C.— Par qui elle peut être faite

*3166. Personnes pouvant donner. L'institution contractuelle: peut être faite soit par un étranger, soit par un parent des époux, ascendant ou collatéral (art. 1082, al. D).

Capacité. — La capacité requise est la capacité de donner entre vifs et non la capacité de tester. Les donations de biens à venir sont des donations, ainsi que l’indiquent leur nom et la place qu’elles occupent dans le Code. Cette observation a son importance, car la femme mariée ne peut donner sans autorisation et elle peut faire seule son testament : il lui faudra donc l'autorisation de son mari pour faire une institution contractuelle ; pour la même raison un prodigue pourvu d'un conseil judiciaire ne pourra faire seul une institution contractuelle, bien qu'il puisse tester (Cass., 21 juin 1892, D. 92. 1. 369, S. 94. 4. 449).

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3167. Interprétation de la volonté des parties. Il arrive souvent que la nature d'une donation faite dans un contrat de mariage n'apparait pas nettement, et qu'on se demande si elle constitue une donation de biens présents ou une donation de biens à venir. Il en est ainsi surtout quand l'objet donné est un usufruit, ou une rente, ou une somme à prendre sur la succession du donateur.

. Comme l'époux donataire a déjà la jouissance en commun avec son conjoint de tous les revenus du ménage, une pareille donation, interprétée comme donation de biens présents, serait pour lui de peu d'utilité ; aussi admet-on que, s'il y a doute, les tribunaux doivent voir dans ces libéralités des donations de biens à venir (Bourges, 18 févr. 1908, D. 1912. 2. 411, et les renvois).

D. — Biens pouvant être donnés.

3168. Généralité du texte. — La loi permet de donner de cette facon tout ou partie des biens à venir (art. 1082, al. 1), ce qui s'entend de la manière suivante. L'institution peut avoir pour objet:

1° L'universalité des biens du disposant ;

2° Une fraction aliquote de ces mêmes biens ;

3° Un ou plusieurs biens déterminés. Il est rare qu’on voie faire une disposition de ce genre pour un bien en nature, mais il est assez fréquent de rencontrer une institution contractuelle faite pour une somme fixe, à prendre « sur les clairs Lan dela succession du donateur » (Rouen, 11 juill. 1856, D. 57. 2. 109, S. 57. 2. 359; De 6 avril 1892, D. 93. 2. 274; Trib. de on 8 févr. a D. 1901. 2. 36).

Dans les deux premiers cas, le bénéficiaire est institué à titre universel: dans le troisième, il l’est à fitre particulier. Distinction qui a de Vinférét, pour le paiement des dettes del’instituant: on sait que l'ayant cause à titre particulier ne les supporte pas.

F. — Bénéficiaire de l'institution.

*8169. Lès époux. — Généralement l'institution contractuelle est faite au profit d'un seul des deux futurs époux, pour lequel le disposant nourrit

une affection particulière. Rien n'empêcherait toutefois de la faire en double,

au profit de chacun d'eux, mais alors il y en aurait deux au lieu d’une. Il est plus évident encore que deux institutions contractuelles peuvent être faites dans le même contrat de mariage par deux personnes différentes, ou par un plus grand nombre, soit au profit du même époux, soit au profit de l'un et dé l’autre.

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* 3170. Enfants à naître du mariage. — Une institution contractuelle faite au profit de l’un des épouxest toujours présumée faiteégalement au profit des enfants à naîlre du mariage (art. 1082, al. 2). La loi suppose donc que le contrat renferme une substitution tactile au profit des enfants. C’est en effet conforme à l'intention habituelle des parties: le disposant veut aider à la fondation d’une famille nouvelle, il pense aux enfants non moins qu'aux époux.

Il résulte de cette substitution, expresse ou tacite, que si le donataire meurt avant le donateur, la libéralité ne sera pas perdue pour ses enfants qui pourront en recueillir le bénéfice à sa place. Mais ce n’est là qu'une présomption de volonté; et s’il le veut, le donateur peut exclure les enfants du bénéfice de l'institution, de sorte qu’ils n’en profiteront qu’indirectement, si celui de leurs parents qui est donataire a lui-même survécu au donateur.

La possibilité de comprendre dans l'institution contractuelle les enfants à naître du mariage déroge à une des grandes règles des donations entre vifs, d’après laquelle il faut ‘être tout au moins concu au jour de la donation pour pouvoir en profiter‘ (art. 906 et ci-dessus n° 2941 et suiv.).

3171. Enfants légitimés. — Les enfants déjà nés, qui se trouvent légitimés par le mariage, sont assimilés aux enfants à naître du mariage, bien que déjà nés: la loi ne parle que des enfants à naître, parce que l'existence d'enfants nés avant le mariage et légitimés par lui est une exception; mais il n’y a pas de différence à faire entre les deux catégories.

8172. Enfants nés d’un autre mariage. — L'institution contractuelle, faite en vue d’un mariage déterminé, ne peut profiter à des enfants nés d’une autre union, antérieure ou postérieure. Ces enfants ne pourraient mème pas y être compris par une clause expresse, que la loi n’a pas autorisée (Dijon, 29 janv. 4868, Darroz, Suppl., t. V, p. 457, note 4, S. 68. 2. 306).

3173. Question. — Serait-il permis d’instituer contractuellement lesenfants à naître du mariage, sans instituer les époux eux-mêmes ? La plupart des auteurs décident négativement; il leur semble que les enfants sont admis à bénéficier de la libéralité seulement à litre de substitués, et que la donation doit être faite en première ligne à l’un des époux (Huc, t. VI, n° 457). Cependant la loi ne dit rien de pareil. On y voit simplement que la donation peut être faite « tant au profit des époux qu’au profit des enfants », ce qui met évidemment les deux catégories de personnes sur un pied d'égalité. Or dans l’ancien droit il était permis d'adresser la libéralité uniquement aux enfants à naître. Voyez la définition de Pothier : « la donation que quelqu'un fait de sa succession. par contrat de mariage, à l’une des parties contractantes ou aux enfants qui naîtront du futur mariage » (Coutume d'Orléans, Introd. au titre XVII, appendice n° 47). La Cour de cassation a reconnu cette liberté que l’ancien droit laissait au disposant (Cass., 10 juill. 1888 D. 90. 4.57, S. 90. 1. 517). Le texte de la loi laisse la question douteuse, et ve rédacteurs ne semblent pas l'avoir prévue (Fexer,t. XII, p. 369). En fait les institutions ! contractuelles sont presque toujours faites au profit de l’un des époux, et on ne voit pas quelle bonne raison le donateur peut avoir pour exclure l'époux en réservant ses largesses à des enfants à naître, pour lesquels il ne saurait avoir encore aucune affection.

3174. Anciennes clauses d’association. — Il ne peut pas y avoir d’autres bénéGciaires de l'institution que les époux et leurs enfants. Autrefois il était permis d’associer un tiers au bénéfice de la libéralité, par exemple un frère ou une sœur de l’institué avec qui celui-ci était obligé de partager. Pareille clause serait nulle aujourd’hui, et F part attribuée à ce tiers resterait en réalité dans la succession ab intestat du Je et profiterait à tous ses héritiers légitimes indistinctement.