L. 3, § 2, commod. (XIII

In hac actionc siciit in ceteiis h. f. judiciis... rei judicandae tcinpiis... oljservatiir : (ju.imvis inxtricli, litis contestatae tenipiis spectetiu-.

Telle est la leçon du manuscrit de Florence, leçon évidemment vicieuse. Si l'on avait besoin d'une correction, la plus légère serait de substituer in strict/s à in stricti; judiciis qu'on lit un peu plus haut se sous-entendrait naturellement, et strictajudicia est pleinement confirmé par le second texte des lustitutes cité tout à l'heure. Mais la Vulgate nous donne une leçon [)lus complète encore : in stricti juris judiciis (c) , et nous pouvons nous en tenir à son autorité. La leçon de Ilaloander, in stricti juris est satisfaisante en ellemême; mais nous ne savons pas s'il l'a trouvée dans des manuscrits, ou si ce n'est qu'une transaction superflue entre le manuscrit de Florence et la "Vulgate.

Si cette expression techni(|ue est employée aussi rarement, c'est <jue, pour designer la même classe d'actions, il en existe une autre, to«<r//<:^/o (Appendice XIY ). Celle-ci se trouve très-fréquemment, et l'on s'en sert toutes les fois que l'on n'a pas besoin, comme dans les textes cités plus haut, d'opposer directement l'une à l'autre ces deux espèces d'actionSp et de les représenter comme membres d'une division .

Pour traiter complètement ce sujet, nous avons deux questions à résoudre. Premièrement : Quelle est la signifi-

(b) L. 5, § 4, de in litem jur. (Ml, 3).

(c) Telle est en el'l'et la leçon des éditions suivantes du Dig. velus ; Venel. Jenson s. a.; Norimb., Koberger, i|83, Venct. 1484; et certainement aussi de plusieurs autres éditions.

A.PPE]?fD[CE XIII. 4^5

cation pratique de cette distinction, et ainsi quel intérêt se rattache ù la qualification d'une action comme s-tricti Juris ou bonœfidei? Deuxièmement : Quelles sont les limites de cette distinction, et ainsi quelles sont en général les actions de la première espèce, quelles sont les actions de la seconde?

La question de la valeur pratique de cette distinction nousreporte au contraste beaucoup plus général des actions rigoureuses et des actions libres (Traité, § 218), qui nous apparaît ici dans une de ses applications particulières. Mais cette application, plus fréquente et plus importante que toutes les autres, a été aussi développée plus soigneusement.

Le signe distinctif de ces deux espèces d'actions est en général la plus grande latitude laissée au juge appelé à prononcer sur une b./. actio [a); ce que l'on désigne ordinairement par l'expression de officium judicis. Mais il ne s'agit pas ici de l'intérêt exclusif, soit du demandeur, soit du défendeur, et l'on ne doit par croire que l'une ou l'au tre espèce d'action ait été introduite pour favoriser une seule des parties. Cette latitude laissée au juge profite tantôt au demandeur, tantôt au défendeur : cela dépend des circonstances [b).

{a) L. 7, de neg. gestis (III, 5). « quia tautundem in b. f. judiciis officium judicis valet, quantum in stipulatione nomiualiin ejus rei fada interrogatio. »

(b) Dans toute b. f. actio^ le juge doit exiger des cautions pour l'exécution des obligations même éventuelles, et cela dans l'intérêt de chacune des parties. L. 38, pr. pro socio (XVII, 2), L. 4r, de jud. (V. i.) — Sénèque dit bien que pour une réclamation fondée, le judicium favorise le demandeur (Traité, § 218, </) ; mais cela doit s'entendre de l'usage plus restreint des exceptions dans la str. j. actio, et aussi des abus que l'on peut faire d'une prétendue équité dans les b. f, actiones.

Le demandeur profitait de la latitude laissée au juge, en ce que celui-ci, s'il s'agissait d'un contrat, devait prendre en considération, non-seulement toutes les clauses exprimées, mais encore toutes celles usitées dans les contrats du même genre, et que l'on suppose ainsi consenties tacitement parles parties (a).

L'application la plus importante de ce principe est que le juge doit prononcer non-seulement sur l'objet primitif de l'obligation, mais sur toutes les extensions dont il est susceptible [omnis causa). Notamment, s'il s'agit d'une dette, il doit ordonner le payement des intérêts à partir de la réclamation faite au débiteur par le créancier (è)^ ce qui n'avait pas lieu pour les stricti juris actiones (c). L'instance une fois engagée, c'est-à-dire à partir delà litiscontestatio , les deux espèces d'actions sont mises à peu près sur la mémo ligne ; de sorte que le juge doit toujours prononcer sur la omnis causa (</); néanmoins, dans les str. j. actiones, cet effet

(a) L. 3i, § 20, de œd. éd. (XXI, i.) «. . . ea cnim, quse sunt raoris et consueludinis, in bonsc fidei judiciis dcbcnt vrnire. »

{h) L. 32, § 2, de usuris (XII, i). « la bonsE fidei conlractibus ex mora asurx debcntur. » L. 24, dcpos. (XVI, 3.) « El est quidem constilutum, io bonx fidei judiciis, quod ad usuras attinel, ut tantudera possit rifficium arbilri, quantum stipulatio. » D'après cela, il ne faudrait pas croire que les empereurs aient introduit ce principe • les rescrits impériaux ne faisaient que le reconnaître et le confirmer.

(c) Cela ressort déjà des textes cités, note b, qui établissent le contraire pour les h. f. actiones. L'obligation des intérêts est aussi expressément déniée pour plusieurs str.j. actiones. L. 24, depos. (XVI, 3), pour le prêt d'argent, L. i, C. de cond. ind. (IV, 5), pour la condictio intlchiti.

(d) L. 2, L. 3, § I, L. 10, L, 38, § 7, de usuris (XXII, i), L. 3i, pr. de rcb. crcd. (XII, i), L. 5i, pr. fam. berc. (X, 2), L. 91, § 7, de leg. i (XXX, un.), L. 8, dore jud. (XLII, i), L. 35, dcV. S. (L. 16).

APPENDICE XJII. 46-7

de la litiscontestatio ne s'étend pas au payement des intérèrs(e). Ainsi encore, dans la b.f. actio, le juge pouvait prendre en considération toute espèce d'intérêt du demandeur, même celui fondé sur des rapports purement individuels (la valeur d'affection) (/) ; dans la str.j. actio, on n'avait pas égard à cet intérêt [g).

D'un autre côté, la latitude des pouvoirs du juge pouvait être très -avantageuse au défendeur.

Quand la réclamation du demandeur pouvait être repoussée |)ar une exception ou réduite à une somme moindre, dans la str.j. actio, le juge ne pouvait accueillir l'exception que si le préteur l'avait exprimée dans Xafojinida. Cette restriction n'existait pas pour la b.f. actio; le juge pouvait et devait avoir égard à l'exception, lors même que le défendeur ne l'aurait connue que depuis l'instance : si, par exemple , il avait découvert la fraude pratiquée par son adversaire (a). — Une application importante de ce principe

{e) Cûla ressort clairement de fi-.ijus, IV, § 52, et de la L. 23, C. de usiiris (IV, 32). Cf. Madai Mora, p. SGg, Liebe Stipulation, p. 52. — Mais le demandeur qui réclamait un prêt d'argent n'avait point à en souffrir, car la sponsio tertiœ partis garantissait ses intérêts.

(y^ L. 54, pr. mand. (XVII, i.) «. . . placuit cnim prudentïoribus, alfectus rationem in bonse iidei judiciis liabendam. »

(g) Ce principe ressort clairement de la règle contraire exprimée pour les b. f, judicia (note y). Il est en outre établi d'une manière directe dans le texte suivant. L. 33, ad. L. Aquil. (IX, 2.). << Si servum meum occidisti, non affectiones xstimandas esse puto...-» scd quanti omnibus ■valeret. S. quoque Pedius ait, prelia rcrum non c\ affeclione, nec utilitatc singulorum, s>>d cnmmuniter fungi. » Sans doute, on ne doit pas donner a Vctctio L. Aquilias le nom de stricli juris actio; mais elle n'en était pas moins une action rigoureuse, et le juge devait suivre la mêuae règle que pour les actions appelées stricti juris. C'est ce que je développerai plus bas.

(il) L, 3, de rcscincd. vend. (XVHI, 5.) a. . . bonie fidci judicio excep-

était, pour les é. y. rtc/^/o/ipy, l'admission de la compensation lors même qu'elle n'était pas mentionnée par \a formula [b). Anciennement, elle ne pouvait jamais être invoquée dans une str.j. actio. Marc-Aurèle permit de l'insérer comme exception dans la formula; Justinien l'étendit à toute espèce d'actions (c). — Voici une autre application de ce principe. Dans la str.j. actio, une réclamation contraire aux mœurs ne pouvait être repoussée que par une exception accordée expressément [d) ; dans la b.f. actio, une semblable récla-

tioues pacti insunt. >> L. 21, sol. matr. (XXIV, 3.) «. . . cum enim doli exceptio insit de docte actioni, ut in caeleris bonac 6dei judiciis. . . » L. 84, § 5, de leg. I (XXX. un.) « . . . . quia hoc judicium fidei bona; est, etcontinet in se doli mali exceptionero. « Cette règle est exposée de la manière la plus complète dans la L. 7, § 5, 6, de pactis (II, 14). A la vérité, ces textes ne parlent que de la doli et de la pacti exceptio, d'où l'on pourrait croire qu'il faut restreindre la règle aux exceptions dérivant du jus gentium, et exclure celles dont l'origine est plus positive, telles que la rei judicatte, se. F'ellejani exceptio, etc. Mais celte restriction contredirait une autre règle , celle qui déclare que toute exception contient en soi la doli exceptio ,• C2iT da moins te demandeur « nunc petendo facit dolose. » L. 2,' § 5, de doli exe. ( XLIV, 4). Cf. L. 36, de V. O. (XLV, i). Voilà ce qu'exprime la formule de la doli exceptio : si in ca re nihil dola malo Çaclam s\t, netjue fat. Gajus IV, §119. On peut donc résumer ainsi l'enchaîncracnt complet des idées : D'après les mots ex fide bona, Varbiter devait prendre en considération la doli exceptio; pour embrasser toutes les autres exceptions, on établit comme règle que l'acliou même constituait un dolus, si elle était exercée au mépris d'une exception.

(b) Gajus, IV, § 61, 63, § 3o, J. de act. (IV, 6), 1. 18, 4 commod. (Xlll, 6). — Néanmoins, ce n'est pas là un simple dévclo|)pement de la règle de procédure dont je viens de parler; ici se montre un nouveau principe de droit dont l'établissement a été progressif. Ainsi, du temps de Gajus, la compensation s'opérait seulement ex eadein causa, c'est-à-dire d'une manière très-rcstreintc; or, cette restriction n'existe certainement pas en droit Justinien. Cf. vol. 1, § 45, d.

(c) §3 , J. de act. (IV, 6.)

{d) L. 8 , de cond. ob turpem (XII, 5). « Si ob lurpem causam promiscrisTitio, quamvis, si petat, exceptione doli mali, vcl in faclum summovcre cain possis. . . >>

niationiie pouvait jamais être accueillie par le juge (e). — De même, le droit de rétention n'est qu'une simple application de la doli exceptio, et dès lors, pour opposer le droit de rétention à la rei uxoriœ actio, il n'y avait pas besoin d'une injonction expresse du préteur.

Si l'action reposait sur une culpa commise par le défendeur, la h. f. actio admettait cet adoucissement, que l'on envisageait l'acte juridique comme ne procurant aucun avantage au défendeur (/).

Cette extension des pouvoirs du judex que je donne ici comme le signe caractéristique de la b.f. actio, n'a pas partout la même nature. Dans la plupart i!es cas, elle se rapporte aux droits certains des parties, que le préteur ne pouvoit modifier : tels sont les intérêts moratoires (III, è), l'appréciation plus indulgente de la culpa (IV/). Dans un cas au contraire (IV «), elle se rapporte uniquement à la position duy«c?e^ vis-à-vis dupi-éteur, c'est-à-dire à l'observation plus ou moins littérale de la formula qui servait de règle au judex.

Mais ici, comme en général pour les actions rigoureuses ou libres (Traité, § ai8), cette restriction ou cette extension de pouvoirs correspondait à la qualité du juge ; ainsi, pour la str, j. actio, il devait être pris sur V album des judices, limitation qui n'existait pas pour Varbiter dans la b. f.

{e) L. 5, de usuris (XXII, i). « Gcneralitcr obscrvari convenit, bona; 6dei judicia non recipere pricstationem quae contra bonos mores desideretur. »

{f) L. 108, § 12, de Icg. r (XXX, un.) «... sicut in contractibiis fidei bona; servatur, ut si quidem iitriusque conlrahentis commodura versetiir, eliam culpa, «in uniiis solius, dolus malus tuptummodo piaestclur. » Cl'. L. 5, § 2, commod. (XllI, 6).

actio. Évidemment il y avait une plus grande confiance ac cordée à Varhiter(\e la b.f. actio. Mais on ne doit pas croire que cette confiance reposât snr une présomption de supériorité de mérite dans la personne de Varbiter, car il serait absurde de suspecter la capacité ou la moralité d'un juge, uniquement parce que son nom est inscrit sur Valbum des judices. Cette confiance semble plutôt résulter de ce que les parties avaient une infiuence plus directe et plus positive sur la nomination de Varbiter que sur la nomination duy«dex d'une str. j. actio; ainsi Varbiter pouvant être regarde comme l'homme de leur choix, l'extension de ses pouvoirs ne devait pas leur inspirer d'inquiétude ( Traité, § ao8, f).

Je passe à la seconde question posée plus haut (num. II) : Quelles sont les actions que l'on doit ranger dans l'une ou l'autre de ces deux classes.

L'erreiu" fondamentale qui jusqu'ici a empêché de saisir les vrais principes de la matière est que l'on a regardé cette division comme une division générale, embrassant toutes les actions, tandis qu'elle porte uniquement sur les actions d'une classe spéciale et très-limitée (Traité, § 218). Ainsi cette division s'applique :

i) Seulement aux ordinaria judicia;

1) Parmi ceux-ci, seulement aux actions civiles;

3) Parmi celles-ci, aux actions in personani;

If) Parmi ces dernières, seulement aux actions fondées sur des contrats ou des quasi-contrats (§ 218, /) ; en d'autres termes, aux actions résultant des actes juridiques, et non des délits.

Les premiers mots du texte des Institutes indicjuent déjà une restriction dans leur objet :

§ 28, J. de act. (IV, 6) : « Actionum autem quœdam bona?

ficlei sunt, qiuvdam stricti juris ...., surtout si on le rapproche d'un (les textes qui précèdent :

§ I. J. eod. « Omnium ac//ort«/«/quibus inter aliquos de quacumque re quaeritui-, summa dhisio in duo gênera deducitur : aut enim in rem sunt, aut in personam. »

Il s'agit d'établir la preuve de ce que j'avance pour les différentes classes d'actions qui, suivant moi, doivent être entièrement exclues de cette division ; je vais les énumérer.

D'abord sont exclues les actions civiles résultant de délits, actions en généial peu nombreuses, et notamment \afuj-ti et L. Aquiliœ actio. Elles ne figurent pas sur la liste <\e'sbonœ fidei actiones y et l'on verra que le nom de stricti juris actiones, ne leur appartient pas davantage, quand je traiterai des condictions.

Ensuite sont exclues toutes les in rem actiones. Cela résulte des textes suivants :

d] L. 5, pr. § 4> de in litem jur. (XII, 3).

« In actionibus in rem, et in ab exbibendum, et in honœ fidei judiciis, in litem juratur ... Plane interdum et in actiones tricti jud ici i in litem jurandum est. »

Ici évidemment toutes les in rem actiones sont opposées tant aux b.f. qu'aux ^f/-. y. actiones, et plus ou moins assimilées les unes aux autres, seulement par rapport au serment.

b) § 3o. J. de act. (IV, 6). Voici l'enchaînement des idées. La compensation ne fut d'abord admise que dans les b.f. judicia, mais sans exception. Plus tard, Marc-Aurèle l'étendit aux stricta judicia au moyen de la doli exceptio. Enfin, Justinien rendit son application presque générale ;

« Ut actiones ipso jure minuant sive in rein, sire in personam, sii'C alias quascumque : excepta sola depositi actione. » — Le sens de ce texte doit être ainsi complété : Anciennement étaient exclues de la compensation toutes les in rem actiones, et peut-être beaucoup d'autres encore. Maintenant la conq)ensation s'appliquf d'une manière générale

[\']2 APPENDICE Xlll.

aux actions tant in rem que in personain , comme aussi à toutes les actions anciennement exclues.

c) § 3i. J. de act. (IV, 6). Après avoir défini Varbiiraria actio, le texte continue ainsi : « Sed isiœ quidem actiones, tara in rem, quam in personam inveniuntur, » ce qui se réfère evidemmenl aux b. f. elstr. j. actiones, dont on vient de parler, et parmi lesquelles ne se trouvent aucunes in rem actiones.

Sont encore exclues toutes les actions prétoriennes. En effet, ce qui caractérise la b.f. actio, c'est l'insertion dans Vintentio des mots ex fide bona ; or, dans Yintentio in jus concepta, ces mots servaient à adoucir la rigueur du dare facere oportet; mais ils eussent été vides de sens dans une intentio in factum concpeta, comme l'était celle de toutes les actions prétoriennes sans exception (a). Ici l'on pourrait m'objccter un texte du Digeste, où à propos d'une action prétorienne, et par conséquent in factum, on dit qu'il est permis de faire mention de la bona fides [b). Mais cette raen-

(a) Cela ressort clairement de la double formule de la dcpoiiti actio ^ dans Gajus, IV, § 47. La formule in jus est ainsi conçue , « Quidquid dare facerc oportet ex Jide bona, i> et ici l'addition est nécessaire pour modifier le oportet, qui autrement eût été illimité. Dans la formule in factum : « Si paret Agerium inensam argenteam deposuisse, » Taddilion ex fide bona n'aurait pas eu de sens, puisqu'il s'agit d'un simple l'ait, et aussi n'est-elle point exprimée. Ces deux formules ne mettent aucune différence dans les pouvoirs du juge ; seulement, le mot dangereux oportere exigeait une rédaction particulière. Or, ce qui nous apparaît ici comme une précaiitina exceptionnelle pour uu petit nombre d'actions civiles, doit cire regardé comme la règle générale pour les actions prétoriennes, dont la rédaction était toujours in facluin, sans que jamais la latitude des pouvoirs de Varbiter ait besoin d'être garantie par l'addition ex Jide bona exprimée dans la formule.

(b) L. II, § I, de dolo (IV, 3). Vactio de dolo, dit Ulpieu , ne doit pas être donnée aux enfants contre leurs pères ou autres ascendants, aux affranchis contre leurs patrons, etc. « Quid ergo est ? in horum persona dicendum «si, in factura verbis tcmpcrandam aciioncm dandam, ut bonœ fidei mentio ftat. » C'est-a-dire : Vintentio n« doit pas être rédigée dans la forme ordi-

tion diffère essentiellement de la clause caractéristique des h.f. actiones, car elle n'a d'autre objet cjue d'éviter le mot injurieux de dolus, tout en en conservant le sens. Ainsi la honafides sert à qualifier les faits de XintenUo infactum concepta, non à mitiger la rigueur du opoitere ; de sorte que celte action n'a réellement de commun avec ce qui distingue la hona fldei actio, que l'emploi de l'expression honafides.

Enfin , sont exclues de cette division les extraordinariœ actiones; et cela ne peut guère être contesté, car il n'y avait ^as\kàe judex, et la position de judex constitue l'intérêt principal de cette division.

Les nombreuses actions que je viens d'énumérer sont donc en dehors de la division des str. j. et b. f. actiones ^ mais nous n'en devons pas moins chercher si, par leur nature et parleurs formes juridiques , elles n'ont pas plus d'affinité avec l'une qu'avec l'autre espèce d'actions. Car le contraste des actions rigoureuses et libres a une généralité plus haute, et dès lors chacune des actions éliminées doit y trouver une place distincte. Nous avons donc à examiner si ces actions étaient portées devant un judex ou devant un arbiter^ et ])ar là même nous verrions si elles étaient ou non jugées avec la même latitude de pouvoirs que les b./. actiones. De

naire : « Si parct, dolo niulo ^egïdn factura cssc, « rel. ; et Cicéron, d'accord avec LJlpieu, nous apprend commect elle devait être rédigée, ad Att. VI, I med. « si ita negotiuiu gestum est ut eo stari non oporteat ex fide hona, » ou bien encore en d'autres termes, mais toujours de manière à rendre l'idée de dolus sans exprimer le mot. (Cf. Hcifter, Observ. in Gaji comm. IV, p. 79). Les mots ex fide hona servent uniquement à caractériser le fait, et oporteut n'a pas non plus la gignilicatiun juridique rigoureuse qu'il a dans Vintentio in JUS concepta.

là il rc'siilte que cette délimitation rigoureuse, qui exclut un si grand nombre d'actions, porte plutôt sur la phraséologie que sur le fond des choses.

Je regarde les actions civiles fondées sur des délits , comme des actions rigoureuses , des judicia proprement dits. En effet, leur intentio avait pour objet damnum decidere oportere [a), c'est-à-dire un oportere^ et sans aucun adoucissement, précisément comme les str. j. actiones. Relativement à Yactio L. Aquillœ en particulier, nous savons qu'elle ne permettait pas d'avoir égard à la valeur d'affection ( num. III, g)\ en quoi elle diffère des h. f. actiones ; et nous pouvons trouver là une confirmation particulière du point de vue général que j'adopte. La nature rigoureuse de ces actions n'offi-ait pas un grand intérêt, car elles étaient rarement applicables aux divers rapports qui , dans la pratique, donnaient de l'importance à la distinction des str. j. et b.f^ actiones (nuni. III, IV).

La règle que je viens de poser comprend donc les actions suivantes : actio furti nec manifesti, oblati, concept! [h], de tigno juucto (c ), arborum furtini caesarum [d], legis A(]uilife, injuriaruui ex lege Corneiia [c). La plupart des actions fondées sur des délits ne rentrent pas dans cette classe, parce qu'elles étaient des actions |)rétoriennes : telles sont nommément l'action d'injure œstiinatoria et Vactio furti manifesti [f). Le nom de stricti juris actio ne leur

(a) Gajus, IV, § 37, 45, (h) Gajiis.III, § 190, igr.

(c) Digest., XI.V1I, 3.

(d) Digesl., XLVII, 7.

(e) L. 5, L. 37, § J, de iujiir. (XI.VII, lu), § 8, J. coJ. (IV, 4). (y)Gaj.is,Ill,§ 1S9.

APPE.\DICE XIII. 47^

est donc pas applicable; néanmoins elles étaient sans doute jugées par analogie des règles établies pour les actions rigoureuses [g-].

Les in rem actiones civiles étaient en général des actions \^\'e% ow arhitri a , et dès lors elles étaient traitées comme les h. f. actiones, bien qu'on ne puisse leur imposer cette dénomination.

Je commence par la propriété. A l'époque du complet développement de la procédure par formules, l'action résultant de la propriété pouvait être exercée de trois manières différentes : par une sacramenti legis actio portée devant les ceniwmwrs , per sponsionem , et par une petitoria formula (a). La première forme était sans doute exigée quand l'objet litigieux avait une très-grande valeur, et probablement le demandeur pouvait choisir entre les deux dernières.

Nous n'avons pas à nous occuper de l'action devant les centumvirs, puisqu'elle est en dehors de Xordo judiciorum (Traité , § 21 3). Nous ignorons entièrement si son application était rigoureuse ou libre ; le droit Justinien n'en a conservé aucune trace. — , L'action per sponsionem n'était nullement in rem; au moyen d'une stipulation forcée, le débat entre le propriétaire et le possesseur revêtait artificiellement le caractère d'un contrat , l'action résultant de cette stipulation était une stricti jiiris actio , et en dernier résultat, elle opérait la décision du litige relatif à la pro-

(g) Ainsi Marc-Aurèle avait étendu l'application de la compensation aux slricti juris actiones (au moyen d'une doli exceptio.) (Num. IV, c). La L. 10, § 2, de compens. (XVI, 2), nous montre que cette application avait déjà lieu du temps des anciens jurisconsultes, pour les actions résultant d'un délit.

(rt) Gajus, IV, § 91—95.

476 APPF.XDICE XIII.

priété. — Des actions résultant de la propriété la petitoiia formula était donc la seule qui fût une pure in rem actio, c'est celle que les sources du droit nous représentent comme la rei vindicutio. C'était une action libre, un arbitrium, et Varbiter avait précisément la même latitude de pouvoirs que pour une bonœ fidei actio. Cette latitude de pouvoirs se montre d'abord en ce que le juge devait rejeter la demande si le défendeur ne possédait pas, quoique cela ne fût pas exprimé dans \a formula (è); et aussi en ce que le jugement était susceptible de la même extension que s'il se fût agi d'une b. f. actio (c).

Les servitudes étaient, comme la propriété, protégées par une petitoria formula , et cette action est en réalité la confessoria actio. Ici encore le libre officium judicis est attesté pas les sources [d).

Le droit de succession était, comme la propriété, protégé pas trois formes d'actions. Cicéron fait mention de la sacramenti legis actio et de l'action per sponsionem [e). 'La petitoria formula est ici l'action désignée comme hereditatis petitio dans les compilations de Justinien. Ici encore un des objets de officium judicis était d'énumérer si le défendeur était en possession [f]; de même aussi V arbiter àessàl avoir égard à plusieurs exceptions , lors même qu'elles ne sei'aientpas ex-

IJi) L. 9, de rei vind. (VI, i). « Officium autem judicis in bac actione ia hoc erit, ut judex iaspiciat, an reus possideat. » Indépendamioeiit de cette loi, les formoles elles-naémes nous montrent que cela n'y était point exprimé. Gajus, IV, § 92. Cicero in Verrem, 11, 12. (Vo?. le Traité. § 20g, c).

[c] L.6S, de rei Tind. (VI, i), L. 91, pr. de V. O. (XLV, 1) « . . . in vindicaiione bominis, si neglectus a posscssore fucrit, culpœ hujns Domine ten«tur posscssor. ...» Quand l'actioD résulte de la sipulation, cette obligation n'existe pas.

{d) L. 7, si servitus (VIII, 5).

(e) Cicero in Verrem, 1, 45. Comme la petitoria formula n'est point mentiounéc ici, ou pourrait croire qu'elle n'a été introduite que plus tard.

{f) L. 10, § I, dcber. pet. (V. 3).

primées dans la formule (g^). Cette action avait donc une nature aussi libre que les h.f. acliones. Justinien nous dit que l'on a discuté la question de savoir si elle était une b. f. actio . et il lui attribue ce caractère '/îj. IXoiis ignorons le sens de cette ancienne contioverse; et quant au nom de h. f. actio , nous devons, par analogie des autres actions , le déclarer impropre. Peut-être cette controverse et cette dénomination portent-elles sur la circonstance que la hereditatis petitio, comparée à d'autres in rem actiones^ a un nature particulière par suite de la restriction existant en la personne du défendeur (Traité, § 208, k); ce qui lui donne de la ressemblance avec les actions in personam. En outre, les prestations personnelles qui, dans toutes les actions in rem , peuvent figurer comme accessoires de l'objet piincipal, ont ordinairement dans cette action une extension plus grande; aussi est-elle appelée une fois mixtapersonalis actio (/), quoique cette différence purement de fait et toute relative ne puisse rien changer à la nature propre de l'action. Enfin , depuis le sénatus-consulte de l'an 129 après Jésus-Cbrist, cette action put souvent s'exercer, quoique tous les biens de la succession fussent déjà aliénés, ou devenus, en vertu dela^ro herede usucapio , laproprieté du possesseur (/) , et alors certainement l'action ne pouvait, sans le secours d'une fiction , être considérée comme in rem.

Parmi les in rem actiones fondées sur un rapport de famille, le libérale judicium est seul une action civile; pour toutes les autres, qui sont des actions prétoriennes, la question ici posée n'a point d'application (§ 216, a). Il paraît

(g) L. 58, de her. pet. (V. 3). «... Respoodi, et si non exciperetur , ssiûi per of/icium judicis coDSuli. v On veut parler ici de W doli exceptio. Ci. Kum. IV, a.

(h) L. 12, § 3, C. de pet. her. (III, 3i), § 28. J. de act. (IV. 6).

(0 L. 7, C. de pet. ber. (III, 3i).

(k) L. 2o, § 6, de her. pet. (V, 3). Gaju*, II, § S;.

478 A.PPENDICE XIll.

que le libérale judicium s'instruisait de préférence devant les centumvirs; porté devant un seul juge , il était probablement un judicium rigoureux.

Les très-nombreuses honorariœ actiones étaient sans doute toutes des actions libres ou arhilria, aussi bien que les èo««^ fidei judicia. On ne leur donne point ce nom, parce que la latitude des pouvoirs du juge s'entendait de soi-même, et n'avait pas besoin d'être exprimée par la clause ex fidc hona ( num. VI).

Enfin, relativement aux extraordinariœ actiones , elles admettaient sans aucun doute la même liberté de jugemeni que les b. f. actiones. Du moins il ne saurait être question de restriction dans les pouvoirs du judex, puisque le magistrat en remplissait lui-même les fonctions.

Jusqu'ici j'ai traité de la délimitation extérieure des j7/-./. et b. f. actiones, c'est-à dire, par rapport aux actions qui leur sont étrangères (num. VI — X). Il me reste à fixer leurs limites respectives, et ainsi à énumérer les diverses actions qui composent chacune de ces deux classes.

Pour les stricti juris actiones ou condictiones , je me contenterai ici d'une revue générale et sommaire. On trouvera les détails dans l'Appendice spécial sur les condictions (Ap- |)endice XIV).

Les cas auxquels s'appliquait la condiction peuvent se ramener à trois classes : datum, expensum latum , stipulatum [a).

(tt) Ciccro |H0 Roscio Coin. C. 5. •< Pecunia pclita tsl ccita. . . lla.'c pe-

Le datum comprend d'abord le prêt , puis différents faits susceptibles d'attribuer à d'autres personnes des parties de nos biens, mais par erreur et sans motif juridique réel. D'où résultent la condictio indebiti , sine causa, ob causatn datorum , ob turpem vel injustain causain, furtiva, qui toutes appartiennent incontestablement aux sù\ j. actiones.

Expensurn latiim est l'ancien contrat littéral, dont on ne peut mettre en doute les effets rigoureux.

Enfin, le stipiilatitm, comme base non moins certaine d'actions strictijuris . est de ces cas le plus important. Mais je dois dès à présent signaler deux applications différentes dont la stipulation était susceptible. D'abord elle pouvait engendrer des str.j. actiones, et c'est sous ce rapport qu'elle figure ici ; mais ensuite c'était en droit romain la seule forme générale de contrat que l'on put employer pour attribuer à une convention quelconque la garantie d'une action, et l'on conçoit très-bien que, dans cette application importante, elle eût pu donner naissance à une b.f.actto. Je reviendrai tout à l'heure sur cette observation. — Envisagée sous ce second aspect, la stipulation se dislingue de tous les autres contrats, la vente, par exemple, la société, le mandat, etc., qui n'ont toujours qu'un seul but. Si Vexpensilatio par l'indétermination de son objet a de l'analogie avec la stipulation, elle était néanmoins plus restreinte, car elle

cunia ncccsse est, aut data, aut expensa lala, attt stipulata sit. » Plus liant (C. 4) nous lisons ; « Adnumerasse se negat : expensum tulisse non dicit, cum tabulas non récitât : reliquum est, ut stipulalum se esse dicat. Prœterea enini, ijucmadmodum ccrtam pecuniam peterc possit, non reperio, » — L. 9, § 3, de R. C. (XII, i) «... ex omnibus contractibus haec certi condictio competit, sive re fuerit contractus factiis, sive aierbis, sive conjiinctim. . . » On a omis sive litteris, parce que cette forme de contrat n'existait plus du temps de Justinien. — Les deux textes cites ne parlent, il est vrai, que de la cerli condictio, qui a pour objet une somme d'argent déterrainéc; mais toutes les str, j. actiones dérivaient nécessairement de l'une des trois causes ici énumérées.

48o APPENDICE Mil.

était seulement applical)le à des affaires d'argent , non à des choses d'une autre espèce, ni à des travaux.

Un fait remarquable nous montre combien était étendu et varié l'usage que l'on pouvait faire de la stipulation pour motiver une action privée qui n'eût pas existé autrement. L'an de Rome 5i2, les Romains remportèrent sur la flotte des Carthaginois un grande victoire qui fit décerner au consul Lutatius les honneurs du triomphe. Le préteur Valerius prétendit que personne n'avait eu plus part que lui à la victoire, et voulant faire décider la chose par un jugement, il provoqua \xv\e sponsio du consul, et là-dessus fut nommé un judex ordinaire pour vider le différend [b).

Ces trois causes génératrices des str.j. actiones se ramènent elles-mêmes à un principe simple que j'exposerai dans l'ApiJcndice suivant sur les coudictions.

Sur l'application des h.f. actiones , nous ne trouvons pas de j)rincipe général; les Institutes nous donnent une liste [a) qui contient évidemment non des exemples, mais l'énumération complète des cas de cette espèce, (^icéron cite plusieurs exemples qui sont presque entièrement semblables à ceux des Institutes {b). Le texte correspondant deC.ajus

[h) Valcr. Max., Il, 8, 2. Sans doute la sjjonsio avait pour objet une somme d'argent, probablement d'une manière fictive; et par là elle ressemblait à la sponsio prœjudicialis (eonimc dans Giijus, IV, §94). H s'agissait uniquenicnl d'obtenir une décision sur la question d'honneur. — Celte manière de procéder, de même que la sj/onsio judiciaire, est ordinairement représentée comme un pari^ et celte stipulation réciproque {sponsio avec restipulatio) constituait etfectivcmcut un pari. Mais c'était toujours l'emploi de la stipulation qui imprimait à ces paris un caractère juridique.

(a) § 28, 29, J. de act. (IV, 0).

(i) Cicero, Top. C. 17, de Oflliis, 111, C, i5, 17; de IVatura dcoruro, 111,

conlenait aussi une liste complète de ces actions; mais il offre des lacunes et a été défiguré par des erreurs de copistes ( c). Aucun des cas que présentent ces différents textes ne sort des limites assij^nées plus haut ( Num. VI) aux b./. actiones. Voici ceux énumérés dans les Institutes :

§28. Bonae fidei sunt hce : ex empto vendito , locato conducto , negotiorum gestorum (r/) , mandati, depositi pro socio, tutelae, commodati, pigneraticia, familiae herciscundse, communi dividundo (e) , prœscriptis verbis quae de aestimato pi'oponitur, et ea quae ex permutatione competit {/), et

3o; et dans ce dernier texte, il dislingue très-habilement les jiidicia de fide mala ( qui entraînent l'infaniie, comme tutelœ, etc.), et reliqua quae contra lîdem Haut (tels que eintiy etc.)

(c) Gajus. IV, § 62.

{d) Cette action embrasse aussi la J'uneraria actio, dont le seul caractère distincllf est en général une extension plus grande encore des pouvoirs du juge. L. 14, § i3, derelig. (XI, 7).

(e) On a prétendu que cela n'était pas encore admis du temps de Gajus, à cause de la formule rigoureuse : Quantam adjudicari oporlet, judes Tilio adjudicato (IV, § 42). Cf. Heffter, Obscrv. in Gajum, comm. IV, Mais rien n'empêche que l'on ait dit aussi : Quidquid dare facere oportet ex. fide bona, cnndemnato. Déjà Julien désigne cette action comme une b. f. actio. L. 24 pr. comm. div. (X, 3). Les témoignages d'Llpien et de Paul (L. 4, § 2, L. 14 § I, eod.) ne prouveraient ricu à cet égard. — V actio finium regundoruni paraît avoir été omise à dessein, peut-être parce que dans l'ancien droit elle n'était point une actio ordinaire, mais un arhitrium tout spécial confié aux agrimensores, qui, d'ailleurs, auraient eu la même latitude que pour la l>. f. actio. Plusieurs auteurs expliquent l'omission en disant que \'actio finium regundorti/n résultait quasi ex malejlcio (Marczoll dans Lindc, X, p. 290); ce qui ne paraît pas exact. En effet, dans cette action comme dans les deux autres actions de partage, le juge devait prendre en considération la circonstance accidentelle du dolus ; mais jamais \edolus n'était la base fondamentale de l'action.

(y^ On a prétendu que ces deux cas de V actio prœscriptis verbis étaient seuls b.J'.. parce qu'ils sont seuls mentionnés ici; mais on ne saurait croire qu'aucun des autres cas, tels qu'ils sont exposés dans la I,. 5, priescriptis verbis (XIX, 5), ait été stricti juris. Cela serait en contradiction avec la généralité des termes dont se sert Ulpien dans la L. i, pr. de xslim. (XIX, 3) : Il quotiens enim de nomine contractus alicujus ambig'eretur, ... dandam scslimaloriam pr^scriptis verbis actionem : est enim negotium civile geslum, et

lieredilatis petitio (g). Le § 29 ajoute encore Vactio rei uxoriœ y remplacée maintenant ])ar une actio ex stipulntu , qui est aussi une b.f. actio.

Cicéron et Gajus ajoutent en outre Vactio fiduciœ { 70, qui se rattachait à la mancipation , et qui n'existait plus du temps de Justinien. — Les Instilutes auraient dii mentionner aussi les actions fondées sur V empMjteuticarius contractus, car on on a fait un contrat spécial , faute de savoir si l'on devait le considérer comme emf/o ou comme conductio , mais il n'en doit pas moins être honœ fidei-, de même que ces deux contrats. Peut-être n'a-t-il pas été nommé parce que, au temps où vivait l'empereur Zenon , qui l'introduisit (/), la distinction des h.f. actiones avait moins d'importance qu'autrefois; peut-être aussi s'est-on contenté de copier cette liste de contrats dans un ancien jurisconsulte.

Cette liste des b.f. actinnes n'a pas été dressée arbitrairement. Elle comprend tous ces rapports de droit pour lesquels dans la vie réelle on s'en rapporte à la loyauté et à la bonne foi, sans recourir à des formes rigoureuses. On entendait

rjuidem bona Jlde. Quare omnia et hic lociim liabent, qua; in bonae fidei juiticiis disimus. » Voici encore une circonslaoce doq moins décisive. L'action contre celui cui rem inspiciendam dedi se fonde sur le dolus et non sur la ciilpa, s'il ne retire aucun avantage du dépôt. L. 17, § 2, de proescriplis verbis (XIX, 5), L. 10, § i, L. 12, pr. comm, (XIII, 6). Or, cela est un des caractères distinctifs du b. f, contractas. L. io8, § i2, de leg;. r (XXX, un.) Dans l'esprit de la législation justinienne, ces deux, cas ne sont évidemment cites (jue comme cxera|ilcs. Pcut-ètiel'ancien jurisconsulte auquel ce texte ist emprunté, l'entendait-ildéjà aiusi; peut-être aussi ces deux cas étaient-ils les seuls auxquels s'appliquAt, de son temps, Vactio prœscriptis verbis. Certainement, il n'a pas voulu dire que cette action fût applicable dans les autres cas, mais comme siricti j'iiris actio; en mentionnant ces deux cas d'une d'une manière exclusive il déniait l'action civile pour tous les autres.

(g) Cf. Num. IX.

(Aj Cicoro, de Officiis, 111, i5, 17; ad Farailiares, VIT, la Gajus, IV, § 62. (l. Appendice XIV, num. V. — Aussi y avait-il une contraria fiduciœ actio, l'aulus, II, I J, § 7.

{/) L. I, C. doj. emphyl. (IV, 66).

ainsi que pour tous les autres rapports qui se présentent plus rarement, il fallait employer la forme de la stipulation , ou renoncer à la protection d'une action.

XIJI.

Touchant le rapport de ces deux espèces d'actions entre elles, on semble ordinairement se représenter les str. j. actiones comme des actions exceptionnelles ou privilégiées établies dans plusieurs cas pour assurer ;!u demandeur une protection plus efficace, comme le fait aujourd'hui la lettre de change. Celte opinion doit d'abord être rejetée, parce que dans cette espèce d'action, les avantages tt les désavantages du demandeur étaient très-mêlés (Num. II-IV)j ensuite elle est réfutée par la rédaction du texte cité des Institutes. En effet, il n'énonce pas les cas des str. j. actiones , mais ceux des h. J., et non comme ajjplication d'un principe général, mais sous la forme d'énumération. Cette méthode indique que les str. j. actiones constituent la règle, et les b.f. l'exception.

Et ce rapport de règles et d'exception est effectivement une réalité. Nous devons admettre comme base piimitive du droit des obligations un principe rigoureux qui n'admettait en général d'autres actions et d'autres actes juridiques que ceux désignés aujourd'hui comme str. j. actiones. Ils suffisaient à tous les besoins; car la stipulation était une forme si générale, qu'on pouvait l'adapier à toute espèce de contrat, vente, société, mandat, etc. Inexécution de ces actes juridiques était protégée par un judex prononçant au nom de l'Etal; hors de ces cas , on n'obtenait pas <\c Judex.

Mais, dans les relations journalières de la vie, on pouvait, pour un grand nombre d'affaires, s'en rapporter uniquement à la bonne foi et à la loyauté, sans employer la forme solennelle de la stipulation; la phipai t de ces contrats

484 A.PPENDICE XIll.

s'exccutaient comme aujourd'hui, sans que l'on eût recours à un juj^e. Mais si, dans certains cas, un débat s'élevait sur le mode d'exécution , ou si l'une des parties prétendait ne rien devoir, parce que la stipulation manquait, fallait-il refuser toute protection judiciaire? En accordant cette protection il était très-naturel d'avoir égard aux usages suivis par les gens honnêtes, et à la confiance réciproque qu'ils inspirent [hona fides, ut inter honos). Or, comme il s'agissait non d'une obligation rigoureuse d'après le droit civil, mais de l'observation des bonnes mœurs, dans l'application on crut convenable de se conformer à ce principe. Le préteur obligeait les parties à se choisir un juge, comme ou avait couttune de le faire sans son intervention {cirbiter), et il chargea celui-ci de vider le différend d'après les règles d'une impartiale équité, sans avoir égard aux presc-riptions rigoureuses du droit civil.

On pourrait donner à cette généalogie des idées et des rapports de droit une signification historique de la manière suivante. On pourrait dire que pendant longten)ps il n'y eut pas d'autres actions que les str.J. actiones, et que plus tard on admit les b.f. actiones pour les cas ou auparavant il n'existait pas d'action. Cette hypothèse diffère entièreu)enl de ce que je viens de dire ; car, dans une supposition , rien n'empêche que les str.j. et b.f. actiones n'aient eu une origine simultanée, qui remonterait à l'établissement de Vordo judiciorum, c'est-à-dire de la procédure par formules. Je m'abstiens d'exprimer ici aucune opinion sur cette question historique [a).

La rédaction suivante des formules atteste que les Romains envisagaient réellement la chose comme je viens de

(a) Cf. Apiieudicc XIV, niini. \LV1I, où celte question est Iraiicc avec détails.

ÀPPEJNDICE XIII. 485

l'exposer. Dans les actions rigoureuses [str.J. actiones), Viutentio était ainsi conçue :

Si paret Negidium centum (ou hominem) dare oportere.

Ou : quidquid Negidium dare facere oportet.

Cette dernière intentio s'appliquait aux actions libres, mais avec une addition :

Qnidquid Negidium dare facere oportet ex fide bona. Cette addition exprimait deux idées corrélatives d'abord : que \ oportere ne devait pas s'entendre de la rigueur du droit civil, mais des usages adoptés par les gens honnêtes ; ensuite , que pour apprécier l'obligation il fallait avoir égard à toutes les circonstances, avec une égale sollicitude pour chacune des parties.

L'addition ejT/ï'cfe Z'o/zrt était la plus ordinaire ; delà, cette classe entière d'actions est appelée honœ fidei actiones. Pour quelqnes actions, on employait d'autres expressions, mais ayant le même sens ; pour Xactio fiduciœ , par exemple : ut inter bonos bene agiter oportet ( « ) , ce qui équiva u t à ex fide bona'^ et en effet Cicéron et Gajus rangent cette action parmi les b.f. actiones [b).

De même, pour Vactio reiuxoriœ^ on avait coutume d'employer l'expression œquius meliiis (c); et cette action n'en était pas moins comptée parmi les b.f. actiones [d).

(a) Ciccro, de Off., III, i5, 17; ad Fam. VII, 12, Top., C. 17. Dans le premier de ces textes nous voyons eneorc ajouté à la forniule : et sine fraudatione.

(b) Cicero, de Of , 111, 17. Gajus, IV, § 62.

(c) Cicero, de Off., III, i5;Top., C. 17. — On trouve aussi des allusions littérales à cette rédaction dans le Digeste, L. 66, § 7, sol. matr. (XXIV, 3), L, 82, de solut. (XLVI, 3).

{d) § 29, J. de act. (IV, 6), L. 36, de pec. (XV, i). « In bonae fidei contractibus. . . ut est in actione de dote agilatum. . . hoc et in céleris h.J. judiciis areipienduro esse. « L. 21, sol. matr. (XXIV, 3) <€. . . si. . . de dote agerct. , . ut in ceteris b.f. judiciis. » Ces textes sont d'un temps où l'expression œquius melius était aussi en usage (note c).

J'observe nôiuimoins que cette dernièie expression ( œquius nteliui] ;i encore une signification particulière; elle désigne une liberté d'appréciation fondée moins sur la nature de l'action que sur les besoins spéciaux de certains ra[)ports de droit : liberté (|ui n'existe ordinairement pas , même [)our les b.f. actiones. Ainsi on ne faisait pas aux actions prétoriennes l'addition ex fidebona, la latitude de pouvoirs établie pour les b.f. actiones s'inipliquant alors de soi-même, et néanmoins on y insérait quelquefois les mots œquius melius, pour indltpier qu'elles exigeaient une latitude de pouvoirs encore plus grande. Le petit nombre d'actions ayant ce caractère exceptionnel s'appelaient in bonuin et œquuni conceptœ [e).

Pour embrasser complètement la nature des str. j. ef b.f. actiones, il faut encore indiquer les diverses gradations qui pouvaient exister entre ces actions.

Les pouvoirs conférés à Varbiter avaient dans toutes les b.f. actiones une extension à peu près égale (a). Mais la restriction des pouvoirs du judex dans les str. J. actiones est susceptible de divers degrés. D'après la formule : Si paret centum dare oportere , \e jude.v n'avait d'autre alternative que d'accorder loo ou de doimer gain de cause au défendeur. D'après la formule : Si paret fundum dare oportere, il pouvait, en outre, évaluer la chose en argent. Enfin la formule : Quidquid dare facere oportet lui donnait encore plus de latitude pour déterminer la somme à payer. On

(e) Cf. vol. Il, § 71, surtout notes f/ — A. — Les actiones in bonum et xquum conceptœ étaient celles où la tormulae conceptio renfermait les expressions bonutD xquum ou xquiiis melius.

(a) Excepté néanmoiat les actions peu nombreuses in bonum et xquum cooceptc, où l'arbitcT aMitt un pouvoir encore plus étendu ( num. XIV).

voit donc que les cas de cette dernière espèce avaient beaucoup d'analogie avec les b.f. actiones ; aussi la rédaction de leur intentio était presque semblable : elle ne différait que par l'addition ex fide hona,

Un point plus important, c'est que les actes juridiques destinés à eni^endrer exclusivement l'une ou l'autre es])èce d'actions pouvaient être modifiés de manière à donner des actions de l'espèce contraire. Ce changement s'opérait tantôt par la volonté des parties, tantôt par celle du préteur.

Les parties pouvaient rendre rigoureux un acte juridique libre de sa nature, en lui donnant la forme d'une stipulation ou de stipulations réciproques, et cela dès l'origine, ou plus tard , au moyen d'une novation. En effet, la stipulation était la forme de contrat la plus générale, la plus indéterminée; susceptible de s'appliquer à tous objets quelconques, elle imprimait à l'acte son caractère exclusif, lors même que cet acte aurait dû produire une autre action, soit rigoureuse, soit libre. Ainsi le prêt fait sous la forme d'une stipulation engendrait une simple verborum obligatio («). J'en dis autant de la société [b), de la vente, du contrat de

((t) [.. 126, § 2, de V. O. (XLV, i) «. . . quoliens pecuniam mutuam Jantes eandem slipulamur, non duœ obligationes nascuntiir, scd una verborum. » L. 6, § I, L. 7, de novat, (XLVI, 2).

(b) Si l'acte de société était d'abord fait par écrit, et si, ituraédiateiuent après, intervenait une stipulation dans le même but, l'obligation primiti\e consensu contracta, et par conséquent ùonœ fidei , se trouvait aussitôt absorbée au moyen de la novatioo. L. 71. pr. pro socio (XVII, 2). ><. . . si quidem pacto convento inter eos de societate facto ita stipulât! csscot : baec ita dari fieri spondes ? futurum fuisse, ut si novalionis causa id fecissent , pro socio agi non possil, sed tola res in slipulationcm translata videretur. » Si, au contraire, il n'y avait pas eu de yactum onvenliun de societate, et que les coudilions de la société eussent été arrêtées dès l'origine sous la forme d'une

louage, etc., revêtus de la même forme ; ici ,\Ah.f. acftb était absorbée par l'action rigoureuse résultant de la stipulation, et cela conformément à la volonté des parties, qui pouvaient avoir des motifs particuliers pour préférer l'action rigoureuse à l'action libre (c). La literarum obligatio servait spécialement à opérer cette transformation [d).

xvir.

Réciproquement, les parties pouvaient vouloir communiquer la nature d'une obligation et d'une action libre à la stipulation, sans laquelle, dans plusieurs cas , il ne pouvait y avoir d'obligation susceptible d'engendrer une action (Num VI). Cela s'effectuait par une clause spéciale insérée dans la stipulation même, de sorte que le débiteur s'engageait à faire une prestation conformément à la bona fides. Dans ce but, on pouvait cjMtainementempIoyerles v\\G\.i,bo/ia fide , mais aussi ceux de recte fide (a) ; le simple mot recte avait même cette efficacité [b). Mais le plus souvent on em-

dcmandc et d'une réponse, il n'y aurait qu'un seul contrat, la stipulation, et il n'y aurait pas de novation. Cela est formellcmenl exprimé pour le prêt dans les textes cites note a. — On trouve plusieurs exemples de donations et de contrats de vente avec la clause finale de la stipulation, dans Spangenberg TabuLe negotiorum, nuin. 22, 23, 26, 49, 5o, 52 a, 54, 55, 5;. — Il était aussi très-ordinaire de faire pour toutes les clauses de détail une nuda pactio, que précédait ou que suivait la formule confirmativc de la stipulation, L. 7, § 12, de pactis (11, 14 ), Paulus H, 22, § 2, L. 27, C. de pactis (11, 3). On aurait pu aussi énuniérer toutes ces conventions dans la demande, mais elle eut clé moins précise et moins claire.

(c) On a déjà vu (num. XI) quel'oa se servait de la stipulation même pour porter devant un juge privé des questions d'intérêt public.

(d) Voy. Appendice XIV, num. IX.

(a) L. 122, § I, de V. O. (XLV, i), « recte dari ficri fide. •• Cf. Unsbk», de actionum formulis, p. 3l.

(i) L. 73, de V. S. (L. 16). « Haec verba in stipulationc posita : eam recte rcsiitui fructus continent. Recte enim verbum proviri boni acbitrio est. » Plusieurs exemples de semblables stipulations avec le mol recte sont rassemblés dans Brissonius, Selectae ant, I, 9.

ployait la formule clrslgnée sous le nom de doli clausula, ainsi conçue : doluin abesse ahfuturumque [c].

Dans de semlables cas , l'action n'était pas par soi-même une t. y. actio; elle était portée non devant un arbiter, mais devant un y«f/é'jc. Seulement \e judex àe\A\l, d'après la lettre même de la stipulation , juger coumie l'aurait fait un arbiterAsin^ une b.f. actio. Cela s'appliquait non-seulement aux intérêts et aux fruits, mais encore aux exceptions non insérées dans \a formula {d).

Par là s'explicpient deux lois appartenant à des époques très-différentes, et où relativement à des actions résultant de stipulations fictives, on parle de bona fides , ce qui a embarrassé mal à propos les auteurs modernes. La première est la lex Galliae cisalpinae, qui, dans le cas où l'on refuse la danuii infecti repromissio ou satisdatio, accorde en ces termes des actions fondées sur des stipulations fictives :

C 20, vers. 26, 27. « quicquid eum Q. Licinium ex ea stipulatione Sejo dare facere oporteret ex fide bona. »

Ce que les lignes 35, 36 répètent pour la satisdatio. On peut s'étonner de lire ces mots ex fide bona dans Vintcr/tio d'une action fondée sur une stipulation ; ils eussent été inutiles si \ejudex eût eu sous les yeux une stipulation contenant on réalité cette clause; elle est ici insérée par pré-

(c) L. 38, § i3, 121, pr. L. 22, 53, 119, de V. O. (XLV, i), L. /,, § 16, ia f, de doli exe. (XLIV, 4), L. 3r, dereceplis (111, 8), L 3, C. eod. (II, 50). — Plusieurs exemples de celte formule se trouvent dans les documents de Spangenberg. Voy. num. XVI, b.

(d) CujaciusinL. 53, de V. O., opp., t. 1, p. 1198. Zimmern, Rechls gescbicbtc, vol. IIl, p. 184, 275. llushke, de nclionum fonoulis, p. 3i. Seulement, ce dernier fait une distinelion trop subtile en disant que l'objet

' se juge suivant la !>■/. et non l'obligation elle-même. A l'objet il rattache la mora, la ch/^«, les intérêts; à l'obligation, les exceptions non exprimées. Mais il est dit expressément que la doli clausula atteint aussi le stipulator qui dolofecit (cf. les deux derniers textes cités noie c). Or, tel est précisément le caractère de réciprocité attaché à la honafideSy qui oblige d'admettre les exceptions même non exprimées dans la formule.

490 APPENDICE Xlll.

caution, parce que les stipulations qui devaient motiver l'action étaientsimpleuient des stipulations fictives.

C'est ainsi que Justinien substitua à l'ancienne actio rei uxoriœ une actio ex stipulata reposant sur une stipulation fictive, uniquement afin que l'action put passer aux héritiers. Il lui donne la nature de l'ancienne action , comme b. f. actio; et ici il agit dans l'esprit de l'ancien droit, car il crée évidemment une stipulation fictive avec la doli clausula, précisément comme l'avait fait avant lui la lex Galliœ cisalpines. Seulement il s'éloigne de l'ancien droit en appelant b.f. actio la nouvelle action par lui introduite (e). Cette expression aurait eu de l'importance autrefois, car elle eût attribué la connaissance de l'affixire à un arhiter et non à un jiulex. Mais comme du temps de Justinien il n'y avait plus que des extraordinaria judicia, le résultat de l'action et le contenu du jugement étaient les seules choses dont on eût à s'occuper.

On pouvait encore arriver par une autre voie au résultat obtenu, en ajoutant la doli clausula à une stipulation. Il suffisait d'exprimer dans la stipuhition toutes les obligations qui seraient résultées d'im b. f. contractas. Quand , par exemple, un propriétaire stipulait de son fermier : quidquid te mihi dare facere oportet (/], au moyen de cette rédaction , le contenu de la stipulation embrassait toutes les conséquences qui seraient résultées de la locati actio.

((?) § 29, J. de act. (IV, G). « ex stipulatu aclio, quaî pro ca introducta osl. naturam bon» fidei judicii tantuin in cxactionc dotis nieruit ; ut bonœ fulei. sit. « Dans la loi originaire qui se trouve au Code, l'cxprcssioD est mieux choisie. L. un.,§ 2, C. de rci nx. act. (V, i3), « accommodetur ci natura rci uxoria;, et hnnoe fidéi henejîciuin. »

(./) F.. 89, de V. O. (XLV, i), L. i, § .;, qnar. rcr. actio (XLIV, 5) L. 27, de novat. (XLVl, 2).

APPENDICE XI II. 4qi

JNon-seulemeutIa volonté des parties changeait des actions libres en actions rigomeuses, mais souvent aussi le ])réteur opérait la même transformation. Cependant, lorqu'il en agissait ainsi de son propre mouvement , il se proposait moins de substituer la procédure rigoureuse à la procédure libi'e, que d'établir par contrat des peines déterminées , et la stipidation était la seule forme qu'il pût employer à cet effet (Num. XI).

iJactio constitutœ pecimiœ avait été introduite par le préteur, et dès \ov^ éiaiiinnarbitrium, mais afin de la rendre plus efficace , le préteur imposait au défendeur une stipulation, par laquelle celui-ci promettait, dans le cas où il succomberait, de payer à titre de peine au demandeur 5o pour loo de la somme réclamée [a).

Les interdits prohibitifs, tels que celui ud possidetis , étaient des actions prétoriennes^ mais toujours il s'y rattachait des peines résultant de stipulations forcées [b). La même règle s'appliquait aux interdits ayant pour objet une restitution ou une exhibition ; mais le demandeur pouvait aussi bien que le défendeur empêcher cette application, en requérant ime arbitraria formula (c).

Quand la propirété était l'objet du litige, le demandeur pouvait à son gré employer l'action rigoureuse /?e/- sponsionem, ou l'action libre de la petUoria formula (Num. IX). Ce choix facultatif paraît n'avoir eu d'autre but que la diffé-

(a) Gajus, IV, § 171.

(*)Gajus, IV, § 141.

(c) Gajusj IV, § 141, iG-i-iGS. Ici l'on parle presque toujours du défendeur, car c'était uae ciiose extraordinaire qu'il put échapper à la sponsio yvosoquée par le demandeur. Je n'ai pas besoin de dire que le demandeur pouvait dés l'origine choisir entre ces deu.\ njovens.

492 APPKNDJCE XIII.

reiice inc-me dont je viens de parler. Sans doute la sponsio avait pour objet une somme d'argent, mais seulement en apparence, car cette somme n'était pas réclamée; d'ailleurs, elle était si minime, qu'elle ne pouvait jamais être regardée oomme un but sérieux, (r/).

Réciproquement, le préteur donnait souvent à des actions rigoureuses le caractère d'actions libres, et nous avons lieu de croire qu'il eu était ainsi, toutes les fois que la stipulation forcée exigée par le préteur n'avait pas une peine pour objet (XVIII). Cette modification s'opérait de la môme n>anière que quand elle résultait de la volonté des parties (XVII). On insérait dans la stipulation forcée \a doli clausula , et dès lors la str. j. actio qui devait toujours être portée devant un judex, produisait les mêmes effets qu'une h. f. actio portée devant un arhiter.

Je vais énumérer ici les cas de stipulations forcées où nous savons avec certitude que la doli clausula était ajoutée à la stipulation.

La stipulation de la caution que l'usufruitier doit fournir comme garantie au propriétaire [a).

La caïuion ayant pour but d'arrêter les effets d'une o/>m.v Jiovi minci a to (b).

La stipulation relative au damnuin infeclum (r).

(rf)Gajus, IV, §93,94.

(a) L. 5. pr. usufr. qiiccnadni. cav. (VIT, 9).

(^) L. 21, § 2, de op. novi nunc. (XXXIX, i).

(p) Ici nous n'avons pas un témoignage aussi positif que pour les autres cas; niitis la latitude laissée au juge par la L, 28, L. t^o, pr. de darao. inf. (XXXIX, 2), ne nous permet pas de douter que la doU clausula n'y fût ordinairement insérée. Iluscbke, de .ictionum formulis, p. 3l. — Au reste, «■'était tantôt une sinii>lc rejiromissio, tantôt une satisdatio.

APPENDICE XIII. 4g3

Diverses cautions relatives aux legs (d).

La caution judicatum solvi (e), et celle ralam rem haheri (/").

Ensuite, et cela est plus important encore, pent-ôtro y avait-il de semblables stipulations avec doli clausula pour chaque litiscontestatio, tant que subsista Vordo judiciorum, et son abolition aurait seule fait effacer dans les sources du droit la mention de ces stipulations. C'est la seui^ explication naturelle de ce fait signalé plus haut (Num. III, </, e) que depuis la litiscontestatio toute strictijuris ohligatio produisait les mêmes effets que les honœ fidei contractas^ et admettait ainsi toutes les extensions dont l'objet était susceptible (omuis causa ).

Enfin, indépendannnent de toutes ces modifications , le préteur rapprochait les actions rigoureuses des actions Hbres en accordant daus chaque espèce une doli exceptio, toutes les fois que la demande en était suffisamment justifiée. En effet, c'était un privilège attaché aux h. f. actiones, que le juge pût de lui-même prendre en considération les exceptions existant dans la cause. Le préteur n'était pas obligé d'avoir égard à cette distinction (Num.V).

Si nous résumons les transitions opérées entre les deux classes d'actions (Num. XVI-XIX), nous voyons une tendance prononcée à donner aux actions rigoureuses une natui'e plus libre. De là nous pouvons conclure que le caractère spécial des stricti juris actiones n'était pas considéré comme une type de perfection, mais couime une règle

{d) L. I, pr. § 3, si cui plus (XXXV, 3), L. t, pr. iil k-at. (XXXVl, 'J) (on voit au §i3,poiJ. une suite de la nature de cette stipulation), (•) L. 17-19, judic. si)lvi (XLVI, 7), L. 45, de lier. pet. (V, 3). (y) L. 22, § 7,ratara rem. (XLVI, 8).

dérivant de l'ancien droit, et à laquelle on cherchait insensiblement àse soustraire. Et ici l'on suivit la même marche que pour d'autres institutions du droit romain. Le changement ne fut pas opéré brusquement par une décision législative. On recourut dans les cas particuliers à des adoucissements rattachés habilement à l'ancienne règle qu'ils transformaient, (le sorte que pendant longtemps la foime rigoureuse et l.i forme libre subsistèrent l'une à côté de l'autre , laissant un < liamp assez vaste à l'exercice des volontés individuelles.

LES CONDICTIONS.

;§§ ccxviii-ccxx.

.l'ai dit plus haut que l'expression condictio équivaut précisément à stricti jurix actto; ce qui nous explique pourquoi cette dernière expression se trouve si rarement dans les sources du droit (rt). Il résulte de la recherche entreprise dans l'Appendice précédent, que le mot condictio désigne l'action civile pei-sonnelle résultant d'un acte juridique, lorsque celte action a une nature rigoureuse, c'est-à-dire, qu'elle n'est point abandonnée à la libre apréciation du juge])ar l'addition ex fuie hona.Tih?, lors se trouvent exclues du domaine des condictious : toutes les honorariœ actiones,

(a) Appendice Mil, mira. 1.

APPENDICE XIV. /joS

toutes les actions in rem, toutes les actions fondées sur des délits, toutes les b f. artiones.

Je ne saurais citer dès à présent les témoignages directs qui établissent la synonymie de ces deux expressions techniques, car les textes de Gajus que Ion ])ourrait invoquer ont besoin, pour être entièrement compris, de diverses explications préliminaires. Jedirai seulementici qu'en réalité toutes les condictions connues sont^//"/crfy«m, etque parmi toutes les actions exclues du domaine des condictions aucune n'est jamais désignée comme condictio {fJ). On pourrait supposer que l'expression co«rffc?/o s'emploie indifféremment pour actio, et que, sous cette face du moins, son acception n'est pas bien déterminée. Mais au contraire, hors des limites que j'ai tracées, ce mot est évité soigneusement , et, ce qui est tout à fait décisif, dans plusieurs cas particuliers on discute s'il y a lieu d'exercer l'action ex empto ( notoire ment bonœ fidei) ou plutôt la cowrf/c^/o. Là-dessus on décide (pie les deux actions étant également fondées, le demandeur peut choisir celle qui lui convient le mieux (c). Cette discussion et cette décision impliiiuent un contraste bien marqué entre les deux espèces d'actions, et un contraste auquel se lattache un intérêt pratique, car si la distinction n'eût été (jue nominale, elle n'aurait guère pu donnner lieu à un débat sérieux.

{!>) Ici l'ou peut m'objectcr : i° que les délits douncnt lieu à la condictin /urliva, et quelquefois à la condictio ex L. Aquilia (L. 9, § r, de R. C. XII, r); mais on verra plus bas que ces actions résultent de quasi-contrats, et non pas de délits. 2° La L. 19, § 2, de prec. (XLIII, 26) « incerti condiclinne, id est pra-scriptis verbis, » car celte dernière action est honœ Jîdei ; mais d'après la leçon des manuscrits, on doit lire dans ce texte incerta ticlioite. Voy. le Traite, § 217, o.

(c) L. II, § 6, de act. cmti (XIX, i) «. . . qua actione agcndum est? utrura condicatur, <|uasi ob causaiu datus sit, cl causa finita sit : an vero, ex rmpto agcndum sit? Et .Iulianus diccrct, ex empto agi posse : certe etiam condici poterit, quia jam sine causa apud venditorcin est anulus. •>

Chose à peine croyable! el qui montre combien ce sujet est plein d'obscurilé ; desaiiteiiis célèbres ont affirmé précisément que tontes les condictionsétaient desb./". cictiones[d).

Je ne m'arrêterai point à réfuter cette assertion j mais je tâcherai que sa possibilité semble incompréhensible à quiconque lira cet Appendice jusqu'à la fin.

Quoique les condictions soient renfermées dans un espace rigoureusement circonscrit, elles n'en restent pas moins une espèce particulière du genre actiones, ce qui ressort de la variété des désignations suivantes :

Actio quœ vocatur condictio. pr. J. quib. mod. re(III, 14). Actio condictionis, L. i ,C. decond. ind.(lV , 5). L. 2 C. des cond. ob. causamdat. (IV, 6). Condictitia actio. h. 24 deR. C. (XII, I ). § I J. quib. m. re (III, 14). L. 7 de cond. causa data (XII, 4). L. 3C.de don. quaesubmod. (VIII, 55). Condictitia. § 24. J. deact. (IV, 6. ). L. 55 de don. int. vir. (XXIV , I ). L. i3, § 2 de jurej. (XII, 2).

Quelquefois même, dans des cas où la condiction n'est pas douteuse, on emploie simplement le mot actiosuns ajouter condictio (a). Néanmoins cela n'a lieu que dans des cas où la condiction est tellement certaine , qu'une désignation plus exacte paraît superflue; mais cette désignation ne manque jamais quand il s'agit d'une distinction à établir entre une condiction et une action d'une autre espèce [b).

Cependant la synonymie do. condictio et stricti j'iiris actio

{d) Gliick, vol. Mil, p. 8 et § 835. Celle erreur se raUaclic à une autre dont je parlerai plus bas, nuro. III, c.

(rt) Actio peeuniac crédita;. L. 70, de proc. (III, 3), L. 12, § 1, de dislr. (XX, 5). — Actio certa: créditée pecuiiix. Gajus, IV, § i3.

(t) C'est ainsi que judex désigne tantôt res])ècc, tantôt le genre ; l'espèce quand on l'oppose à aihiter, le genre quand ou l'applique à toute espèce de juges, ce (pii coin|)rcnd aussi \\iibitt:r.

APPENDICE XIV. ^qn

n'est vraie que pour la phraséologie adoptée depuis l'établissement de Yordo judiciorum ou de la procédure par formules. Du temps des anciennes legis actiones , cette expressions avait un sens plus restreint, car elle ne s'appliquait qu'à deux actions spéciales [c). On verra plus bas comment cette ancienne acception se rattache historiquement à l'acception plus moderne admise dans les sources du droit; mais cette dernière est l'objet exclusif de la présente recherche.

Maintenant la matière des coudictions nous présente deux questions importantes et difficiles à résoudre. Premièrement, quels sont les actes juridiques de nature à engendrer des condictions {stricti juris actiones) ; en d'autres termes : Quelles sont les conditions requises pour l'admissibilité des condictions.

Secondement, quelles sont les différentes espèces de condictions, et les effets spéciaux qui se rattachent à chacune de ces espèces.

Relativement à la première question, celles des conditions requises pour l'admissibilité des condictions, je rappellerai d'abord ce que j'en ai dit sommairement au sujet des b. f. actiones [a). Celle-ci sont longuement énummérées sans être ramenées iî aucun principe; et l'on ne dit absolument rien des deux cas auxtjuels s'appliquent les condictions. Si maintenant nous admettons que cette différence répond à une réalité, et n'est pas l'œuvre d'un caprice irréfléchi , nous devons en conclure que les cas auxquels s'appliquent les condictions dérivent d'un principe simple et général, que l'on suppose tacitement sans l'exprimer.

(c) Gajus, IV, § i8 — 20.

(li) Appendice XIII, nura. XI, XII.

498 A.PPENDICE XIV.

Des auteurs modernes ont posé un principe qui, au premier abord, semble se recommander comme applicable aux deux espèces d'action [b). Ils disent que tout acte juridique unilatéral est stricti juris, et que tout acte bilatéral est bonœ fidei. Mais si nous considérons l'intention et l'attente naturelle des parties , le prêt ne nous paraît pas plus unilatéral que le commodat ou le dépôt (c). Au commencement de ces trois actes juridiques , une des parties donne quelque chose; à la fin, l'autre partie doit rendre quelque chose; et elle peut être actionnée si elle ne le fait pas volontairement. Les parties ont de tout cela une idée très-claire. Sans doute le commodat et le dépôt peuvent donner lieu à une contraria actio; le prêt ne le peut pas {d). Mais les parties, à moins

{b) Ainsi, par eiemple, Gans, Obligationeurecht, p. i5 — 18, où néanmoins ce principe est combiné avec plusieurs autres.

(c) Ici l'ambiguïté des termes cache et trahit la confusion des idées. On peut, en effet, appliquer ces eiprcssions, 1° aux conséquences matérielles de l'acte, aut avantages que doit en retirer une des parties, ou l'une et l'autre partie. Sous ce point de vue, le commodat, sauf de rares exceptions, est à l'avantage exclusif du commodataire, le dépôt à l'avantage exclusif du déposant; la vente, le contrat de louage, de société, l'échange, sont à l'avantage des deux parties ; le prêt profite aux deux parties ou à une seule, selon qu'il est fait avec ou sans intérêts: or, tel ne peut être évidemment le caractère distioctif des b. f. contractas. 2° On peut appliquer ces expressions aux conséquences juridiques des actes, c'est-à-dire aux actions qu'ils engendrent, et voilà la seule chose dont il s'agit ici. — Quand on considère l'essence des actes juridiques, on en trouve une classespéciale ayant le caractère de l'échange, c'est-à-dire, que chacune des parties fait une prestation pour en recevoir une autre : la vente, par exemple. Mais les limites de cette classe d'actes ne concordent nullement avec celles des b. f. contractas.

(d) Il ne faudrait pas croire que la contraria actio soit de sa nature incompatible avec le prêt. Sans doute , il ne peut être ici question, comme pour le commodat ou le dépôt, des dépenses faites pour la conservation de la chose. Mais quand on fait un prêt d'argent, il peut se trouver dans la somme des pièces fausses ou dos pièces étrangères dont le change entraîne une perte. L'emprunteur n'est tenu que de restituer des pièces de même nature, et, dans le cas proposé, il ne saurait mieux faire que de rendre in specie les pièces fausses ou étrangères; alors il n'y a pas de contraria actio ; mais il pourrait

APPENDJCE XIV. 499

d'êtres jurisconsultes , ne pensent j^uère à ce résultat exceptionnel, qui dépend de circonstances accidentelles étrangères à l'acte lui-même ; aussi cette différence ne s'explique pas par l'intention ordinaire et vraisemblable des parties, mais par cette latitude d'appréciation établie pour les b. f. contractus, qui permet à Xarbiter de prendre en considération les exceptions non exprimées dans la formule. C'est en ce sens que les b. f. contractus sont bilatéraux. Si donc on cherchait dans cette circonstance la base et la délimitation des b.f. actiones , on pourrait aussi traduire cette pensée par la formule suivante : la libre appréciation d'un acte juridique (susceptible de devenir bilatéral accidentellement existe pour tous les actes où cette libre appréciation est admise.

On a encore essayé de ramener la distinction descondictions et des 6./! actiones à. un autre principe, mais beaucoup moins spécieux que le précédent. l.G^SiCÛons bonœ fidei sont, a-t-on dit, celles fondées sur l'équité naturelle [\e. jii.9 gentium)'^ les actions stricti jiiris sont celles établies par une prescription arbitraire du droit positif (e). Cette assertion ne supporte pas l'examen. Rien de plus conforme à l'équité naturelle que la restitution de l'argent prêté {f) , et néanmoins l'action résultant du prêt est certainement stricti juris. Le nudum pactum lui-même crée une obligation d'après le jus gentium (g-), et l'on ne comprend pas pourquoi elle serait entravée ou affaiblie par la forme de la stipulation; et

très-bien en avoir une pour la perte résultant du change. Sans doute, dans le cas de fraude, il aurait la doli actio y mais cette action, fondée sur un délit, n'est point intimement lice à l'acte juridique.

(e) Gluck, vol. XIII, p. 8.

{/) Gajus, III, § i32. On reconnaît aussi expressément que la condictio sine causa, etc., dérive du jus gentium. h. 9.5. de act. rer. amot. (XXV, 2).

(g-) L. 8.t, § I, de R. J. (L. 17), L. 5, § 2, de solut. (XLVI, 3, L. 7, §4, depaclis (II, 14).

5oO APPENDICE XIV.

néanmoins l'action résultant de la stipulation eststricii jun's. Si l'on appliquait rigoureusement cette doctrine, il ne resterait plus guère comme actions str.J. que celles ayant pour objet une peine pécuniaire; or, celles-ci ne sont jamais appelées stricti juris actiones ou condictiones .

Si nous considérons les cas auxquels s'appliquent incontestablement des condictions, ils nous apparaissent au premier abord comme très-variés; néanmoins, il se ramènent à un principe très-simple, dont la force organique s'est ainsi développée presque sans l'intervention du législateur. On ne trouve qu'un fort petit nombre d'additions, toutes positives, qui ne se rattachent pas à ce principe; puis elles sont si peu imporlantes et si clairement désignées dans les sources comme des exceptions, qu'elles confirment la vérité du principe, loin de la rendre douteuse.

Pour découvrir ce principe, je vais analyser un actejuridique, qui certainement engendre une condiction, je veux, dire le prêt, et je le prends comme point de départ de notre recherche. Si l'on critiquait ce point de vue comme exclusif et arbitraire , je répondrais que cette méthode est précisément celle adoptée par les sources du droit , car elles placent le prêt en tête de la matière des condictions.

Dans le Digeste, le premier titre du douzième livre est intitulé :De rébus creditis, si certum petatur, et de condictione {a). Cette inscription nous montre le lien intime qui unit les condictions en général au contrat de prêt en particulier. Le titre presque tout entier parle du prêt, et, sauf quelques

(«) Les variaulcs de celle rul)rique oiU |)cu d'importance, du moins pour la question qui nous occupe. Dans le Dig. velus cd. Jcnson s. a. et cd. Koberger, 1482, on lit : petatur cl An certi condiclionuc. Ed. Veu, HS^, petatur sans ccrti.

APPENDICE XIV. 5oi

exceptions, du prêt d'argent (è);on y trouve aussi mêlés quelques textes ayantpour objet la nature générale des coudictions. Ce titre sert d'introductions à la matière des condictions, qui occupe deux livres.

De même, au Code, le second titre du quatrième livre entame la matière des condictions* il a pour insci'iption : Si certum petatur, et le titre entier ne renferme que des constitutions relatives au prêt d'argent.

Ainsi, lorsque je considère le prêt comme base des coudictions, et que là je cherche à en découvrir l'essence , je suis précisément la marche tracée par les sources du droit romain.

Examinons ce qui se passe quand on fait un prêt d'argent. Le nom de pecunia crédita nous montre comme caractère spécial de ce contrat un plus haut degré de confiance; de là aussi le nom de creditor donné au préteur (a). Ce point de vue est tellement naturel qu'en français le nom de créancier a été adopté tant dans le langage ordinaire que dans celui des jurisconsultes. Aussi le titre cité du Digeste

(h) L. 9, L, 24, de reb. cred. (XII, 1).

{a) Dans l'origine creditor et creditum s'appliquaient au prêt d'argent ; i-nsuite on employa ces expressions, à défaut d'autres, pour rendre l'idée abstraite de prestation ; et ce dernier sens est devenu plus usuel. L. 10, de V. S. (L. 16). n. . . . Sed et si non sit miitiia pecunia^ sed contractus, creditores accipiuntur. » L. 11, eod. << Creditorum appellatione non hi tuntuni accipiuntur, qui pecuniam crediderunt ; sed omnes, quibus ex qualibet causa dcbctur. » L. n, pr. eod. Ces oppositions font très-bien ressortir le sens propre et originaire du mot, et elles nous montrent comment on a été amené par la nécessité à le prendre ordinairement dans une acception plus él,endue. — De même dans la L, 5, § 3, de O. et A. (XLIV, 7). Voy. plus bas, num. VU, b. — La même idée, mais exprimée différemment, se trouve dans la L. 50, de jud. (V, i). M Omncm obligationem pro coiitractu habcodam existiiDjndum est... tjuamvis non ex crediti causa deleatur. »

5o2 APPENDICE XIV.

commence d'une matière très-caractéristique par une recherche sur la signification du mot credere, et ce mot exprime notre confiance en autrui [b). Mais quel est le contenu proprement dit de cette confiance?

La confiance est en général la base de toutes les transactions sociales ; mais comme ici on y attache une importance toute particulière, il faut que cette confiance ait une nature exceptionelle , que les considérations suivantes vont mettre en évidence.

Celui qui remet à titre de dépôt, entre les mains d'un autre une somme d'argent dans une bourse cachetée se fie à la loyauté du dépositaire; mais, cette loyauté admise, le sort des biens de ce dernier peut lui être indifférent. En effet, lors même que le dépositaire serait réduit à la pauvreté , la bourse cachetée se retrouverait toujours , et serait sauvée par la revendication du propriétaire. Mais si la même somme est donnée à titre de prêt, il en est tout autrement, car si l'emprunteur loyal devient insolvable, la somme est perdue pour le préteur. Le danger auquel s'expose le préteur, indépendamment delà loyauté de l'emprunteur, vient de ce que le prêteur aliène la propriété de l'argent, et renonce ainsi à être protégé par la revendication.

Les applications suivantes nous prouvent que ce changement est en réalité le motif et la condition de la condictio. Ainsi, quand celui qui reçoit de largent n'en acquiert pas la propriété, il n'y a point de condictio [c). Si, d'après la volonté du donateur, la transmission de la propriété ne

{b) L. I, de reb. cred. (XH, i). « ... credeodi generalis appellalio est... nam cuicumque rei adscDliamur, aliénant Jidein secuti, mox recepturi quid ex lioc coDtracta credere dicimur. »

(c)L. 2, § 2, de R.C. (XII, i). — A cela se rattache aussi l'expression icjr alienum. L. ai3. § X, de V. S. (L. i6). X^ alicnuiu est, quod nos aliis debemus; c est-à-dirc l'argent tiré du patrimoine d'un autre pour devenir notre propriété, et qui doit retourner à ce patrimoine.

APPENDICE XIV. 5o3

s'opère pas au moment de la tradition , mais à une époque postérieure, la condictio ne prend naissance qu'à cette dernière époque [d]. Si l'acquisition de la propriété, manquant dans l'origine , résulte plus tard de la consommation de l'argent, la co«c?/c^/o prend aussitôt naissance (e) . Ainsi, partout la condictio nous apparaît couime suppléant à la perle de la revendication [f) , et cette exclusion récipi-oque se montre encore dans d'autres rapports de droit que le prêt [g ).

Les expressions de la formula viennent confirmer cet enchaînement des idées. Dans le prêt , Vintentio a pour objet un dure oportere, c'est— à-dire la transmission de la propriété; mais tant que, par un motif quelconque, le donateur n'a pas perdu la propriété, il est impossible de la lui attribuer : dans cette position , il ne peut réclamer un dare oportere, c'est -à-dire avoir une condiction {h'). C'est le même motif qui rendait impossibla la stipulation avec la formule dare mihi spondes ? lorsque le créancier avait déjà la propriété de la chose promise ( /).

(rf)L. 8. L. 9, §9, deR. C. (XII, i).

[e) L. i3, pr. § i, défi. C. (XII, i), L. 29, de cond. ind. (XII, 6), § 2, J, quib. alien. (II, 8),

{/) L, 11, §2, de R. C. (XII, i), L. 29, de cond. iod. (XII, 6), § 2, J. quib. alicD. (II, 8).

(g') L. 22, § 2, depign. act. (XIII, 7), L. i5, de cond. causa data (XII, 4), L. 3, C. de cond. ex lege (IV, 9), L. 5, § 18. de don. int. vir. (XXIV, i).

(h) Gajus, lY, § 4, § 14, J. de act. (IV, 6). Dans les Institutes de Justinien cette remarque est sans doute déplacée, car elle n'a de sens que pour la jormidarum conceptio depuis longtemps abolie. — Je parlerai plus bas de l'exception relative à la condictio Jïirtiva.

(»■) Gajus, III, § 99, § 2, J. de innt. stip, (III, 19), L. i, § 10, de O et A. (XLIV, 7), L. 82, pr. de V. O. (XLV, i). En effet, d'après la phraséologie rigoureuse du droit, notamment dans les stipulations et dans Vintentio-ù'\iat action, l'expression rem dare désigne la transmission immédiate de la propriété romaine; or, cette transmission est impossible si la chose appartient déjà à celui qui stipule. L. 75, § 10, de V. S. (L. 16), L. 167, pr. de R. J. (L. 17).

5o4 APPENDICE XIV.

Jusqu'ici, pour plus de clarté, je n'ai parlé que ilu prêt d'argent; mais tout ce que j'ai dit s'applique au prêt d'autres choses fongibles, telles que le blé, le vin, l'huile, etc. Ces cas sont plus rares et offrent moins d'intérêt pratique ; aussi sont-ils moins souvent mentionnés dans les sources. En effet, le besoin qui, dans la vie réelle, pourrait motiver ces emprunts, est souvent mieux satisfait par un achat, que facilite un prêt d'argent, que par un emprunt en nature. ISéanmoins, il y avait en droit romain une règle particulière pour les cas de cette espèce, comme je l'expliquerai plus bas.

Je dois dès à présent prévenir une objection que l'on pourrait me faire. ï^a/îducia a cela de commun avec le prêt, que la propriété est coDÛée a un autre qui doit la restituer (/■). D'après ma doctiine, la fiducra devrait engendrer une condiction , et cependant elle donne lieu à une bonœ fidei actio (Appendice XIII, num. XII}. Voici la réponse à cette objection. La fiducia engendre deux actions entre lesquelles peut choisir le demandeur, une condiction, d'après les principes posés ici; une b. f. actio, qui en même temps était arbitraria, et offrait au demandeur le seul moyen d'obtenir la restitution en nature (§ 221}, restitution à laquelle il avait un droit incontestable, s'il la préférait. Ce

De même aussi usuinfructum on servitutem dare désigne l'établissemeDt complet de l'usufruit ou delà servitude au moven d'une injure cessio. I,. 19, de S. P. R. (yill,3). L. 126, § r, L. i36, § i, de V. O. (XLV, i), L. 3, [ir. de O. et A. (XLIV, 7). Icdépcndainment de cette signification technique, ce mot en a aussi une autre plus vulgaire (juris verba et factum dans L. 38, ^ 6, de V. O. XLV, i), et alors dare désigne toute espèce de transmission. C'est ainsi que l'on trouve opéras dare même dans les stipulations. (Marezoll, dans Linde's Zcitsclirilt, X, aSo). D'après cette acception plus large, dare iisum/iuctiim pourrait dans un testament s'appliquer à un immeuble des provinces, quoique l'héritier fut seulement tenu de délivrer la chose. L. 3. pr. de usuf. (VII, i).

(A) Gajus, 11, § 59, 60.

APPENDICE XIV. 5o5

cas est semblable à celui de la ferame qui réclame une dot constituée par elle-même; elle peut choisir entre une condiction (/) et Vactio rei uxorice qui est bonce fidei »

Au prêt, se rattachent immédiatement les cas où une chose ayant été confiée à un autre, sans transmission de la propriété, celui-ci de sa seule autorité détruit la propriété pour s'enrichir. Cet acte déloyal engendre une condiction aussi bien que le haut degré de confiance témoigné par le prêt; en effet, il serait contre nature que la mauvaise foi plaçât le débiteur dans une meilleure position que la confiance du créancier.

Cette règle est complètement développée à l'occasion du dépôt dont j'ai parlé plus haut (num. V). Celui qui confie une chose à titre de dépôt a la revendication, qui rend la condiction inutile et impossible. Mais quand le dépositaire dépense l'argent, consomme ou vend les choses fongibles qui lui étaient confiées, il détruit la revendication du propriétaire et celle-ci est remplacée par la condiction {a).

(l) L. 67, de j. dot. (XXIII, 3). De même tout étranger qui donne une dot a la condiclion, s'il a eu soin d'esclurc par un pactum la présomption de donation eu faveur de la femme. L. 43, § i, eod., L. 10. C. de pactis (II, 3), L. I, C. de pactis cout. (V, 14).

(a) L. i3, § I, depo. (XVI, 3). « Compelit etiam condictio depositse rei noraine, sed non antequam quid dolo admissum sit : non enim qucmquara hoc ipso, quod depositum accipiat, conàxcùovtohW^inj'verum quoddoluin malum admiserit. » Le dolus tst'xn l'acte par lequel le dépositaire rend la revendication impossible et s'enrichit lui-même : on le cite comme exemple, parce qu'un serablahle changement a rarement lieu sans fraude ; néanmoins la fraude n'existe pas toujours. Si un banquier reçoit à titre de dépôt une bourse cachetée, et que cette bourse soit ouverte par mégarde et l'agent versé dans sa caisse, le déposant a certainement une condictio, mais il n'y a point là de dolus. Ainsi donc on a eu tort de prétendre que cette cmdictio est toujoursyûrtiVa. — De même dans la L. 33, eod. il s'agit d'une revendication et non d'une condic-

5o6 APPENDICE XIV.

Le même principe est appliqué à d'autres cas semblables, mais en termes moins précis, et qui sans doute doivent être complétés par les prescriptions relatives au dépôt. Ainsi l'on dit que le commodat elle gage renferment un cre<ie/'e (è); cela signifie que ces contrats engendrent aussi une condiclion, mais seulement après que la chose formant l'objet du contrat a été détruite; car sans cela la revendication originaire subsisterait et exclurait la condiction.

Ainsi encore, une condiction peut prendre naissance à l'occasion d'un mandat, d'une société, et d'antres contrats semblables, comme aussi à l'occasion d'une tutelle (c) ; mais alors il faut toujours supposer que l'argent ou les marchandises confiées par suite de ces différents actes juridiques ont cessé d'être la propriété du créancier, d'une manière abusive et contre sa volonté {d).

tion, parce que la chose existe encore. — L. 24» § 2, de reb. auct; jud. (XLII, 5). « aliudestenim credere, aliud deponere. «C'est-à-dire, le deponere n'est pas en soi un credere, et dès lors la base d'une condiction ; mais il peut le devenir, comme l'exprime notre texte, par une convention spéciale des parties, ou bien encore par la fraude du dépositaire. — Ce contraste entre le credere et le deponere est reproduit dans la L. 4, de R. C. (Xll, i).

{b) E. I, de R. C. (XII, i). «... ideo sub hoc titulo Prcetor et de commodato, et de pignore edixit. » L. 4, § i, eod. « Res pignori data, pecunia soluta concidi potest... » C'est-à-dire si ta condition générale de la condiction existe ; de sorte qu'il faut compléter ce texte par celui relatif au dépôt. (Note a.) Cf. nnm. XX, c.

(c) L. 28, § 4, de jurcjur. (Xll, 2). ■< .... forte si aclionem mandali, negotiorum gestorum , societatis, ceterasque si miles , jusjurandum exactum sit, deinde ex iisdein causis certum condicatur : quia pcr alteram actionem altéra quoque cousumitur. » La possibilité de la condictio est reconnue, pour le mandat, dans la L. 5, de exe. rci jud. (XLIV, 2) ; pourl'acao depositi, cornmodati, tutelœ dans la L. 5, de tutelse (XXVII, 3); pour Vacth mandati, neg. gestorum, tutelœ et b. f. actiones semblables dans les L. 45, 46, 47 , pr. pro socio (XVII, 2) , pour Vactio locati da ns les L. 34, § 2, de O. et A. (XLIV, 7), L. 46, pro socio (XVII, a).

Id) Quand donc un mandataire ou un associé nous caïuîe un dommage par sa négligence ou par sa légèreté, nous n'avons pas contre lui de condictio, mais seulement l'aotion résultant du contrat.

APPENDICE XIV. 5o7

J'en dis autant de la negiotorum gestio ( note c. ). Ce cas se distingue des précédents, en ce que l'ancien propriétaire n'avait rien confié, pas même la possession, et que le gérant s'est attribué de son chef la possession et la propriété par lui détruite. Le motif de la condiction est le même que pour les cas énumérés précédemment.

On croit ordinairement qu'ici le demandeur peut choisir entre plusieurs actions conduisant au même but. Celte manière d'envisager la chose n'est pas exacte. Sans doute le résultat matéiiel des deux actions est quelquefois identique; mais souvent aussi la condiction ne porte que sur une petite partie de ce que l'on peut réclamer en vertu de la b. f. actio, et dans tous les cas, la base des deux obligations est entièrement différente ( Cf. § aSa).

Un développement ultérieur de notre principe existe dans les cas nombreux où un propriétaire transmet à un autre sa propriété, «o« en vue de lui confier quelque chose, mais par un motif erroné dès l'origine ou qui le devient plus tard. Les principaux cas de cette espèce peuvent être compris sous le nom général do datuin obcausam, en supposant la causa comme fausse et non fondée [a). Tels sont les cas de \diCondictioindebiti, ob causam datorum^ sine causa, ob injustarn causam.

Dans tous ces cas, l'erreur remplace la confiance qui forme la base du prêt ; voilà pourquoi on lui applique le principe de creditum, et la condictio qui en est la conséquence. Cette relation intime n'est point imaginée ici dans l'intérêt de la doctrine que j'établis sur la nature des condictions; plusieurs

{ci) Telle est effectivement la règle; ; mais la condictio ob turpein causant présente une anomalie, car l'erreur sur la causa est tantôt insuffisante, tantôt nécessaire pour motiver la condictio^ suivant que la turpitudo peut ou ne peut pat (itre reprochée au donateur.

5o8 APPENDICE XIV.

textes des sources le reconnaissent expressément au sujet de Vindebitam, celui de tous les cas mentionnés ci-dessus qui se rencontre le plus souvent [b).

Cette classe importante de cas auxquels s'applique la condiction est elle-même devenue la base d'un développement tout nouveau. En effet, cette transmission opérée par erreur d'une partie de notre patrimoine dans le patrimoine d'un autre, peut se concevoir non-seulement pour la propriété^ mais aussi pour toute espèce de droit des biens. Cela ressort avec évidence des exemples suivants empruntés à la condictio indebiti, et qui sont également applicables à toutes les autres condictions énumérées plus haut. Ainsi, on conçoit qu'une obligation, supposée par erreur, détermine la constitution d'un usufruit ou d'une servitude prédiale, ou la renonciation à ces mêmes droits^ et alors la coudiction peut être employée pour rétablir les choses dans l'état primitif. Il en est de même lorsque l'on contracte une dette, ouque l'on transporte une créance, ou que l'on fait remise d'une dette, parce que l'on se croit directement obligé à ces actes, ou que l'on pense éteindre une dette, laquelle n'existe pas (c). Même un travail exécuté parce que l'on croit faussement y être tenu, peut motiver la condiction, si ce travail a une valeur vénale appréciable et peut ainsi se ramener aune somme d'argent, qui fait alors l'objet de la réclamation [d).

(b) L. 5, § 3, de O, et A. (XLIV, 7). « Is quoque qui non debilum accipit per errorera solventis, obligatur quideni ex iiiutiii datione, et etidem actione tenetur, qua debitores creditoribus... » De même Gajus, III, § 91, § I, J. quib. modis re (III, 14, § 6, J. de oblijç. quasi es contr. (III, 27). Tous ces textes sont empruntés à Gajus,

(c) L. 4, § 10, (le cond. causa data (XII, 4), L, i pr. § i, 2, de cond. sine causa (XII, 7), L. 5, § i, de act. cmti (XIX, i).

{d) L. 26, § 12, de cond. indeb. (XU, 6).

La condiction peut encore s'exercer quand un de nos biens est devenu, sans notre consentement, la propriété d'unautre, soit par le fait de celui-ci, soit par une circonstance accidentelle. Voici les cas de cette espèce :

J'ai la revendication contre le possesseur de ma chose; mais dès qu'il cesse de la posséder, en principe, je n'ai aucune action. Si, néanmoins, il a vendu la chose acquise ainsigratuiteraent et s'est enrichi par cette vente, que pi us tard la chose ait péri, et qu'ainsi je n'aie plus de revendication contre le tiers détenteur, j'ai contre le vendeur une condiction en restitution de la somme dont il s'est enrichi («). Il en est de même si l'enrichissement résulte, non de la vente, mais de la consommation de ma chose : si, par exemple, un possesseur de mauvaise foi consomme les fruits d'un de mes domaines [b).

La condictio sine causa applicable en pareilles circonstances embrasse donc différentes espèces de cas : ceux résultant de la volonté libre du demandeur actuel, c'est-à-dire

(a) L. 23, de R. C. (XII, i).

{b) L. 4. §2, fin. reg. (X, i), L. 22, § 2, de pign. act. (XllI, 7), L. i8 de exccpt. (XLIV, i), L. 55, in f. de cond. ind. (XII, 6), L. 4, § i, de rcb. cred. (XII, i), L. 3, C. de cond. es lege (IV, 9). — De même si ma pourpre a servi à teindre l'éloffc d'un autre et n'existe plus séparément, j'ai contre le voleur une condictio Jïirtiva, contre le possesseur de bonne foi enrichi à mes dépens une co«(£jWw {sine causa), § 26, J. de rer. div. (II, i), Gajus, II, § 79. ( On ne comprend pas comment Tliéopliile donne aussi la condictio furtiva contre le possesseur de bonne foi. Les mots : a quibusdain aliis posscssoribus s'expliquent par les principes établis dans ce numéro du texte : quidam sont précisément ceux enrichis sine causa.) — L. 4, § 2, de R. C. (XII, i). « Ea quae vi fluminunj importata sunt, condici possunt. 'w Cela s'entend des choses qui ne peuvent plus être revendiquées comme existant séparément, mais qui enrichissent le propriétaire du sol.

5rO APPENDICE XIV.

d'un datum [ num. VII ), et ceux amenés par des circonstances accidentelles, ou parle fait du défendeur (c).

Si, maintenant, nous embrassons d'un coup d'œil tous les cas de condictions énumérés jusqu'ici, nous y voyons le principe se développer progressivement de la manière suivante. Le cas primitif de la condictiou est celui où un propriétaire, en confiant sa chose à une autre, augmente Içs biens de celui-ci ( num. Y ). — Vient ensuite le cas où celui auquel la possession a été confiée augmente ses biens en s'attribuant de son chef la propriété ( num. VI). — Puis vient le cas où l'extension des biens s'opère avec le consentement de l'ancien propriétaire, consentement toutefois déterminé non par la confiance, mais par l'erreur, et alors l'erreur a tous les effets de la confiance (num. VII). — Enfinles mêmes effets se produisent lorsque quelqu'un s'enrichit aux dépens d'un autre sans motifs et par une circonstance accidentelle (num. VIII) {d).

Tous ces cas ont donc pour caractère commun l'extension d'un patrimoine par la dimunilion d'un autre, et cela sans cause ou par suite d'une cause qui a cessé d'exister. La plupart, et les plus importants, ayant pour base un acte libre du propriétaire primitif, et les autres cas se rattachant à

(c) C'est ce qu'indique la L. i, § 3, de cond. sine causa (XII, 7). « Constat id demum posse condici alicui, quod vel non ex justa causa ad euni perve- /ij7, vel redit ad non justamcausam. » L'expression est tellement générale qu'on ne voit pas si le pervenire s'est opéré avec ou sans le consentement du propriétaire originaire. Il en est de même dans la L. 6, de cond. ob turpem (XII, 5), et dans la L. 25, in f. de act. rer. amot. (XXV, 2).

(d) Ici nous voyons un développement régulier des priucipes. Après la condictiou résultant de la propriété confiée (uum. V), vient la condiction résultant du dépôt, quand le dépositaire s'attribue la propriété de la chose par sa volonté seule (num. VI). De mcrac après la condiclio sine causa résultant d'une donation faite par erreur (num. VII), vient la condiction sine causa fondée sur ce qu'un individu s'enrichit par sa seule volonté aux dépens d'un autre, sans donation antérieure (num. Y III).

APPENDICE XIV. 5l I

ceux-ci par une affinité intime, on peut dire que les condictions reposent sur un datum. On peut dire aussi qu'elles reposent sur le fait qu'un autre s'enrichit sans motifs à nos dépens, pourvu que l'on renferme l'idée d'enrichissement dans les limites de ce rapport spécial. Ainsi il faut que la causa qui transmet un bien d'un patrimoine dans un autre cesse d'exister ou n'ait jamais existé ; c'est ce qui arrive pour le prêt réclamé, ou pour un indehitiim payé par erreur. Dans le cas, au contraire, d'une vente faite à bon marché, l'acheteur s'enrichit aux dépens du vendeur ; mais il n'y a rien de défectueux dans la causa, car l'erreur porte, non sur la causa, c'est-à-dire le motif juridique du contrat, mais sur l'appréciation de la valeur vénale, qui est en dehors du domaine du droit. Cela est plus évident encore dans la donation, qui toujours enrichit le donataire, et qui, d'ailleurs, peut être déterminée par un caprice ou par des motifs erronés, d'où l'on pourrait vouloir induire im datum sine causa (un enrichissement sans motifs. ) Mais ici le seul élément juridique est l'intention de donner, la donationis causa, et cette intention n'est nullement défectueuse, malgré l'erreur touchant les motifs du donateur, car ces motifs n'ont aucun point de contact avec le domaine du droit.

D'un autre côté, il faut que la chose qui enrichit le défendeur ait réellement fait partie des biens decelui qui invoque la condiction (e).

Un autre cas auquel la eondictio s'applique incontestablement est l'ancienne literarum obligatio ou expensilatio. En effet, lorsque Justinien substitue, d'une manière assez impropre, la nouvelle lUeratum obligatio à l'ancienne, et qu'il

(e) L. 55, de cood. ind, (XII, G), oii cetlc oi)i)osition est très-bien marquée, surtout à la fin du texte.

5l2 APPENDICE XIV.

lui donne pour effet \a. condictio, il veut évidemment placer les deux institutions sur la même ligne, et justifier ainsi le rang qu'il assigne; à la nouvelle (a). — Cicéron également assimile Vexpensilatio au prêt d'argent et à la stipulation, quand il dit que ces trois actes juridiques peuvent seuls en- ^endrev une certi petitio, et telle est précisément l'action désignée dans les sources du droit sous le nom de certi condictio[b). — Dans un autre endroit, Ciceron raconte l'histoire d'un contrat de vente oùle vendeur avait trompe l'acheteur. Aucun moyen de venir en aide à l'acheteur, dit Cicéron, parce qu'alors Aquilius n'avait pas encore introduit la doli exceptio. On ne comprend pas pourquoi l'acheteur n'ttait pas protégé par l'ac/Zo e/«ri (s'il était demandeur) ou venditi (s'il était défendeur ), puisque cette action est bonœ fidei. Mais Cicéron , après avoir raconté la vente elle-mé me, ajoute. « TSomina facit, negolium conlicit. » Ainsidonc on n'exerçait ])as contre l'acheteur \actio venditi^ mais la condictio résultant de Vexpensilatio, et la condiction était stricte juris [ù'.) — Enfin nous trouvons au Digeste une trace certaine de cette efficacité de l'anciennne institution [c).

Au premier abord, ce cas ne paraît pas se rattacher au prêt, que j'ai représenté plus haut comme base des condictions. En effet , le créancier donne à l'emprunteur la propriété d'une sounne d'argent, afin de recevoir plus tard la même somme ; l'expensilatio, au contraire, ne transfère au-

(a) Pr. J. de lit. obiig. (III, 21). « Sic fit, ut hodie... scriptura oblige-

tur, et ex ea nascitur condictio... «

(b) Appendice XllI, num. XI, a.

(i')Cicero de Officiis, III, 14. — Cf. Appendice XIII. num. XVI.

(c) De ann. leg. (XXXIII, i). « Cura in annos siagulos quid legatutn sit... sicuti ex stipulatione y aut nomine facto petalur. » Or il est certain que les stipulations et les legs donnaient lieu à des condiclions. Au reste, la mention des anciens nomina n'est qu'une inadvertance des compilateurs. Cf. num. \, //, le passage que je cite de la L. 3, § 3, de Se. Mac. (XIV, 6).

APPENDICE XIV. 5l3

ciine propriété qui plus tard puisse être rendue; la prestation future est une chose entièrement nouvelle, dont la nécessité résulte uniquenaent delà volonté des parties exprimée dans une certaine forme.

Et néanmoins le lien intime Tie saurait être méconnu.

Gajus décritV expens/'latio, comme la forme servant à constituer une espèce particulière d'obligations. Ainsi, lorsque sur mon registre domestique contenant toutes mes affaires d'argent je porte xxnexpensum, c'est-à-dire une somme d'argent payée à un autre, cette somme a été prêtée réellement ou elle ne l'a pas été [cl). Dans le premier cas, l'inscription sur mon registre n'a aucun effet spécial, car, indépendamment de toute inscription, le prêt aurait engendré la même obligation (e). Dans le second cas, il en est tout autrement, car la seule inscription engendre une obligation indépendante, c'est à-dire une condictio, semblable à celle qui résulte d'un prêt ou d'une stipulation (/). Cela se faisait dans un double but. D'abord, afin de donner cette nature rigoureuse à une dette résultant d'un achat, d'une location, d'une société, etc., en d'autres termes pour transformer la b. f. actio en une condictio [g). Ensuite, afin de transporter une dette d'un débiteur à un autre; et pour cela on porte comme payée au nouveau débiteur, mais avec son consentement , une somme qu'il n'a pas reçue [h).

(d) Sur les anciens registres domestiques (codiccs expcnsi, accepti), voy. surtout Cicero, [iro Koscio com. C. 2, 3, 5; in Verrem, I, 23, 86; pro Ciuentio, C. 14, 3o. Ce sujet est traite avec détails dans Savigny, Literalcontrat, Meraoiren dcr Berliricr Académie (1816).

(e) Gajns, 111, § i3i.

(/) Gajus, III, § 128.

(g') Gajus, III, § 129. n A rc in pcrsonatn transcriptio fit, quod modo ex emptionis causa, aut conductionis, aut socictatis mihi debeas, id expensum tlhi tulero. »

(/i) Gajus, III, § i3o. « A persona in personam transcriptio fit, veluti si id, quod milii Titius débet, tihi id expensum tulero, id est si Tilius te Jelegaverit mibi. »

5l4 APPENDICE XIV.

Maintenant, qu'y a-t-il d'essentiel dans cesactesqui nous apparaissent d'abord comme de vaines formalités? Si la somme que j'inscris comme payée l'eût été réellement, non pour en faire donation ou pour transporter une dette, mais afin de me faire rendre plus tard une pareille somme, cet acte eût été sans contredit un prêt d'argent. Or, la somme n'étant pas payée, mais inscrite comme payée , l'inscription a évidemment pour but :

D'imprimer à un rapport de droit , par la seule volonté des parties, le caractère d'un prêt d'argent. Maintenant, comme l'effet spécial ùeVexpenxilado est une conrlictio , et que l'emploi de cette forme artificielle n'a pas d'autre intérêt, par là setrouvepleinementcoufirmée l'assertion énoncéeplns haut que le prêt doit être considéré comme la base véritable et connue la condition de l'applicalion des condictions.

Ainsi donc, on ne saurait mieux définir Vexpensilatio qu'en l'appelant un prêt d'argent fictif. iSexpensilatio n'existe plus en droit Justinien; et quand cet empereur lui substitue une nouvelle Uterarum obligatio (qui, en réalité, est le titre ordinaire de créance après la prescription de Vexceptio non nuweratœ pecuniœ), et en fait résulter unecondiction (note o^, ce n'est pas là une institution nouvelle qui étende le domaine des condictions. Car, dans tous les cas de cette espèce, la condiclion existe dès l'origine (le plus souvent comme résultat d'un prêt), et l'innovation introduite par la prescription ci-dessus mentionnée porte, non sur la nature même des rapports de droit, mais sur la preuve du fait litigieux. Ainsi, on ne doit pas croire que cette prescription substitue à l'ancienne condiction résultant du prêt une condiction nouvelle résultant de l'acte écrit; ce serait là un point de vue forcé et stérile, et rien ne justifie une inlorpréiation aussi littérale des expressions enijdoyces par Justinien.

APPEiSDICE XIY. 5l5

La stipulation, c'est-à-dire le contrat formé par l'accord d'une question et d'une réponse orale, était plus importante encore, puisque les Romains n'avaient pas d'autre forme générale pour rendre une convention quelconque susceptible d'être portée devant les tribunaux (Appendice XIII, num. XI). Maintenant il n'est pas douteux que toute stipulation entraînait une condiction [a). Cela semble contredire le principe fondamental par moi posé sur la nature des condictions, caria condiction a pour objet une prestation nouvelle-, non une restitution, et dès lors paraît n'avoir , avec le prét^ aucune analogie.

Cependant l'analogie est la même que pour \alileraruinobligatio. En effet, si celle-ci est l'engagement volontaire écrit de se soumettre à toutes les conséquences résultant de la nature du prêt, la stipulation est un engagement volontaire oral du même genre. Ces deux actes servent à produire artificiellement, quand on le veut, les effets naturels du prêt, et tous deux peuvent se définir comme un prêtfictif. Voicila preuve de cette assertion.

Paul dit dans la L. 2, § J. de C R. (XII, i) :

Verbis quoque crediniiis , quodam actu ad obligationein comparandam interposito, veluti stipulatione [b].

Cette remarque se trouve à la fin d'une série de considérations (L. I, 2, eod.j sur l'essence du credere , comme base

(a) L. 3, § 3, I,. 24, de R. C. (Xll, i), pr. J. de V. O. (111, i5). — Je réfuterai |)lus bas l'objection que l'on pounait tirer du nom de Vactio ex stipiilatu.

{h) Voici une explication de ce texte proposée récemment, mais beaucoup trop forcée pour que l'on puisse l'admettre. On dit que le credere n'est pas ici l'acte du stipulalor, mais bien du promissor, et que celui-ci se rendant débiteur par laslipulation, distrait ce iiomen de ses biens et le confie à l'autre parlie. Liebc, Stipulation, p. 364.;

5l6 APPENDICE XIV.

des coudictions. Maintenant , <|iie veut dire ici verbis credimus? Parla on pourrait entendre cette confiance générale en la loyauté d'un autre, confiance qui ne peut manquer absolument dans aucun contrat. Ainsi elle existe pour la vente et le louage, et cependant on ne dit jamais : consensu credimus, et même rien de plus certain que l'exécution de ces deux contrats ne donne jamais lieu à unecondiction. Le dépôt implique une plus grande confiance encore dans le dépositaire^ néanmoins, tant que la chose n'est pas consommée, la condiction n'est pas admise, et l'on dit même expressément :«a//«^ estenimcredere, a//«c?deponere. » { num VI, a). Ainsi donc, Paul prend ici crer/ere dans un sens plus énergique, qui assimile la stipulation au prêt et la distingue des contrats consensuels, et cela n'est possible que si mon assertion est exacte. Le sens de notre texte deviendra encore plus évident si l'on complète la pensée de l'auteur de la manière suivante : Lileris quoque credimus, si id quod ex emptionis causa, aut conductionis, aut societatis nobis debeatur, expensum tulerimus (c).

Cette interprétation est confirmée par deux textes , l'un de Scœvola, l'autre d'Ulpien. Le Se. Macedonianum portait littéralement, qu'on n'accorderait aucune action à celui « qui filiofamilias mutuam pecuniam dedisset » [d). D'où les jurisconsultes avaient formulé cette règle : « filiofamilias credi non licere.-a Maintenant Scœvola dit que si la stipidationa été faite sous l'empire de la puissance paternelle, mais que l'argent ait été compté depuis sa dissolution, le sénatus-consulte n'est plus applicable, bien que le mot crÉ-^// puisse designer la stipulation même [e). — Ulpien [f) dit la même chose en

(c) Gajns 111, § 129, s'exprime dans les mêmes termes.

(d) L. I, pr. de Se. Mac. (XIV, 6).

(e) L. 4, de Se. Mac. (XIV, 6). « Quia, quod vulgo dieitur, filiofamilias credi non licere, non ad verba référendum est, sed ad numerationeni, loi qui se lie au texte qui précède, L. 3, § 5, eod.

(/)L, 3, § 3, de Se. Mac, (XIV, 6).

termes encore plus clairs, et son texte exprime la pensée suivante : le sénatus-consulte ne s'applique pas aux dettesen général, telles que celles résultant d'un achat ou d'une location, ni à tous les cas compris dans la signification véritable du mot credere; le sénat a reconnu que l'argent comp tant donné au fils offrait seul des dangers pour la vie du père [g). Quand donc le fils, au moyen d'une expensilatio ou d'une stipulation, transforme en un creditum une dette contractée pour une aquisition, le sénatus-consulle cesse d'être applicable [h] ;oar si dans ces deux cas il existe une véritable dette pour prêt, elle ne résulte pas d'une somme reçue comptant («■), la seule chose qui ait paru si dangereuse au sénat. L'acte de stipulator était un véritable credere dans le sens technique du mot; c'est ce que dit directement Quintilien (/) et indirectement Gajus ; car celui-ci mentionne la stipulatio tertiae partis à l'occasion de l'action de pecunia cerla crédita [l\, et nous savons par Cicéron que cette sponsio embrassait les trois cas, adnumeratio, expensilatio, stipulatio {/«), tous compris, dès lors, sous l'expression crédita pecunia. — Dans un autre texte {III, § 124), le même Gajus dit qu'une L. Cornélia défend de cautionner pour plus de 20,000 sesterces : « vetatur in ampliorem sumniam obligari créditée pecuniœ^ quam in XX. milium. » Sur l'inlerpréta-

(g) « nam pecuniœ datio perniciosa parentibus eorum visum est. »

(II) « et ideo et si in creditum ahii filiofamilias ve! ex causa cmptionis, Vfl ex alio contractu in quo pecuiiiam non numcravi, e< si stipulatus sim... cessât senatus-coDsultum. «

(ï) <( licet cœperitesse mutua pecunia, taraen quia pecunix iiumeratio nou concurrit, cessât senatus-coosultum. »

(A) Qiiinctilian. L. IV, C. 2, pr. Sig, ed, Burraann. « certain creditain pecuninm peto ex stipulaiione. » Sur les différentes rédactions dont la formule était susceptible, voy. num. XXXII.

(/) Gajus, IV, § 171. « ex quibusdam causis «ponsionem facere perroillit, velut de pecunia certa crédita... sed certa; quidcm credilae pccunix tertiae partis. » Cf. IV. § i3.

(/«) Cicero, pro Roscio comredo, C. 4, 5.

5l8 APPENDICE XIV.

tion de cette prohibition il fait doux remannies; d'abord : « pecuiiiam autem creditam (Ucimus non soliim eam , qiiam credendi causa elamus, sed omnein, quam certuni est debitum iri, » et ainsi se trouve comprise d.ins la loi la pecunia promise par une stipulation. Ensuite : « Appellatione aiiteni pecuniœ omnesres in ea lege significantur, » et il cite comme exemple du vin, du blé, un immeuble, un esclave. Ici évidemment Gajus représente l'extension donnée au sens de pecunia comme particulière à cette loi • mais credere appliqué à la stipulation, comme le langage ordinaire du droit.

Cette signification du mot credere jette un jour tout nouveau sur deux passages de la Lex Galliœ Cisalpinœ, cap. XXI, XXII, où on lit d'abord : pecunia certa crédita signala forma publica populi Romain, el\i\us loin: quid praeter pecuniam certam creditam signatam forma publica populi Romani. Si elle eût dit seulement : pecunia certa crédita, d'après les textes cités plus haut, cela aurait dû comprendre toute dette résultant (.V une e.rpensilatio ou d'une stipulation. Comme on voulait soumettre à une régie spéciale la dette résultant d'un prêt fait en argent comptant, en argent monnayé, ces expressions reportent la pensée sur l'objet sensible qui forme la base de l'obligation. L'emploi de cette circonlocution prouve que la signification technique de crédita pecunia était beaucoup plus largequelecas particulier dont on s'occupait ici. Cette addition avait donc le même but que l'expression rt(7/?«wprrt^« pecunia, que Cicéron oppose à cxpensa lata et stipulata, et qu'il choisit à dessein au lieu du mot crédita.

L'expression pecunia certa crédita que l'on retrouve souvent, prouve déjà qnecrcdita pecimia, outre le prêt, doit aussi désigner la stipulation. Appliquée au prêt seulement , cette expression eût été un pur pléonasme, ear de l'argent prêté est toujours une sonune certaine («). L'e[)ithéle certa n'a de

(fî) On ne saiirail objecter que l'on [)Ciit .nvoir .isscz île confiance en l'cra-

A.PPEND1CE XIV. 619

sens que par rapport à la stipulation , qui peut avoir pour objet tantôt iinecerta, tantôt une incerta pecunia.

D'autres arguments viennent confirmer ce que j'ai dit ici sur la nature de la stipulation. Je mécontenterai de les indiquer, parce que je les ai développés ailleurs (o). L'étymologie la plus ancienne et laplusvraisemblablede stipitlatioeat ■sdps, argeiit(/?), de sorte que stipulatio signifie littéralement une affaire d'argent, ce qui ne peut s'expliquer d'unemanière plausible que par la fiction d'une obligation fondée sur un prêt d'argent. — Ensuite cela s'accorde parfaitement avec l'origine probable de la stipulation. Les XII Tables avaient, en général, attribué au nexum force obligatoire, et de là la nexiobligatio, qui n'était autre chose qu'un nrét d'argent symbolique, comme la mancipation une vente svudiulique , où lîguiaient l'argent et la balance. Quand plustard la Lex Paetelia eut aboli la iiexi obligatio , comme ou ne pouvait se jjasser d'une forme générale de contrat, on retrancha de la iiexi obligatio l'acte symbolique, mais on conserva la demande et la réponse orales. Cette nouvelle forme est celle de la stipulation, dontroriginedétermine ainsi le car.icfère juridique. Analogue au prêt, dont elle dérive,la stipulation engendre une condiction comme le prêt et Xexpensilatio. Une allusion très-claire à ces faits historiques, et au motif du credere (\\.\ii lenferme la stipulation , se trouve dans le? termes de la L. 2, § 5 de R. C. citée plus haut. « Çww//?/» nrUi ad obligationem comparandain interposito, veluti stipulatione. » Ces expressions générales quodam nctu et la conjunclion veluti montrent que la stipulation n'était pas le seul acte de cette es-

|)ruiitcur pour lui donner l'argent sans le com[)lcr; car le créancier qui ne peut indiquer aucune somme, môiue comme miniinuiu, n'a pas d'aetion, et son seul recours est dans la bonne foi de son débiteur.

(o) Savigny, fiber das aUrumiscîie Scliuldrecl)t , Abliandlunijcn dcr berliner Académie (i83'J).

[p] Varro, de lingua lut., lib. V, § 3(J ; Festus, v. Slipem.

pèce ; or, nous n'avons d'autre cas à supposer que l'ancienne nexi obUgatio, dont l'abolition nous est bien connue, et qui, peut-être, était plus clairement indiquée dans le texte original de Paul que dans celui du Digeste.

Voici encore une hypothèse très-conciliable avec l'ensemble des faits historiques que je viens d'exposer. Il se pourlait qu'avant la Z PœtiliaXa. nexi obligatio, transformée en stipulation, eût étéautorisée pour les /!?e/"tf^/'/«/àRome,etalors la L. Pœtilia, en abolissant , pour les Romains , la nexl obligatio, n'aurait fait qu'étendre jusqu'à eux la forme plus libre dont l'emploi était déjà permis aux peregrini. Le souvenir de l'ancienne distinction se conserva dans cette règle, que les citoyens romains pouvaient seuls faire usage de la formule dari spondes ? spondeo (ç).

Enfin le legatum per damnalionem donne aussi lieu à une condiction, et ce motif diffère entièrement de ceux énumérés jusqu'ici. L'existence de la condiction est reconnue directement par plusieurs textes (a). Ensuite nous voyons très-souvent placer sur la même ligne les actions qui résultent de la stipulation et celles qui résultent d'un testament {b).

Cette application semble encore contredire le principe que j'ai posé comme base des condictions, car le légataire ne rccouvxe pas ce qu'il avait eu antérieurement, il faitune acquisition toute nouvelle. Néanmoins, on peut faire à cette

{q) Gajus, 111, § 93.

(a) L. 9, § I, de R. C. (XII, i). « Competit hœc actio (c'est-à-dire hi certi condictio) etiam ex legati causa. » — Gajus, II, § 204. « legalarius Id pcrsonam ngere débet, id est intendere, heredein dare sihi oporlere ; » on verra plus bas que cela est une des principales formes de la condiction.

(h) L. 23, dcV. O. (XLV, i), L. 6, de in litemjur. (XII, 3), L. 27, de solut. (XLVI, 3), etc. Cf. Gans obligalionenrcclit, p. 3i.

APPENDICE XJV. 521

objection la même réponse que pour la stipulation , et même une réponse encore plus décisive.

La base de l'ancien testament civil était le nexum, c'est de là que tiraient leur force toutes les dispositions contenues dans le testament. L'héritier était donc considéré comme lié par une nexi obligatio; or, le légataire agissant en vertu de ce contrat , son action, de même que celle résultant d'une stipulation , devait avoir la nature de l'action du prêt, c'est-àdire entraîner une condiction.

Nous avons même ici la preuve directe de cette corrélation. La nexi liberatio était le dégagement d'une obligation fondée sur une nexi obligatio [c). Or, la nexi liberatio était la forme de droit que devait employer le légataire qui voulait décharger l'herilier d'un damnationis legatum ( cl) ; l'obligation primitive de l'héritier envers lui reposait donc sur une nexi obligatio.

(]ette origine des condictions , en ce qui touche les legs , ne s'applique directement qu'aux testaments civils" néanmoins, nous n'avons aucun motif de révoquer en doute l'admissibilité de la condiction pour les testaments prétoriens. Mais nous voyons qu'on ne se faisait aucun scrupule d'appliquer au testament prétorien les règles de droit fondées sur la nature du testament civil, nommément la nécessité de la testanienti factio en la personne du testateur, de l'héritier, des légataires et des témoins, bien (ju'elle se rattachât primitivement à la forme de la mancipation.

xn.

Tous les cas que je viens d'énumérer se ramènent au principe général des condictions. Mais il y en a deux qui ne dé-

{r) Gajus, 111, § 173.

{(l) Gajus, IIJ, § 175. D'après ce texte, on n'était pas d'accord sur la question de savoir dans quels cas la nexi liberatio s'appliquait au legs. Peut-ôtre la controverse avait-elle pour objet la nature de la condiction à appliquer [certi ou incerti).

rivent pas de ce principe, et qui, dès lors, doivent être reLjardés comme des anomalies. D';ibord la déviation est tellement restreinte qu'elle ne saurait faire suspecter la légitimité du principe; ensuite les Romains eux-mêmes reconnaissent la nature exceptionnelle du plus impoitant de ces deux cas, ce (jui confirme la règle au lieu de la détruire. Ces deux cas sont la condictio ex lege et la condictiofurtiva.

Voici comment les Romains eux-mêmes caractérisent la condictio ex lege :