LES INFRACTIONS

À l'étude de la procédure fait normalement suite celle des infractions. Il ne saurait être question d'étudier ici en détail les différentes infractions dont les Tribunaux du Gouvernement Militaire ont à connaître. Cet exposé a uniquement pour but de donner un apperçu doctrinal sur la classification des infractions et leurs éléments constitutifs. Cette matière a d’ailleurs déjà été traitée en partie dans le chapitre III de la 1re Partie à propos de la compétence ratione materiae des Tribunaux du Gouvernement Militaire.

Nous avons vu que les infractions dont les Tribunaux du Gouvernement Militaire ont à connaître se divisent en trois grandes catégories : les infractions aux lois et usages de la guerre, les infractions aux proclamations, lois, ordonnances, arrêtés, avis et ordres du Gouvernement Militaire et les infractions aux lois allemandes. Les infractions aux lois’et usages de la guerre ne relévaient primitivement de la compétence des Tribunaux du Gouvernement Militaire que dans la mesure où elles ont été commises après l’occupation. D'autre part ceux-ci n'étaient compétents que si elles ont été commises par des civils. Les militaires ennemis coupables d’infractions aux lois et usages de la guerre relevaient des Tribunaux Mili- | taires. Cette disposition visait surtout les infractions aux lois de la guerre au sens étroit, par exemple celles que pourraient commettre des francs-tireurs ou des organisations clandestines de résistance (Wehrwolf). Le champ d’application de cette disposition est donc extrêmement réduit, et pratiquement ces infractions tomberaient toujours sous le coup des dispositions de l'ordonnance No. 1 sur les infractions, par exemple la détention d'armes. Il n’est donc pas nécessaire de leur consacrer une étude particulière,

Par contre, l'ordonnance No. 20 du Commandant en Chef(1) a également donné compétence aux Tribunaux du Gouvernement Militaire pour connaître des infractions aux lois et usages de la guerre au sens large, commises avant l'occupation mais après le ler septembre 1939 sur le territoire allemand, qualifiées de crimes de guerre, et définies par les accords internationaux en vigueur entre les puissances occupantes. La Loi No. 10 du Conseil de Contrôle en date du 20.12.45 (2) contient la définition des 3 catégories de crimes, crimes contre la paix, crimes de guerre, crimes contre l’humanité pour lesquels les Tribunaux du Gouvernement Militaire sont désormais compétents dans les conditions fixées par l'ordonnance No. 20.

Nous laisserons de côté le problème particulier posé par la mise en jugement des membres des organisations déclarées criminelles par le Tribunal Militaire International de Nuremberg, pour lesquels la seule appartenance à une de ces organisations est en elle même l'élément constitutif d’un crime et nous nous bornerons à reproduire la définition de ces 8 catégories de crimes donnée par la loi No. 10. 6 Article 2 — 1) Est considéré comme crime chacun des actes ci-après

énumérés.

a) — Crimes contre la Paix. Déclenchement d’invasion d’autres pays et de guerre d'agression en violation du droit et des traités internationaux, y compris, mais sans que cette énumération soit limitative, l'élaboration, la préparation, le déclenchement ou la conduite d’une guerre d’agression ou d’une guerrre violant les traités, accords ou assurances internationaux, la participation à un plan commun ou entente délictueuse en vue de l’accomplissement de l’un quelconque des actes susmentionnés.

b) — Crimes de guerre.

Atrocités ou délits commis contre des personnes ou des biens qui constituent des infractions aux lois ou aux coutumes de la guerre, y compris Mais sans que cette énumération ait un caractère limitatif, l'assassinat, les sévices ou la déportation aux fins de travail forcé ou pour toutes autres raison à l'égard de la population civile d’un territoire occupé, les mauvais traitements infligés, soit à des prisonniers de guerre, soit au personnel +

(1) Journal Officiel No. 8 du 12. 12,45, page 49. (2) Journal Officiel No. 12 du 11.1.46, page 84.

embarqué ou leur meurtre, l’assassinat d’otages, le pillage de biens publics ou privés, la destruction sans raison de villes ou villages ou les dévastations que ne justifient pas les nécessités militaires.

c) — Crimes contre l'Humanité.

Atrocités et délits comprenant, sans que cette énumération soit limitative, l’assassinat, l’extermination, l’asservissement, la déportation, l’emprisonnement, la torture, le viol ou tous autres actes inhumains commis contre toute population civile et le persécutions pour des motifs d'ordre politique, racial ou religieux, que les dits crimes aient constitué ou non une violation de la loi nationale dans le pays où ils ont été perpétrés. »

L'ordonnance No. 1 constitue une codification des infractions rentrant dans la deuxième catégorie. Elle distingue les crimes pouvant entraîner la peine capitale et les autres infractions qui sont passibles de toute peine exception faite de la peine de mort. Il n’y a donc pas à proprement parler une classification des infractions en crimes, délits et contraventions comme en droit français. Il n’y a pas de différence de nature entre les deux catégories d’infractions énumérées par l'ordonnance No. 1. Elles ne diffèrent que par la peine qui leur est applicable. Celles de la première catégorie sont passibles de toutes les peines légales y compris la peine de mort, les autres sont passibles de toutes les autres peines à l'exclusion de la peine de mort. Nous avons vu par ailleurs que cette classification basée sur la péine n’influe en rien sur la compétence des Tribunaux. Une infraction de la première catégorie passible de la peine de mort n’est pas forcément de la compétence du Tribunal Général qui seul a qualité pour prononcer la peine de mort. Elle peut être valablement jugée par un Tribunal Intermédiaire ou même un Tribunal Sommaire si la peine à prononcer en raison de la gravité moindre de l'infraction dans tel ou tel cas particulier est dans les limites de la compétence du Tribunal saisi.

L'article I de l'ordonnance No. 1 donne l’'énumération suivante des infractions, « passibles de la peine de mort ou de toute autre Peine que pourrait prononcer un Tribunal du Gouvernement Militaire ».

1) «L’espionnage.

2) Les rapports avec les forces armées ennemies Ou, à moins que ce ne soit par les voies autorisées, avec toutes personnes résidant en territoire ennemi non occupé par les Forces Alliées.

3) Le fait de communiquer des renseignements qui mettraient en péril la sécurité ou le matériel de guerre des Forces Alliées, ou

de détenir sans autorisation des renseignements de cet ordre sans en avoir averti immédiatement les autorités intéressées ou de communiquer par code ou par chiffre sans y être autorisé. Les attaques ou la résistance à main armée contre les Forces Alliées.

Les agissements constituant un défi aux conditions imposées par les Alliés à l’Allemagne lors de sa défaite totale ou de sa reddition, ou une violation de ces mêmes conditions ou d’ordres les complétant.

Le fait de prêter aide ou appui par ses actes à toute nation en guerre avec l’une quelconque des Nations Unies ou à la NSDAP. ou autre organisation dissoute ou déclarée illégale par les autorités militaires alliées. Ceci s'étend à la publication et à la diffusion d’imprimés et de manuscrits exaltant l’action de l’un quelconque des pays ou mouvements définis ci-dessus ou à la détention de documents imprimés ou manuscrits de ce genre, dans un but de publication ou de diffusion, ainsi qu'au fait d’arborer des uniformes, des insignes ou des drapeaux de ces organisations dans un but de provocation.

Le fait de tuer ou d’attaquer un membre des Forces Alliées. Le fait de se faire passer pour un membre des Forces Alliées ; le port illégal de tout uniforme des Forces Alliées.

Le fait illicite de détenir ou d’avoir à sa disposition des armes à feu, des munitions, des explosifs ou tout autre matériel de guerre ou des appareils (ou autres moyens) de transmission de messages. :

L'usage illicite d'armes à feu ou d’autres engins meurtriers, de munitions, d’explosifs ou de matériel de guerre similaire.

Le fait de favoriser l’évasion de toute personne retenue prisonnière par les autorités alliées, ou de secourir ou cacher toute personne après son évasion.

Le fait d'aider un membre des forces ennemies pour qu'il échappe à la capture.

Le fait d’entraver la bonne marche des transports ou communications ou le fonctionnement des services publics.

Le sabotage du matériel de guerre appartenant aux troupes alliées ou des installations ou biens de tout genre indispensables ou utiles à la poursuite des opérations militaires ou au Gouvernement Militaire.

15) Le fait volontaire de détruire, de dissimuler, d'enlever des

dossiers ou archives de toute nature, tant publics que privés ou d’en entraver la connaissance.

Le pillage et le fait de détrousser ou de maltraiter les morts et les blessés.

Le fait de gêner volontairement dans l’accomplissement de sa mission ou d'induire en erreur volontairement tout membre des Forces Alliées ou toute autre personne agissant de par leur ordre.

L'incitation ou la participation à une émeute ou à des désordres publics.

Le vol ou l'obtention frauduleuse de biens appartenant aux Forces Alliées ou à l’un de leurs membres.

Toute autre violation des lois de la guerre, toute aide prêtée à l'ennemi, tout acte mettant en danger la sécurité des Forces

Alliées. »

Les infractions passibles des peines autres que la peine de mort prévues par l’article II de l’ordonnance No. 1 sont les suivantes :

«Les actes de désobéissance à toute proclamation, loi, ordonnance, avis ou ordre soit émanant du Gouvernement Militaire ou d’un de ses représentants et pour lesquels il n’est pas expressément prévu de pénalité, soit émanant d’une autorité alle-

. mande, agissant suivant les ordres du Gouvernement Militaire

ou d’un de ses représentants.

Le fait de circuler sans laissez-passer pendant le couvre-feu qui ira du coucher au lever du soleil, à moins de dispositions contraires par avis public.

Dans.la zone cotière, le fait de s'éloigner des rivages en bateau ou par tout autre moyen, sans autorisation d’une autorité alliée. Tout déplacement de navire, de vaisseau ou d’avion sans autorisation du Gouvernement Militaire.

Le fait de ne pas être porteur d’une carte d'identité valable, et ce sans autorisation.

Le fait de fabriquer, de délivrer ou d’avoir en sa possession, en connaissance de cause, de faux laissez-passer, de fausses cartes d'identité ou autres papiers officiels intéressant les Forces Alliées ; la délivrance de papiers de ce genre, qu'ils soient faux ou valables, à toute personne qui n’y a pas droit légalement ou pour des buts illicites.

La contrefaçon ou l’altération de marks militaires alliés ou de toute autre monnaie de papier, pièce de monnaie ou timbre, ou le fait d’en avoir en sa possession ou de les mettre en circulation si l’on a des raisons de les croire faux ou altérés, la détention ou la disposition de tout matériel dans le but ci-dessus.

Le fait d'inviter ou de conduire un membre des Forces Alliées dans un lieu désigné de l’une des manières suivantes : « Off Limits » ou « Out of Bounds » ou « Consigné », ou de lui fournir des marchandises ou des services dans ce lieu.

Toute tentative de subordination, de corruption ou d'intimidation dirigée contre une personne appartenant aux Forces Alliées, ou une personne agissant de par leur ordre, le fait de recevoir ou de solliciter une rémunération pour la corruption tendant au non-accomplissement d’une mission confiée par les Forces Alliées.

Le fait d'entraver ou de contrevenir aux plans ou aux ordres émanant du Gouvernement Militaire et relatifs aux prisonniers de guerre alliés ou aux nationaux des Nations Unies qui se trouvent en Allemagne, ou bien encore d’attaquer, de dépouiller, d'emprisonner, sans motif valable, ces mêmes prisonniers ou ces nationaux ou d’attenter à leur droit de toute autre manière.

Le fait sans autorisation de détenir, d’avoir à sa disposition, de disposer de biens appartenant aux Forces Alliées ou à un de leurs membres.

Le fait de détruire, de dissimuler, de détenir ou de disposer d’une façon illicite, ou bien encore d’entraver la bonne marche des navires, installations, usines, équipements ou autres valeurs économiques, plans ou archives s'y rapportant dont le Gouvernement Militaire a besoin.

Le fait d’une fausse déclaration en connaissance de cause, soit oralement, soit par écrit, à tout membre des troupes alliées ou à toute personne agissant par leur ordre, pour une question de caractère officiel ; le fait de frauder sous quelque forme que ce soit le Gouvernement Militaire ou de refuser de lui fournir des renseignements qu'il aurait exigés.

Le fait de se prétendre indûment accrédité par les Forces Alliées, de détenir ou d’avoir à sa disposition, illicitement, toute partie d’uniformes alliés, qu’elle soit véritable ou fausse. L'altération ou l'enlèvement illicite de documents écrits ou imprimés affichés sous l'autorité du Gouvernement Militaire.

36) La destruction volontaire, la falsification ou la dissimulation

volontaire de toute œuvre d’art, monument, ou autre bien cul-

turel créé par autrui.

Le fait de promouvoir ou de participer à l’organisation de toute réunion politique non autorisée ou d’y assister, à moins que

cette réunion n'ait un caractère religieux ou ne relève d’activités autorisées par les Forces Alliées.

38) Le fait d’opposer une résistance à toute personne procédant à une arrestation par ordre des troupes alliées ou de s’evader après avoir été arrêté ou détenu par ordre des Autorités Militaires Alliées.

39) Le fait de prêter assistance à toute personne qu’on sait recherchée par les Forces Alliées, ou de ne pas la signaler aux au= torités intéressées.

40) La propagation de rumeurs destinées à alarmer ou à exciter les populations ou à entamer le moral des troupes alliées. |

41) ÂAgissements hostiles ou irrespectueux à l'égard des troupes alliées ou de l’une quelconque des Nations Unies.

42) Le fait d'entreprendre ou de conduire des poursuites criminelles ou de prendre des mesures disciplinaires ou d’infliger toute autre peine ou mauvais traitement (ainsi que de boycotter) toute personne du fait qu’elle coopère avec les troupes alliées ou le Gouvernement Militaire.

43) Les agissements tendant à troubler l’ordre public ou nuisibles aux intérêts des Forces Armées Alliées ou d’un de leurs membres. »

Parmi ces textes il y en a deux qui, en raison de leur portée et de leur application générale, méritent une attention particulière.

C'est d’abord le paragraphe 43 qui peut être interprété très largement et qui permet de poursuivre toutes les infractions non prévues par les paragraphes précédents lorsqu'elles constituent un trouble à l’ordre public ou lorsqu'elles sont nuisibles aux intérêts des Forces Armée Alliées ou d’un de leurs membres. Il s'agit là d’une véritable clause pénale générale destinée à parer aux lacunes de l'ordonnance No. 1. ;

C'est ensuite le paragraphe 21, qui permet de poursuivre les infractions à tous les textes législatifs, règlementaires, ou administratifs édictés par le Gouvernement Militaire qui ne contiennent pas d'indication de sanction, et qui ne rentrent pas dans les infractions limitativement énumérées par l'ordonnance No. 1.

En effet les nombreux textes, lois, ordonnances, arrêtés, règlements, avis promulgués par le Gouvernement Militaire depuis la dissolution de S.H.A.E.F. ne prévoient pas tous une sanction pour les infractions aux dispositions qu'ils contiennent. Par contre les lois S.H.A.EF. prévoient toutes des sanctions. Par exemple la loi No. 1 sur l’abrogation des lois nazies prévoit dans son article IV que toutes les infractions aux dispositions de ce texte seront pas-

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sibles des Tribunaux du Gouvernement Militaire qui pourront appliquer toutes les peines légales. Et l’article IV ajoute même la peine de mort pour les infractions aux dispositions de l’article IV de la loi : cet article consacre le rétablissement du principe de la non rétroactivité de la loi pénale, et interdit l’application en matière

pénale du principe d’anologie et du «sain bon sens populaire ». Ce texte interdit en outre aux Tribunaux allemands de prononcer des peines cruelles ou excessives, et la peine de mort pour toutes les infractions qui n'étaient pas passibles de cette peine avant 1938. De même l’article IV de la loi No. 1 interdit les arrestations arbitraires et les condamnations sans débats. Enfin il prévoit une modification de toutes les condamnations prononcées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi No. 1 et qui seraient contraires à ses dispositions. Pour toutes les infractions aux dispositions ci-dessus, les juges ou les autorités administratives allemandes sont passibles de toute peine légale y compris la peine de mort. Cette dernière est exclue pour les infractions aux autres dispositions de la loi qui énumèrent les lois nazies qui sont abrogées et qu'il est interdit d'appliquer.

La loi No. ? sur les Tribunaux allemands prévoit également dans son article IX des sanctions pouvant aller jusqu’à la peine de mort pour les infractions aux dispositions de son texte. Elles ont trait à la fermeture des Tribunaux allemands, à l’abolition des juridictions d'exception (Volksgerichtshof — Sondergerichte) et des juridictions du parti. La loi No. 2 règle en outre la procédure de réouverture des Tribunaux allemands et précise les limitations apportées à leur compétence. ,

La loi No. 5 sur la dissolution du parti nazi et de ses formations rattachées prévoit également des peines légales y compris la peine de mort pour toutes les infractions aux dispositions qui portent dissolution de tous les organismes nazis.

La loi No. 6 sur la dispense par décision du Gouvernement Militaire du devoir d’obéissance à la loi allemande prévoit comme sanction de la non observation de ses prescriptions toutes les peines légales à l’exclusion de la peine de mort.

La loi No. 51 sur la monnaie, la loi No. 53 sur le contrôle des changes, prévoient des sanctions pour les infractions à leurs dispositions mais en excluant la peine de mort.

Par contre la loi No. 52 sur le blocage et ie contrôle des biens, la loi No. 76 sur les postes, télégraphes, téléphones et radios, la loi No. 77.sur la suspension de certaines organisations et services relatifs au travail, la loi No. 161 sur le contrôle des frontières et la loi

No. 191 sur la suspension de la presse, de la radio, la fermeture des lieux de spectacle et de plaisir et l'interdiction des activités du «Reïchsministerium für Volksaufklärung und Propaganda» ont prévu la peine de mort pour les infractions commises à l’encontre de leurs dispositions.

En résumé les infractions aux lois, ordonnances et d’une façon générale à tous les textes édictés par le Gouvernement Militaire peuvent être poursuivies soit en vertu de l’ordonnance No. 1 sur les infractions, soit en vertu des lois ou ordonnances spéciales prévoyant expressément une sanction. Lorsqu'un texte quelconque ne prévoit pas expressément de sanction, l'infraction est poursuivie en vertu de l’article II paragraphe 21 de l’ordonnance No. 1 et rentre par conséquent dans la catégorie des infractions non passibles de la peine de mort. Toutefois il faut admettre que les infractions aux arrêtés ou directives administratives prises en application des lois spéciales ou portant exécution de leurs dispositions, qu'ils aient une valeur explicative ou interprétative doivent être traitées de la même façon que les infractions aux lois en question. Ainsi une infraction à une simple circulaire administrative prise en application d’une loi peut entraîner la peine de mort si la loi prévoit elle-même cette peine.

Il nous reste maintenant à étudier la troisième catégorie d’infractions passibles des Tribunaux du Gouvernement Militaire à savoir les infractions à la loi allemande.

Nous avons vu au chapitre III de la première Partie que l’ordonnance No. 2 donnait compétence aux Tribunaux du Gouvernement Militaire pour « toute infraction à l’encontre des lois des territoires occupés ou d’une partie de ceux-ci ». Bien entendu il ne peut s'agir que d’infractions aux lois allemandes maintenues en vigueur et non abrogées explicitement ou implicitement en vertu des dispositions de la loi No. 1 sur l’abrogation du droit nazi.

La compétence des Tribunaux du Gouvernement Militaire pour les infractions aux lois allemandes était limitée dans le temps et était prévue essentiellement pour la période de fermeture des tribunaux allemands.

Cependant nous avons vu également que les Tribunaux du Gouvernement Militaire conservent une compétence subsidiaire et de principe pour les infractions à la loi allemande. Toutes les fois qu'une infraction à la loi allemande constitue en même temps une infraction aux lois du Gouvernement Militaire ou présente un intérêt quelconque pour ie Gouvernement Militaire ou les Forces Alliées, les Tribunaux du Gouvernement Militaire deviennent compé-

tents. La procédure de l'évocation et de la réformation permet au Gouvernement Militaire de faire valoir cette compétence.

Les textes sont muets sur la question de la qualification des infractions prévues par la loi allemande. Ils ne parlent que de la peine à prononcer pour des infractions de ce genre. Nous verrons au chapitre suivant, que les Tribunaux du Gouvernement Militaire ne sont pas tenus de se conformer aux peines édictées par le code pénal allemand. Il faut donc admettre par analogie qu'ils ne sont pas liés non plus pour les dispositions de la loi pénale allemande relative à la qualification des infractions, aux excuses légales, aux causes d'exonération de peine et à la non imputabilité des infractions et qu'ils conservent en cette matière la même liberté d’appréciation que pour les infractions aux lois du Gouvernement Militaire.

Ayant ainsi étudié la classification des infractions il importe d’en déterminer les éléments constitutifs. Là encore l’extrême souplesse du système pénal du Gouvernement Militaire permet d'éviter les difficultés qui peuvent se présenter devant les juridictions nationales. Le Tribunal a toute latitude pour fixer ou refaire la qualification des infractions, pour déterminer les causes de non imputabilité et les faits justificatifs. Toutefois les textes de S.H.A.E.F. ont posé certaines règles fragmentaires relatives à l’élément matériel de l'infraction : la tentative, à l’élément moral : les causes de nonimputabilité et à l’élément injuste : les faits justificatifs, qui permettent de construire la théorie des éléments constitutifs de l’infraction dans le droit pénal du Gouvernement Militaire.

En ce qui concerne la tentative, l'ordonnance No. 1 article IIT(1) ne contient qu’une disposition laconique : « Est passible de la même peine qu’un auteur principal celui qui tente de commettre un fait punissable...» Mais nulle part le texte ne donne une définition de la tentative. Il faut donc admettre que les tribunaux apprécient souverainement les éléments constitutifs de la tentative et décident comme ils l’entendent s’il y a ou non tentative. En règle générale, les Tribunaux du Gouvernement Militaire s’inspireront de la théorie de la tentative en droit pénal français. A la différence du droit français, la tentative du droit pénal de S.H.A.E.F. est toujours punissable quelle que soit la nature de l’infraction, qu'elle soit passible de la peine de mort ou non. Donc même la tentative des infractions de moindre importance que l’on qualifierait en droit fran-

(1) Manuel technique Document IX, page 4.

çais de contraventions est également punissable. Le droit pénal de S.H.A.E.F. a prévu pour l’auteur de la tentative la même peine que pour l’auteur de l'infraction consommée.

L'analyse de l’élément moral de l'infraction portera sur l'étude des causes de non imputabilité et sur la minorité pénale. La théorie classique admet comme causes de non imputabilité, le défaut d’intention, la démence, la contrainte et l’état de nécessité. |

Les textes de S.H.A.E.F. ne mentionnent pas le défaut d’intention. Mais il est hors de doute qu’il y a lieu d'appliquer en la matière les règles du droit pénal français. Le prévenu peut établir l'absence d'intention délictuelle et le Tribunal appréciera. La question revêt une importance particulière pour une catégorie d’infractions dont les Tribunaux du Gouvernement Militaire ont très fréquemment à connaître : les détentions d'armes. Une jurisprudence à peu près constante admet que le seul fait de la détention d’armes est une infraction punissable quelle que soit l'intention de l’auteur. Même s’il peut prouver qu’il ne voulait pas se servir des armes contre les forces alliées, qu'il les a conservées comme souvenirs ou qu'il les a cachées par crainte de représailles, l’auteur d’une détention d'armes n’en est pas moins punissable. Mais la détention d’armes n’est pas pour autant considérée comme une infraction contraventionnelle. Pour qu’elle soit punissable il faut que le prévenu ait eu connaissance de la présence des armes. C’est ainsi que les Tribunaux du Gouvernement Militaire ont acquitté de nombreux prévenus qui ont pu prouver que les armes avaient été cachées à leur insu dans leur maison par des soldats de l’armée allemande au moment de la retraite.

En ce qui concerne la démence, le texte de l'ordonnance No. 1 est muet et ne précise pas si elle constitue une cause d'irresponsabilité. Par contre nous avons vu au chapitre de la procédure que. le « Règlement des Tribunaux du Gouvernement Militaire » (1) a prévu une procédure spéciale lorsque le prévenu est en état de démence ou a agi en état de démence. Dans ce cas le Tribunal «portera au procès verbal d’audience ses constatations sur ce point ct poufra prescrire que le prévenu sera détenu jusqu'à ce que l'autorité chargée de la révision ait ordonné son internement ou prescrit toute autre mesure ». Donc la démence constitue une cause de non imputabilité puisque le Tribunal ne prononce pas de condamnation. Il faut même admettre étant donné le texte du « Règlement» que contrairement aux principes du droit français, la dé-

(1) Manuel technique Document XII A, No. 21, page 11.

mence est une cause d’irresponsabilité, même si elle n’apparaît qu’au moment où le prévenu passe en jugement alors qu'il était lucide au moment où il a commis l'infraction. Le plus souvent il sera pris contre le prévenu dément une mesure administrative d’internement.

Si pour la démence la solution du droit pénal de S.H.A.E.F. est analogue à celle du droit français, il n’en est pas de même pour la contrainte. Ici nous avons un texte qui écarte formellement la contrainte en tant que cause d’exonération de culpabilité. En effet l’article VI alinéa 2 de l’ordonnance No. 1 (1) décide que «ne vaudra pas comme exonération de culpabilité le fait. que l'infraction a été commise sous la contrainte ». Cette solution ne paraît pas très logique et il est permis de se demander quel sens il faut donner au mot «contrainte». Etant donné le contexte de l'alinéa 2 de l’article VI qui a trait aux infractions commises sur l’ordre d’une autorité supérieure, on peut admettre qu’il ne vise que la contrainte morale. Par contre il faut supposer qu’il ne vise pas la contrainte physique et l’état de nécessité. Comme les Tribunaux ont un pouvoir souverain d'appréciation il leur est loisible de considérer la contrainte physique et l’état de nécessité comme des causes de non imputabilité. Par contre nous verrons par la suite lors de l’étude des faits justificatifs, que la contrainte morale sous forme de commandement de l'autorité légitime n’est ni une cause de non imputabilité, ni un fait justificatif. Les Tribunaux qui jugent les criminels de guerre n’admettent pas l’ordre de l'autorité supérieure où la crainte de l’autorité, c’est-à-dire la contrainte morale, comme cause d'exonération de culpabilité.

L'ordonnance No. 1 qui est muette sur la démence, ne parle pas non plus de la minorité. Là encore la solution nous est donnée par le «Règlement des Tribunaux du Gouvernement Militaire » (2). Nous avons vu au chapitre I de la 2me Partie la procédure applicable lorsque le prévenu est un mineur de 18 ans. Mais ce texte ne règle pas la question de fond de la responsabilité pénale des mineurs. Tout au plus prescrit-il implicitement au Tribunal de poser la question du discernement. En effet, sauf le cas où le Tribunal estime que le mineur a agi sans discernement, les délinquants âgés de 16 à 18 ans peuvent être traités à tous égards comme des adultes. Il faut en déduire que si le mineur de 16 à 18 ans a agi sans discernement, il n’est pas possible de lui infliger une peine, mais seulement de le soumettre à des mesures d'éducation. Il faut donc admettre que la minorité au dessous de 16 ans et la minorité de 16

(1) Manuel technique Document IX, page 5.

(2) Manuel technique Document XII A, No. 22, page 11.

8 Hoffstetter, Tribunaux

à 18 ans lorsqu'il y a absence de discernement, sont des causes de non imputabilité. Dans la pratique les Tribunaux du Gouvernement Militaire posent la question du discernement même pour les mineurs de 16 ans et théoriquement rien ne s’oppose à ce qu'ils leur infligent une peine. Pratiquement ils se contentent de prescrire des mesures de surveillance et d'éducation.

L'analyse du troisième et dernier élément constitutif de l’infraction, l’élément injuste nous amène à étudier l'application à la législation pénale de S.H.A.E.F. de la théorie classique des faits justificatifs. On admet traditionnellement que les faits justificatifs qui enlèvent tout caractère d’illégalité à une infraction sont, l’ordre de la loi et le commandement de l'autorité légitime, et la légitime défense.

En ce qui concerne l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime, la solution du droit pénal de S.H.A.E.F. est radicalement différente de celle adoptée par le droit français. En effet l’article VI alinéa 2 de l’ordonnance No. 1 est formel : «ne vaudra pas comme exonération de culpabilité le fait par un individu, en cas d'accusation relevant du présent document d’invoquer que l’infraction dont il est accusé a été commise par ordre d’une autorité civile ou militaire supérieure ou de toute personne prétendant agir en qualité de fonctionnaire ou de membre de la N.S.D.A.P.» Le texte ne parle pas de l’ordre de la loi, mais il faut l’assimiler au commandement de l'autorité. Cette solution est d’ailleurs parfaitement logique en Allemagne occupée, où on ne saurait permettre à un délinquant de se retrancher derrière un ordre d’une autorité allemande, pour invoquer l’impunité pour un fait qui porte atteinte aux intérêts de l’occupant. La loi No. i0 a donné une solution analogue pour les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité. L'article IT alinéa 4b précise en effet, que «le fait qu’une personne ait agi conformément aux ordres de son gouvernement ou d’un supérieur ne la dégage pas de la responsabilité d’un crime, mais peut être considéré comme cause de circonstances atténuantes ». Cette disposition revêt une importance particulière dans les procès contre les criminels de guerre. Ceux-ci se retranchent toujours derrière les ordres de leurs chefs ou les dispositions légales alors en vigueur. De telles excuses ne sont jamais admises par la jurisprudence comme faits justificatifs. Cependant l'application intégrale de ce principe se heurte à des difficultés, en particulier lorsque le fait justificatif invoqué est l’ordre de la loi. La question se pose surtout pour les agents de la force publique ayant procédé à des arréstations de délinquants politiques ou pour les magistrats les

ayant condamné. En Zone Russe les tribunaux appliquent intégralement le principe jusqu’à ses conséquences extrêmes et condamnent le policier qui a procédé à l'arrestation, le juge qui a condamné et le bourreau qui a exécuté. Les tribunaux français ont tendance à admettre que dans certains cas comme ceux que nous venons de citer, l’ordre de la loi ou de l'autorité peut constituer un fait justificatif, si celui qui l’a exécuté n’a pas porté atteinte aux règles élémentaires d'humanité et s’est cantonné dans la stricte application de la loi en vigueur à l’époque.

Les textes sont muets en ce qui concerne la légitime défense. Il faut donc adopter par voie d’analogie la solution française, et admettre que la légitime défense constitue un fait justificatif à condition qu’elle remplisse les trois conditions suivantes :

1) défense de soi-même ou d’autrui

2) une attaque injuste

3) une défense actuellement nécessaire.

Cette règle doit être tempérée par des considérations particulières nées des nécessités de l'occupation. On peut se demander par exemple quelle est la solution à adopter au cas où un Allemand en état de légitime défense tuerait un soldat français. Il est probable que dans ce cas les Tribunaux ne considéreraient pas la légitime défense comme un fait justificatif, mais tout au plus comme circonstance atténuante.

S1 la législation de S.H.A.E.F. n’a pas prévu la légitime défense elle a par contre prévu un autre fait justificatif, qui constitue un cas d'application particulier de l’ordre de la loi: le dommage en combattant. En effet l’article VI alinéa 1 de l’ordonnance No. 1 dispose, que «sera absous celui qui, dans le cas d’une accusation relevant de la présente ordonnance démontrera que l'infraction qu’on lui reproche constitue un acte de guerre légitime, commis en sa qualité de combattant ». Il est d’ailleurs malaisé de comprendre la portée pratique de ce texte. En effet, ou bien l’acte de guerre constituant une infraction aux lois du Gouvernement Militaire (par exemple le fait de tirer sur des soldats alliés, ou de déteriorer un cable téléphonique, le sabotage) est commis par un civil: dans ce cas il n’y pas lieu de lui appliquer le statut de combattant et en aucun cas il ne saurait bénéficier d’une exonération de culpabilité, à moins qu'il puisse être considéré comme combattant conformément aux lois de la guerre et à la Convention de La Haye(l), auquel cas il serait justiciable des Tribunaux Militaires ; ou bien il

(1) Article Ier des règlements annexés aux Conventions de LA HAYE de 1899 et de 1907.

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s’agit d’un militaire ennemi et dans ce cas les Tribunaux du Gouvernement Militaire sont de toute façon incompétents que l'acte soit punissable ou non suivant les lois de la guerre. Seul un Tribunal Militaire serait compétent dans ce cas.

Pour terminer l’étude des infractions il nous reste à dire deux mots de la prescription des infractions. Nulle part la législation de S.H.A.EF. n’en parle. Il faut donc admettre que les infractions aux lois du Gouvernement Militaire ne se prescrivent pas et que leur auteur peut être poursuivi à tout moment quel que soit le temps qui s'est écoulé depuis le moment où elles ont été commises.

La loi No. 10 a réglé expressément la question de la prescription des infractions qualifiées crimes de guerre ou contre l’humanité, En effet l’article 2 alinéa 5 précise que «dans aucun procès ou aucune poursuite pour un des crimes précités, l’accusé n’aura le droit d’invoquer le bénéfice d’une prescription accomplie durant la période du 30 janvier 1933 ou ler Juillet 1945». Et le texte ajoute «de même que ne sera pas admis que fasse obstacle tant au procès qu'à la peine, aucune immunité, grâce ou amnistie accordée sous le régime nazi». La période qui s’est écoulée entre l’arrivée au pouvoir des nazis et le ler juillet 1945 est donc considérée comme ayant interrompu la prescription des infractions qualifiées de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité. Cette règle n’a d’ailleurs qu’une portée relative pour les Tribunaux du Gouvernement Militaire. En effet nous avons vu que ceux-ci ne connaissent que des crimes de guerre commis postérieurement au ler septembre 1939, c’est-à-dire à l’ouverture des hostilités. Par conséquent pour les crimes de guerre passibles des Tribunaux du Gouvernement Militaire, l'interruption de la prescription ne peut jouer que pour la période comprise entre le ler septembre 1939 et le ler juillet 1945.