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établissement nouveau, distinct des autres. Sous quelles conditions et par

quels moyens cela lui est-il permis ? Il faut distinguer selon qu'il se propose. de faire sa fondation par donation entre vifs où par testament.

1° Fondations par donation entre vifs.

3342. Marche à suivre. — C'est le procédé le plus facile. I1 s'agit d'obtenir tout à la fois la déclaration d'utilité publique pour le nouvel établissement, et l'autorisation d'accepter la libéralité. Comme le gouvernement ne reconnait jamais aucun établissement avant qu'il ait fait ses preuves, le fondateur devra l’organiser en fait et au bout d'un certain temps de fonctionnement, il sollicitera à la fois les deux actes administratifs dont ila besoin pour arriver à ses fins. La plupart du temps ces fondations rencontrent un accueil bienveillant de la part de l'administration, et pour les fondations importantes on voit souvent se produire un accord préalable entre le fondateur et les représentants du gouvernement. Malheureusement il est fort rare que le disposant consente ainsi à se dépouiller de son vivant‘; il est même possible qu'il ne le puisse pas, auquel easil est réduit à employer la seconde voie qui s'offre à lui.

2 Fondations par testament.

*3343. Obstacle à leur création. Ce sont les plus fréquentés. Elles rencontrent une difficulté particulière en droit français, et cette difficulté n’a aucun môtif sérieux, ni dans l’ordre logique, ni au point de vue social ou administratif. Elle vient uniquement de nos habitudes de langage en matière de personnalité civile et d’une tendance à raisonner sur des mots. On dit: le testateur ne peut adresser sa libéralité à l'établissement qu'il veut fonder, puisque cet établissement n'existera pas encore comme personne juridique au jour de son décès ; il naîtra seulement plus tard, et la disposition doit être traitée comme faite à une personne non encore coneue. Il est donc impossible de créer un établissement nouveau par ce procédé. — Les raisons sont les mêmes que lorsqu'il s'agit de gratifier une association ou établissement ayant déjà l'existence de fait, mais sans une reconnaissance d'utilité publique ; voyez les arrêts-cités ci-dessus aux n° 2918-2919.

sonnes morales pour répondre aux buts les plus variés et pour satisfaire toutes les aspirations des fondateurs (Essai sur les fondations par testament, p. 19). Mais ils ajou- 4ent aussitôt que « le nombre des lacunes ira en diminuant ». 11 y en aura donc toujours, et, n’y en eut-il plus du tout, il serait encore illibéral de prohiber les fondations

- d'établissements nouveaux. L'édit de 1749 a inutilement tenté d’enrayer le mouve-

ment par son art. 2, qui défendait les créations nouvelles par testament, même au moyen de dispositions faites à titre particulier. ch ;

1 Il faut se rappeler que la loi du 1® juillet 1901, art. 11, $ final, interdit aux associations de recevoir des libéralités par acte entre vifs faites avec réserve d’usufruit au profit du donateur ; le dépouillement qu’ou exige du donateur est dont nécessairement immédiat et complet. Pour la jurisprudence antérieure, voyez Ta. TisSiEr, Dons

et degs, n° 214.

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“8844, Moyen pratique de réaliser la fondation. — Quand on y réfléchit on voit que l'obstacle, qui empêche de réaliser d’une maniere directe une fondation par testament, ne vient pas d’une prohibilion de la

loi, puisque cette même fondation aurait peut-être été approuvée avec.

empressement et encouragée par l'administration, si le fondateur avait voulu ou pu l’organiser de son vivant. L’obstacle vient de ce que, le jour de son décès, ses biens vont se trouver vacants et sans maître : ils ne seront pas encore la dotation d'un établissement qui n'existe pas; ils ne sont à personne !. Dès lors un moyen très simple s'offre non pas d’ « éluder la loi », comme on le dit à tort, car la loi ne défend rien ici, mais de fourner la difficulié : c’est de charger quelqu'un de faire, après la mort du tlestatear, ce que celui-ci aurait pu faire de son vivant; cette personne sera, en quelque sorte, le dépositaire des biens destinés à la fondation, et elle les possédera sous le titre de légataire, lenu d'exécuter cerlaines charges à lui imposées par le défunt.

“8345. Validité du procédé.

de ce moyen. Voyez pour un cas où l’organisation de l'établissement avait

La jurisprudence admet la régularité

été commencée par le testateur lui-même, et où il s'agissait seulement de l’achever, Cass., 8 avril 1874, D. 76. 1: 225, S. 74. 1. 258 ; et pour le cas oùils’agissait d’une fondation entièrement nouvelle, les divers arrêts auxquels a donné lieu la fondation de Biencourt, pour la création d'une école libre à Azay-le-Rideau (Cass., 5 juill. 1886, D. 86. 1. 465, S. 90. 1. 241 ; Angers, 22 juin 1887, D. 89. 2.6, S. 90. 1. 241; Cass., 6 nov. 1888, D. 89. 1. 344, S. 90: 1.241) ainsi que la création d'une Académie littéraire par le testament d'Edmond de Goncourt (Trib. civ. Seine, 5 août 1897,et Paris, 1° mars 1900, Gazette des Tribunaux, T août 1897 et 16 mars 1900; Gazette du Palais, 1897. 2. 456, et 1900. 1. 608; S. 1905. 2. 78). Comparez l'affaire Ottétéléchano, jugée par la Haute Cour de Roumanie, 2 mars 1892, D. 93. 2. 3-4 en sous-note, S. 92. 2. 381?. Voyez aussi Bordeaux, 13 mai 1895, D. 95. 2. 438 ; Cass., 12 mai 1902, D. 1902, 1. 425, S. 1905. 4. 137 (affaire de l'hospiée de Finestret). Cette jurisprudence est déjà ancienne *. La jurispru-

1 On supprimerait cette difficulté avec une loi de deux lignées qui accorderait la rélroaclivité aux autorisations administratives données pour des fondations testamentaires. Tous les droits de lElat seraient sauvegardés, puisque rien ne se ferait sans son autorisation. Mais qui y songe, dans nos Chambres? Nous nous croyons en progrès, et souvent nous sommes moins avancés que l'était le droit romain, avec un Préteur ayant le pouvoir de l’assouplir.

2 La jurisprudence va même jusqu’à sous-entendre l’interposition d’un intermédiaire capable, dans certains cas où il n’est pas expressément désigné par le testateur. Ainsi la fondation de deux lits dans un hôpital dont la création était projetée par une commune, a élé réputée faite au profit de la commune elle-même, parce que le testateur élait mort avant que lPhôpital fût organisé (Douai, 10 juin 188%, D. 85. 2. 156, S. 86. 2. 172). Autre solution analogue : Nancy, 9 mai 1903, Répert. général du notariat, 1903 Jvo4.

$ L'arrêt le plus ancien que je connaisse est de la Chambre des Requêtes, 7 nov. 1859,

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dence administrative est ici d'accord avec la jurisprudence civile (Legs Gobert, Notes de jurisprudence, p. 257; Mancuente, Revue critique, 1818, p. 513 ; Becquer, /épertloire, v° Dons et legs, n° 83). Voyez aussi le décret rendu en Conseil d'État en faveur de l'Académie de Goncourt, laquelle n’a réellement commencé à fonctionner qu’en 1903 (Bulletin des Lois, 1903, no 36717, p. 899).

Il n'est même pas nécessaire que le testateur ait chargé son légataire d'obtenir la reconnaissance d'utilité publique pour sa fondation ; il peut la laisser fonctionner, par les soins de la personne qui en est chargée, sans la faire pourvoir de la personnalité civile (Cass., 5 janv. 1887, S. 87. 1. 481 ; Paris, 17 juin 1892, D. 92. 2. 381). La charge ainsi imposée au légataire est perpétuelle de sa nature, mais cela n’a nullement effrayé la Cour de Cassation, qui décide simplement que le légataire peut y mettre fin en sollicitant la reconnaissance d'utilité publique et qu'une clause qui tendrait à lui interdire cette faculté serait illicite (Cass., 12 mai 1902, D. 1902.1. 495, P. 1903. 1.121, S. 1905. 1. 137, avec les conclusions de M. le P. G. Baudouin). L'arrêt est tout à fait remarquable en ce qu'iladmet le fonctionnement d'une fondation privée au moyen d’une société civile. Sur cet arrêt, voyez E. H.. PerREAU, Revue critique, février 1904.

I faut d'autant plus savoir gré à la jurisprudence d’avoir accordé cette facilité, qui est d’ailleurs de tous points conforme aux principes juridiques et aux .nécessités publiques, qu’elle rencontrait souvent devant elle les prétentions des bureaux de bienfaisance, qui

tendent sans cesse à accaparer toules les ressources de la charité à leur profit. On a vu

D. 59. 1. 444, S. 60. 1. 350. Voyez aussi Cass., 21 juin 1870, S. 70. 1. 367. — La validité du legs adressé à une œuvre future est reconnue en Italie (GiorGr, Doltrina dei corpi moruli, I, p. 142-143) et en Allemagne (C. civ. all, art. 80; SareiLces, Obligations, 2° édit., p. 191 ; Les personnes morales dans le Code civil allemand, p. 94 et suiv.).

4 Dans leur étude citée au ne 3330 ci-dessus, MM. Lévy-Ullmann et Grunebaum cherchent à établir que les fondations ne peuvent ni se créer ni fonctionner en France au moyen des seules institutions du droit privé et que la fondation est nécessairement matière de droit public. Is emploient dans ce but deux sortes d'arguments. D'abord des raisons de droit: une association non reconnue est incapable de recevoir à titre gratuit (L. 4e juillet 1901, art. 2); la société civile est impropre, à cause de son but essentiellement lucratif, à faire vivre une fondation dans un but désintéressé ; il ne reste donc, comme organes disponibles pour les fondations, que les personnes morales du droit public. Ensuite des considérations économiques : les fondations entraînent des clauses d’indisponibilité et d’affectation perpétuelle, auxquelles la propriété individuelle répugne par sa nature, tandis que ces clauses s’harmonisent parfaitement avec le mode particulier. de posséder des personnes morales publiques ; si on conçoit une œuvre de bienfaisance créée par un philanthrope de son vivant, et qu’un caprice de sa volonté peut détruire, notre droit moderne n'admet pas qu’une volonté, exprimée dans un testament el irrévocable dans l'avenir, s'impose à une série de générations sans l'assentiment de Pautorité publique. — On sent ià une tendance constante de l'Administration qui cherche sans cesse à dénier aux particuliers la faculté de faire quoi que ce soit dans l'intérêt général en se passant de ses services ou en lui faisant concurrence. Mais le système des legs avec charge, admis depuis l’époque romaine, : ne peut pas être détruit par ces considérations, et la preuve que les particuliers sont aptes à faire fonctionner des fondations, c’est que les établissements reconnus d’utilité publique reçoivent tous les jours des libéralités dans ce but; or ces établissements, malgré la reconnaissance d'utilité publique, conservent le caractère de personnes privées. Quant aux sociétés’ civiles, c’est à tort qu’on leur attribue comme but exclusif un partage de bénéfices, puisque la loi admet que la société peut avoir pour objet la simple mise en commun de usage d’un bien (t. If, nes 1948 et 1994). La jurisprudence des

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des arrêts admettre la validité de ces fondations testamentaires par l'intermédiaire d'un particulier, chargé de les organiser, alors même que le but était nettement charitable et que le bureau de bienfaisance prétendait absorber la fondation (Paris, 17 juin 4892, D. 99. 2. 381). Voyez aussi dans le même sens, Cass., 7 nov. 4859, D. 59. 1. 144, $. 60. 4. 350. On trouve cependant des décisions dissidentes, qui méconnaissent certainement la volonté des fondateurs, comme l'arrêt de Besançon, si justement critiqué par M. Beudant (95 mars 1891, D. 93. 2. 4).

3346. Réfutation des objections. — Deux objections principales ont été dirigées contre ces solutions. - .

4° Le légataire chargé d'organiser la fondation n'est pas un véritable légataire ; it n'est pas gratifié, puisqu'il ne lui restera rien après qu’il aura rempli sa mission. — L'objection tombe d'elle-même dans le cas où la fondation ne doit absorber qu’une partie des biens légués. Si la charge est aussi étendue que le legs, elle est encore sans valeur, car il est reconnu que les charges d'un legs peuvent en absorber entièrement le profit sans en détruire la nature. Voyez ci-dessus, n° 3015.

20 Le légataire fait l'office de personne interposée. — On a déjà vu que les deux procédés de l’interposition de personne et de la charge au profit d’un tiers sont si voisins qu’ils semblent se confondre (ci-dessus, n° 3048). Cependant il ne faut pas avoir peur d’un mot ni bannir l’interposition de personne quand elle n’a rien de frauduleux. Remarquons du reste une différence : quand l’interposition de personne est destinée à faire fraude à la loi pour cacher une libéralité faite à un véritable incapable, la personne interposée n'aura jamais été, à toute époque, qu'un propriétaire fictif, tandis que la personne interposée, qui sert dans une donation avec charges à gratifier des enfants non encore conçus ou des établissements non encore organisés, est réellement propriétaire, au moins pour un temps et parfois pour toujours.

B. — Systèmes étrangers.

3347. Renseignements sommaires. — En Allemagne, il est admis depuis longtemps que celui qui veut fonder un établissement utile n’a pas besoin de faire entrer les biens dont il compte le doter dans le patrimoine d’une personne réellement existante ; sa fondation trouve en elle-même la raison de son existence : elle est un patrimoine affecté à un but déterminé (Pucara, Pandelkten, $ 27; Rorn, System des deutschen Privairecht, 1re partie, $ 73; Winpscuæin, K 58 et 59). Le Code civil allemand a réglementé toute la matière des fondations dans ses art. 80 à S9. L’approbation administrative est toujours exigée. Si la fondation est faite par testament, l'approbation est rétroactive (art. 83 et 84).

Ce qu'il y a de plus remarquable, c'est que ces fondations ne sont pas le patrimoine d’une corporation, Xürperschaft ; c'est une Stiftung, un établissement composé d'une masse de biens sans que personne en soit réputé propriétaire. Comp. t. I, ne 4989.

On trouvera quelques renseignements et documents sur diverses fondations allemandes.

dans la thèse de M. Lorx (p. 165, fondation Bluntschli ; p. 159, Caisse de subsides des étudiants genevois); comp. Trucuy, thèse, p. 159 ?.

tribunaux civils me paraît sur ce point absolument légale et sans dangers : ce n’est

qu'un moyen de plus mis à la disposition des initiatives privées ; et l’on serait bien

- mal inspiré en cherchant à les décourager. Voyez dans le sens favorable aux fonda-

tions privées, les deux lettres des professeurs E. Huber et 0. Gierke, sur la pratique

suivie en Suisse et en Allemagne (citées ci-dessus au n° 3330). La Société d’études législatives s’est occupée de la question des fondations privées (14° question).

1 M. Truchy fait observer avec raison que nous avons en France un certain nombre

de fondations qui ressemblent beaucoup aux Siftungen allemandes, en ce sens qu’elles

constituent à elles seules une personne morale possédant un patrimoine, sans que ce

patrimoine puisse être considéré comme le bien collectif d’une corporation ou d’une-

association. Il cite en ce genre (p. 163 et 165) la fondation Chabrand Thibault, hospice

Bezcrour. — Pendant quelques temps on avait admis en Belgique, tout au moins en matière de bienfaisance, la possibilité de créer directement une fondation par testament, depuis l'arrêt de Cassation belge, du 14 mars 1856 (Pasicrisie, 1857, 1. 401), interprétant l’art. 84 de la loi communale belge du 30 mars 1836 ; mais une loi du 3 juin 1859 déclara ce genre de fondations impossible.