dans toutes les facultés. On sentait bien cependant que dans la formule de Laferrière il y avait quelque chose de flottant et qu'une vraie doctrine juridique demandait quelque chose de plus net et de plus précis. M. Berthélemy se flatta de le donner dans son Traité élémentaire de droit administratif, dont le succès a été aussi éclatant que mérité. Dans les sept éditions de l'ouvrage dont la dernière porte la date de 1913. M. Berlhélemy admet comme un dogme intangible la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion. Voulant donner un critérium pratique pour les reconnaître, l'auteur écrit : « Les actes de gestion sont des actes comme tout le monde en pourrait faire dans l'administration d'un patrimoine particulier et qui n'impliquent en rien l'existence de la puissance publique-, » Dès lors rien ne paraissait plus commode et plus précis.

Quant à la portée de la distinction, on prétendait

1. Laferrière, Juridiction et contentieux. 2" édit., 1896, p. 0.

2. Berthélemy, 5" édit. 1908, p. 18 et 43; 1' édit. 1913, p. 139.

lo4 LES TRANSFORMATIONS DL DROIT PUBLIC

qu'elle permettait de résoudre tous les problèmes du droit public. Non seulement on y voyait le principe de la distinction du contentieux par nature et du contentieux par détermination do la loi; non seulement on prétendait que FÉtat n'était responsable qu'à l'occasion des actes de gestion et ne pouvait pas l'être à raison des actes d'autorité à moins que la loi n'ait édicté expressément sa responsabilité; mais encore on voulait résoudre par la distinction des deux catégories dactes toutes les questions que soulèvent aujourd'hui la nomination, la situation, le statut des fonctionnaires. Les fonctionnaires qui font des actes d'autorité sont, disait-on, nommés par un acte unilatéral de puissance publique; ils ne peuvent point former de syndicats ou d'associations professionnelles; ils ne peuvent point se mettre en grève. Les fonctionnaires qui ne font que des actes de gestion ou fonctionnaires de gestion sont dans la même situation que les agents privés; ils sont liés à l'administration par un véritable contrat; ils peuvent se mettre en grève; ils peuvent former des syndicats. du moins s'ils font des actes permettant de les assimiler à des ouvriers ou employés de l'industrie privée.

Pendant quelques années, récemment encore, tout cela se disait et s'enseignait couramment. Mais on s'est aperçu que le critérium de distinction, même tel qu'avait tenté de le préciser M. Berthélemy, était très vague, qu'à proprement parler il n'y avait pas une des activités administratives qui n'avait été à une certaine époque exercée par des particuliers et qu'on ne pût concevoir encore comme pouvant être exercée par des particuliers. On s'aperçut que le

l'acte administratif 153

conseil d'État, pour déterminer la compétence de la juridiction administrative, ne tenait aucun compte de la distinction des actes d'autorité et des actes de gestion. On vil aussi que la responsabilité de TÉtat était engagée certainement à raison du préjudice occasionné à un particulier par le fonctionnement d'un service public comme la police, qui, si la distinction était admise, était assurément au premier chef un service d'autorité. Enfin et surtout le mouvement syndicaliste, les tentatives de grève qui se sont produites ces dernières années dans le monde des fonctionnaires ont montré clairement que la distinction des agents d'autorité et des agents de gestion conduisait à des conséquences absolument inacceptables, notamment à reconnaître le droit syndical, avec possibilité d'adhérer à la Confédération générale du travail, à la presque totalité des fonctionnaires, à leur reconnaître aussi le droit de grève, ce qui était en contradiction avec la notion même de fonction et de service publics.

Les faits s'étaient ainsi chargés d'une éloquente démonstration. La distinction doctrinale des actes d'autorité et des actes de gestion était ruinée. J\I. Berthélemy y restait seul fidèle. Dans les remarquables conclusions que M. le commissaire du gouvernement Teissier prononçait devant le tribunal des conflits, dans FalTaire Feutry, le 29 février 1908, il montrait d'une manière définitive le néant de cette doctrine : « Cette distinction, disait-il, n'a aucune base légale, ne repose sur rien de réel et ne correspond nullement à la réalité des faits. La vérité c'est que tous les actes accomplis par la puissance publique et ses agents pour assurer la gestion des ser-

vices publics, constituent des applications des lois et règ-lemenls administratifs... On peut donc dire que jamais la puissance publique et ses agents n'agissent dans les mêmes conditions que les particuliers. »

Voilà le point essentiel bien établi : lorsque l'administration intervient, elle n'intervient jamais comme le ferait un particulier, et cela parce qu'elle poursuit un but propre : le fonctionnement légal d'un service public.

Ce n'est pas à dire cependant que Tadministration intervienne toujours de la même manière. Elle agit au contraire de manière très différente suivant les cas. Malgré ces différences, Faction administrative présente un caractère essentiel toujours le même. Une série d'effets se produisent qui sont à la fois une conséquence et une démonstration de ce caractère.

Parfois l'acte administratif tend à créer une véritable situation juridique subjective, c'est-à-dire à faire naître une obligation concrète à la charge de l'administration ou d'un administré. 11. est alors une déclaration de volonté émanant d'un agent public, ayant pour objet de créer une situation de droit subjectif dans un but de service public. Tous les éléments de l'acte juridique en général sont alors réunis. D'abord la déclaration de volonté : il faut évidemment qu'elle soit conforme au droit objectif, et comme dans nos pays modernes le droit objectif se confond approximativement avec la loi, on peut dire que la déclaration de volonté de l'agent doit être

conforme à la loi. Il y a des choses que l'agent public ne peut vouloir à cause de leur nature. D'autre part chaque agent ne peut vouloir juridiquement que dans un certain domaine et dans ce domaine qu'un certain nombre de choses. Cela forme sa compétence. Toute déclaration de volonté formulée par un agent en dehors de sa compétence est atteinte d'un vice de nullité.

Le second élément essentiel de tout acte juridique et partant de tout acte administratif à caractère juridique est le but. Dans la conception du droit moderne, l'élément but a pris une place primordiale. Pour qu'un acte de volonté puisse produire un effet de droit, il faut toujours qu'il soit déterminé par un but aynnt une valeur sociale conforme au droit objectif du pays considéré. Qu'on admette ou non le libre arbitre (c'est d'ailleurs là un problème d'ordre métaphysique qui ne regarde pas le sociologue), dans tout acte de volonté il y a un motif déterminant, et cela est précisément le but de l'acte juridique qui est un acte de volonté. L'acte administratif juridique a une valeur déterminée par son objet, mais aussi et surtout par son but, qui ne peut être qu'un but de service public. Si la volonté de l'agent est déterminée par un but étranger au service public, il y a usurpation de pouvoir; si elle est déterminée par un but de service public, mais par un but que l'agent n'a pas compétence pour poursuivre, il y a détournement de pouvoir.

Usurpation de pouvoir, détournement de pouvoir, deux notions juridiques qui se rattachent directement à l'idée de but, laquelle occupe dans le droit moderne une place s'élargissant chaque jour. Le

phénomène est d'ailleurs tout à fait parallèle à celui que nous avons étudié ailleurs concernant les actes juridiques du droit privé'. Pendant longtemps les civilistes n'ont considéré que l'objet de la déclaration de volont!'. Sans doute au code Napoléon les articles il31 à 1133 étaient placés sous cette rubrique : De la cause. INIais les meilleurs auteurs s'accordaient à dire qu'en réalité la cause ne jouait aucun rôle dans la formation de Toblig-ation. Or voici toute une jurisprudence qui, au grand ét'onnement de nos civilistes classiques, place au premier plan l'élément but et la valeur sociale de cet élément. Il en est de même dans les actes juridiques du droit public. Ce qui apparaît avant tout, ce n'est pas la qualité de l'agent qui veut, ce n'est pas l'objet voulu, c'est le but qui détermine le vouloir. Si l'acte administratif produit certains effets particuliers, ce n'est pas parce qu'il émane d'une certaine volonté ayant une certaine puissance; dans la réalité il émane d'une volonté individuelle qui ne peut pas avoir plus de force qu'une autre volonté individuelle; mais il est déterminé par un certain but et voilà la raison de sa force et de sa valeur.

Ce but, avons-nous dit, doit être un but de service public. Gela explique tout. Si en droit public l'effet juridique est souvent produit par un simple acte de volonté unilatéral, c'est parce que la déclaration de volonté de l'agent, qui est en réalité celle d'un individu comme les autres et qui n'a en soi aucun caractère de supériorité, est déterminée par un but de service public. Ce sont ces actes administratifs

1. Des Transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, 1912, p. 52 et suiv.

unilatéraux que Ion a longtemps appelés actes de puissance ou d'autorité, parce que, avec les conceptions impérialistes et individualistes régnantes, on n'imaginait pas qu'une situation de droit put se former sans un contrat, à moins quune volonté plus puissante que les autres ne créât par sa force propre l'effet de droit.

Si beaucoup daetes administratifs sont des actes unilatéraux, beaucoup aussi sont des actes contractuels. Un accord de volonté se forme entre un agent public et un autre individu et cette déclaration contractuelle de volonté est alors le support de l'acte administratif. On n'a pu d'ailleurs découvrir, quelques efforts qu'on ait faits, un critérium permettant de dire dans quels cas l'administration peut agir par voie unilatérale, dans quels par voie contractuelle. Pour chaque espèce il faut procéder à une analyse des circonstances et rechercher si en fait il y a les éléments dun contrat ou d'un acte unilatéral. Tout ce que l'on peut dire c'est qu'aujourd'hui aussi bien dans le droit public que dans le droit privé, une tendance très nette se manifeste vers la diminution du domaine des actes contractuels et l'extension du domaine des actes unilatéraux, tendance qui se rattache à ce que nous avons déjà appelé la socialisation du droit et au rôle prépondérant qui appartient au but, deux mouvements au reste essentiellement connexes.

Puisque c'est le but de service public qui donne à la déclaration de volonté de l'agent public son être, son caractère, ses effets, qu'importe que cette déclaration soit unilatérale ou contractuelle, quand en fait elle est déterminée par ce but? Par là on voit

comment toute l'activité administrative est tombée sous la prise du droit. Et cela est d'ailleurs tout à fait caractéristique de l'évolution du droit public. Voilà aussi pourquoi le contentieux administratif devient de plus en plus une partie importante, peutêtre la plus importante du droit moderne. Sans doute il apparaîtra avec des aspects ditTérents suivant le caractère de l'acte administratif qui lui donne naissance. Mais il aura un caractère commun général : tout procès administratif posera en effet au fond la question de savoir si tel acte est fait en vue d'un service public et conformément à la loi de ce service.

Cela explique en même temps pourquoi disparaît aussi une idée qui pendant longtemps a été dominante, l'idée que l'administration n'est pas liée par l'acte quelle a fait, quand c'est un acte unilatéral. Cela découlait logiquement du concept de puissance publique auquel on rattacbait lacté administratif unilatéral. On y voyait un ordre de la puissance commandante, ordre quelle pouvait par conséquent retirer comme bon lui semblait. Du moment où on est arrivé au contraire à cette notion que lacté administratif est un acte juridique, la situation juridique qu'il crée, que ce soit un contrat ou un acte unilatéral, est en principe intangible el l'administration ne peut ni la supprimer ni la modifier. Quand l'administration peut rapporter un acte, modifier ou supprimer les elVelsqui en dérivaient, c'est tout simplement que cet acte n'a pas fait naître d'obligation à la charge de l'administration ou n'a fait naître qu'une obligation révocable.

Cela marquerait encore très nettement, s'il en

était besoin, rélimination du concept de puissance publique. Le conseil d'Etat a fait plusieurs fois l'application de l'idée, sans que la solution lui parût pouvoir être contestée. Voici comment M. Jèze résume cette jurisprudence résultant de trois arrêts rendus en 1910 et 1911 : « Un acte juridique régulièrement accompli ne peut pas être retiré en ce sens qu'il serait considéré comme non avenu et qu'il n'aurait jamais produit aucun effet. Tout ce que l'on peut faire, c'est accomplir d'autres actes juridiques ayant pour but de mettre fin aux situations créées ou amenées par le premier... Cela d'ailleurs n'est pas toujours possible. 11 se peut que l'acte juridique résilié ait créé une situation juridique individuelle proprement dite, par conséquent une situation intangible. Dans ce cas un acte ultérieur ne pourra pas mettre fin aux situations juridiques créées ou amenées par le premier acte K »

Le caractère des actes administratifs fondé sur le but de service public, l'élimination du concept de puissance expliquent en même temps pourquoi aujourd'hui la question du caractère obligatoire des contrats faits par l'Etat en droit interne ne se pose même plus. On aperçoit aisément l'obstacle auquel venait se heurter le système impérialiste. Si l'État, pouvait-on dire, est par définition une personne souveraine, il conserve ce caractère, cette person-

1. Revue du droit public, 1911, p. 61, avec les trois arrêts, 18 novembre 1910, 13 et 20 janvier 1911.

ualité, dans tous les actes qu'il accomplit, aussi jjien dans les actes contractuels que dans les actes unilatéraux. Par conséquent l'État ne peut pas être lié par un contrat, parce que, s'il était lié, sa personnalité se trouverait subordonnée à une autre; dès lors elle cesserait d'être souveraine, puisque le propre de la volonté souveraine, c'est de n'être subordonnée à aucune autre volonté.

Dans le système impérialiste, pour expliquer le caractère obligatoire des' contrats de l'État, on a échafaudé théories sur théories. La doctrine individualiste expliquait assez heureusement ce caractère obligatoire, en disant que la souveraineté est toujours limitée par les droits naturels de l'individu, que l'État ne peut procéder que par voie de contrat, quand il opère une emprise sur la sphère des droits individuels réservés, qu'il est dès lors lié par le contrat, parce que, s'il le violait, il porterait atteinte aux droits naturels inviolables.

Une théorie, qui en Allemagne a eu pendant longtemps un grand crédit sous le nom de théorie de l'État fisc, et qui en France a été défendue avec beaucoup de vigueur par M. Ducrocq, prétend qu'il y a deux personnalités dans l'État, une personnalité de puissance publique et une personnalité patrimoniale ou fisc, la seconde étant créée par un acte de volonté souveraine de la première. Dans cette conception, l'Etat fisc ou personne patrimoniale est seul partie au contrat; rien donc ne s'oppose à ce qu'il soit lié par le contrat comme un simple particulier*. Cette doctrine de la double personnalité de

1. Hatsclieck, Die rechtliche Stellang des Fiscus, 18'J9; Ducrocq, Droit administratif, ~' édil., IV, p. 1 1 et suiv.

l'État a été très vivement critiquée par les jurisconsultes allemands et français et notamment par les professeurs Jellinek et Michoud. Ce dernier a imaginé la doctrine de la personnalité une à double caractère : tantôt c'est le caractère puissance publique qui apparaît: lEtat alors commande, fait un acte d'autorité; tantôt c'est le caractère de personnalité privée qui se manifeste: l'Etat contracte ^

Enfin Ihering a inventé et Jellinek a développé la théorie ingénieuse de Tautolimitation. Le propre de la volonté souveraine, c'est de ne se déterminer jamais que parelle-môme. Or quand l'Etatcontracte, il consent à se limiter, il s'oblige par sa propre volonté; il s'autolimite; sa volonté, même en se limitant ainsi, ne se détermine que par elle-même; elle reste donc souveraine tout en s'obligeant par contrat -.

Il suffit d'énoncer ces théories pour montrer qu'elles ne sont que vains jeux d'esprit. Le caractère obligatoire des contrats de l'État n'est pas contestable, et cette affirmation constante et unanime du lien qu'ils imposent à l'État démontre encore l'élimination du concept de puissance.

Aucun organe de l'État ne peut porter atteinte à un contrat, pas même le parlement. L'acte par lequel un organe ou un agent de l'État, même le parlement, supprimerait ou modifierait une obligation contractuelle s'iraposant à l'État, serait sans valeur, une sorte de voie de fait et les tribunaux devraient con-

1. Jellinek, System der ôffentliche subjektiven Rechte, 2' édit. 1905, p. 209; Michoud, Théorie de la personnalité morale, I, 1906,. p. 262.