DO

rêt privé, a fait en quelque sorte un acte de droit privé, malgré la forme employée, et créé un organisme d'ordre privé,

Cette notion viendra peut-être un jour ; mais nous la considérons comme -prématurée ; il lui manque d'avoir été prévue par la loi. Ka

Il ny a légalement, en effet, comme personnes morales, que celles qui ont été formées conformément à la loi de 1901 ou

aux lois sur les sociétés, personnes de droit privé, d’une part ; d'autre part, les personnes morales de droit public qui ont reçu leur personnalité juridique de la puissance publique elle-même. L'Office des Phosphates n'ayant pas emprunté les modes de constitution du droit privé ne peut être qu'une personne morale de droit public ; sinon il serait illégal.

Ce n’est pas à la forme extérieure de la création que nous nous en rapportons-là, mais à ses circonstances de fond. -Ce n’est pas parce que la loi est intervenue pour fixer les modaltés de l'Office, c'est parce que l'Office ne s’est pas constitué selon les modes de droit commun. La Société Nationale de l'Azote, si on en était venu à sa constitution, aurait bien été réglée par la loi qui l'aurait en quelque sorte autorisée, mais eût été personne de droit privé si elle s'était formée conformément aux modes de droit privé. Il en eût été de même, selon nous, pour l'Office, #1 la loi n'avait pas fait, elle seule, sa constitution,

: . L'Office chérifien des Phosphates est donc bien une personne morale de droit public. Mais il est, avons-nous dit, une personne de droit public relevant d’une catégorie jusqu'alors inconnue. Il ne répond pas, en effet, aux caractères des personnes morales de droit public courantes. C’est ce que nous allons voir :

Si nous en croyons M. Tardieu, dans son cours,, les personnes morales de droit public forment, en effet, trois catégories

1° les groupements territoriaux ;

2° les Etablissements publics ;

3° les Etablissemnts d'utilité publique gories : associations et fondations.

en deux sous-caté-

ete

Le caractère du premier groupe est de représenter les intérêts collectifs et généraux des citoyens du territoire qui leur est attribué; ce sont à côté de l'Etat, les départements, les communes, l'Algérie, les Colonies, les sections et les syndicats de communes. La personnalité leur à été donnée par une loi. La destination spéciale de l'Office des Phosphates est incompatible avec ce premier groupe. Cette incompatbilité est tellement évidente qu'il n’est pas utile d’insister.

Le second groupe est formé, au contraire, de services détachés des précédents, par la loi, pour être érigés en personnes distinctes ayant leurs biens propres. Le but de cette personnification peut d’ailleurs varier : but de conférer une certaine liberté, but de favoriser leur développement, but de permettre l'acquisition de libéralités qui ne se décideraient pas à venir sans cela, faute par les donateurs d’être assurés de leur emploi, but d’éviter les influences politiques (assistance à éloigner de la notion d’une chientèle électorale, par ex...).

Ces établissements, au contraire des précédents, sont dominés par l’idée de la spécialité. [ls n'existent que dans le but pour lequel ils ont été créés. Tardieu précise, en énumérant un certain nombre d'Etablissements publics, que «les exploitations industrielles et commerciales gérées par l'Etat ne sont pas érigées en personnes civiles ; cependant, on l’a vu faire pour des motifs d'opportunité (échapper aux règles trop strictes des services publics, comptabilité notamment, qui se concilieraient mal avec un service d'ordre industriel). La loi du 3 Février 1911, a ainsi conféré la personnalité aux chemins de fer de l'Etat ».

Le troisième groupe est formé des créations dues à l’initialive privée, mais présentant un caractère d'intérêt général jus- Ufiant que, par la reconnaissance d'utilité publique, l'Etat leur confère un caractère plus officiel et une capacité plus étendue que celle des simples associations.

L'Office, nous l'avons dit, n'est pas un groupement lerritorial. Il a une spécialité; il ne représente pas les intérêts d’un groupe d'individus ; sa circonscription n’est d’ailleurs pas définie : quelle serait-elle ? tout le Maroc? mais il est des régions ou n'existe pas de phosphates ? les régions où géolo-

giquement il peut y en avoir ? mais la carte géologique n’est pas terminée. Quelle serait cette circonscription élastique avec les faits, sans intervention du législateur ?

Il n’est pas un établissement d’uülité publique. Si un dahir du 25 Septembre 1920 a déclaré ses travaux d'utilité publique, ce n'est pas une reconnaissance de l'organisme lui-même. Il n'est pas surtout d'initiative privée, reconnu après coup par la loi ; il émane de la loi même.

S'il nest ni groupement territorial ni établissement d'utilité publique, il devrait alors rentrer dans le groupe des Etablissements publics dont les caractères seuls semblent à priori pouvoir se rapprocher ; ou bien alors c’est qu'il serait un ‘établissement d’un nouveau genre ne rentrant dans aucune de ces catégories.

Il semble bien s’en rapprocher ; il a leur spécialité ; le texte légal de création lui fixe nettement sa sphère d’activité dont 1l ne doit pas sortir. Même dans le cas où il tendrait à ex sortir dans des annexes ou des accessoires pour ainsi dire de cette spécialité, 11 faudra l'autorisation de l'Etat (affaires du Maroc en rapports directs avec le Phosphate) (Dahir du 7 août).

Il a leur création par la loi.

Il est comme eux, fondé avec du patrimoine de l'Etat.

Il a comme eux, à sa tête, un Administrateur et une sorte de commission administrative nommée par la puissance publique.

Mais à leur encontre, il semble ne pas avoir une autorité de tutelle, il semble détaché de l'Etat alors que les autres ne le sont pas.

L'étude de cette question, l'Office est1l un établissement public ? mérite d’être approfondie.

Qu'est-ce tout d’abord qu'un Etablissement public ?

Hauriou nous dit: «cest un service public spécial per. sonnifié. » L'Office répond-il à cette définition ?

Reprenons donc la doctrine sur ces points et voyons sur £haçun si l'Office y répond.

— « C’est un service spécial ». & Les établissements publics ont des attributions spéciales et déterminées », dit Tardieu; leur but, leur mission est précisé par une loi ou dans les statuts de cliacun. La loi leur donne l'existence et la capacité pour une certaine destination et dans les limites de celte destination. « La fonction, écrit Ducrocq, est la raison d'être de leur capacité juridique ». Ils ne peuvent en sortir.

L'Office Chérifien des Phosphatés est bien ainsi spécialisé. Sa loi de constitution; en fixant les statuts, dit art. T chargé de l'exploration, des aménagements et de l'exploitation des Phosphates du Maroc. Exploitation commerciale et technique, done vente comprise, selon l’art. 2 ; art. 7 avec possibilité de prendre des participations dans les entreprises Marocaines ayant pour objet l’utilisation des Phosphates sur le territoire du Protectorat.

L'objet est donc bien délimité : ce qui a trait aux gisements des Phosphates du Maroc ; Phosphates du Maroc d’une part : d'autre part, éventuellement, avec autorisation, entreprises répondant à la fois à la triple condition d’être Marocaine, d’avoir trait à l’utilisation des phosphates et d’être une utilisation sur territoire Marocain. ;

Organisme spécialisé ferait1l autre chose ? ce serait outrepasser ses statuts et nul, nullité relative d’ailleurs, car l’ordre public n’est pas en jeu, mais nullité différente selon que l’on estimera qu'il y a Etablissement public où tout intéressé peut la faire valoir, ou que l’on aboutira à conclure qu'il y a seulement établissement assimilable aux organismes de droit privé, auquel cas la nullité ne pourrait être opposée que par l'Etat seul membre de cet organisme. L

Spécial, dans son objet, il l’est même également dans lacceptation de la définition de M. Michoud (théorie de la personnalité morale, p. 135), dans le fait qu'il est spécial dans les personnes qui sont l’objet de son activité. Cette exploitation n'intéresse, en effet, que l'agriculteur d’une part, les superphosphatiers de l’autre, et non pas tout le monde. Ce critérium n’est d'ailleurs qu'un caractère qu’on trouve fréquemment dans les Etablissements publics et non de leur essence : nous n’en voulons pour preuve que le fait des chemins de fer de l'Etat érigés en Etablissement public (C. E., 99 Janvier 1905, 21 Mars 1905

a BDs

et 13 Juillet 1911) qui sont bien au contraire un service commun.

. Notons énfin, que cette Spécialité n’est pas annihilé par le fait que ses opérations sont mulüiples et distinctes, extraction, vente, affrèbement, chargement. Les ports autonomés, les syndicats de commune ont souvent des services multiples si moins liés” ensemble, sans doute, que dans le cas présent où il s’agit toujours de Phosphates du Maroc (1).

C’est un service spécial « technique », précise Hauriou, et c’est à ce caractère technique qu'il doit selon lui d’être séparé des services généraux de l'Administration. Car, il faut, ditl, rapprocher le pouvoir de décision de la compétence technique. Cette dernière prêtision, sur laquelle nous reviendrons plus loin, semble exister ici. Mieux, il y a plus qu'un rapprochément ; il y a confusion des deux choses : c’est l'Office qui décide par lui-même.

IT. L'Etablissement public est un service personnifié. — « On a trouvé plus commode de donner la personnalité morale à certains services ; ces services reçoivent le nom d’Etablissements “publics », nôus dit Berthélémy. «Ils sont investis de la personnalité civile, ce qui les distingue des services spécialisés "de l'Etat qui ne sont encore que l'Etat lui-même, tel que les départements ministériels, les régies financières... », dit Ducrocq, « alors-même qu'ils fonctionnent avec une autonomie apparente » (Hauriou), ce qui est, en effet, la marque de certaines de ces régies financières qui ont une Direction générale et un conseil d’admgnistration (cf. Alix, Légis. Fin.). Cette per-

(1) Il nous appartient d'ajouter sur ce caractère, qu'un dahir vient de paraître, modifiant en ces termés l'article 7 du Dahir du 7 août 1920 :

« L'Office pourra,avec l'autorisation du Gouvernement Chérifien, prendre des participations dans les entreprises marocaines, d'intérêt général pour l’ensemble du pays ». (Dahir paru en août 1998).

Cette modification qui répond bien au but de liberté d’action allégué dans notre premier chapitre comme motif de la création de l'Office, est une atteinte cértaine au principe de la spécialité de tout établissement public. La généralité voulue des termes employés et la seule nécessité d'autorisation du .Crouvernement nous ramène plutôt à l’idée de société autorisée par ses actionnaires qu'à celle d’un Ætablissement public dont la sphère d'action est en principe nettement et spécialement déterminée par là loi.

Elle marque à nouveau la tendance à assimiler l'O. C. P. à une sorte de coricessionnaire privé.

bite

sonnalité donne aux Etablissements publics, en principe, les mêmes droits civils qu'aux particuliérs, mais dont certains restent à l’état virtuel seulement, leur exercice étant entravé par la tutelle administrative, de même que les sociétés de droit privé peuvent être entravés par les statuts qui sont à leur base.

L'Office des Phosphates répond bien à cette définition. Il à la personnalité civile (art. I du dahir de constitution). Il en use comme le ferait un organisme privé, la tutelle n’existant toutefois pas pour lui, en quelque sorte, puisque l’organe de contrôle est en lui-même : son Conseil d'Administration.

III. — La question sera plus délicate de éavoir si l'Office des Phosphates est un service public, comme le sont les Etablissements publics.

La doctrine est encore ici générale pour assurer ce caractère de service public des Etablissements publics. « La seconde idée importante, dit Hauriou, est que l'Etablissement public gère un service public, c’est-à-dire un service qui pourrait être à la rigueur confié à une Administration proprement dite ». On a vu, dit Berthélemy, « que ces Etablissements sont des services Administratifs pourvus de la personnalité juridique ». Ducrocq fixe comme éléments nécessaires pour faire un établissement public &que ce soit un organe administratif chargé d’un service public, outre qu'il soit investi de la personnalité ».

Cela semble vouloir dire grosso modo un service rentrant dans les attributions normales de l'Etat. Or, il ne semble pas appartenir à l'Etat de se faire industriel ou commerçant. Or, qu'a-t-on voulu faire avec l'Office : justement une exploitation industrielle et du commerce. Cette constatation que nous devions faire’ dès le début, ne nous empêche pas, d’ailleurs, de voir dans le détail que l'Office n’est pas un service public

[Un p . à, Qu'est-ce, en effet, qu'un service public ?

LE) . © , \ © « C'est un service technique, c’est-à-dire comportant une part de mélier, rendu d'une façon continue et régulière, au public.

pour la& satisfaction d'un besoin public et par une organisation publique. » (Hauriou).

Nous croyons devoir préciser le caractère de continuité el

ou

de régularité en faisant remarquer qu'il ne s’agit pas là seulement de constater un état de fait. Il faut, croyons-nous faire plus, en disant que le service public est non seulement rendu de façon continue et régulière, mais à pour essence propre de devoir être ainsi rendu. Nous appuierons cette assertion sur la doctrine des concessions de services publics et sur les nombreux arrêts en la matière. Il ne suffit pas, dit Gèze, & pour qu'il y ait service public proprement dit, qu'une organisation soit faite par l'Administration en vue de donner satifaction à un besoin d'intérêt général, il faut plus que cela. Il faut que le fonctionnement régulier et continu du service soit tellement essentiel, qu'il justifie l'application de règles exhorbitantes du droit privé ». (Rev. D. P., Oct. 25). Le concessionnaire d’un service public est obligé de continuer à assurer le service, même si, par suite de circonstances, son exploitation est en déficit, sauf à obtenir des indemnités dans le cas où les dépenses supplémentaires de l'exploitation dépassent ce qui a pu être raisonnablement prévu par le contrat (Hauriou, p. 870, C. E., 24" Mars 1916, 27 Juïlet 1927. Décret. 30 Octobre 1916). Il résulte, dit l'arrêt Gheusi, «de l’ensemble des Gispositions destinées à assurer, dans un but d'intérêt général, la qualité artistique et la continuité de l'exploitation, que le contrat pour l'exécution du service ainsi réglementé, présente le caractère de concession de Service public ».

Or, nous voyons difficilement ici, cette notion de nécessité d'un service continu et régulier pour le bien du public, en ce qui concerne l’Office Chérifien des Phosphates. Qu'il arrête ses extractüons, qu'il suspende ses expéditions six mois, un an, par supposition, quel public en supportera les conséquences. Ce ne sont pas les quelques milliers de tonnes livrées au Maroc qui peut, par ailleurs, se les procurer auprès d’autres marchands, qui, par ailleurs, veut du superphosphate plus que du phosphate, qui justifie ou justifierait cette appellation de public donnée à cette chientèle de quelques dizaines d'acheteurs. Ce ne sont pas non plus les superphosphatiers des autres pays qui peuvent former ce public, public mondial, alors, avec leurs quelques centaines d'unités et alors surtout que le produit manquant du fait du Maroc pourrait être trouvé ailleurs. On ne peut dire

vraiment qu’il y ait nécessité publique d'exploitation et nous en conclurons que la nécessité d'une exploitation régulière et continue est évidemment désirable mais ne s'impose pas par nécessité publique.

Nous dirons donc que ce deuxième caractère essentiel d’un service public est inexistant pour l'Office des Phosphates. Qu'on arrête des P. T. T. des Chemins de fer, la perturbation dans la vie commune est énorme. Qu’on suspende l'Office des Phosphates. Seules, quelques individualités répandués à travers le monde se verront atteintes. On ne peut vraiment pour lui parler de nécessité d'exploitation ou de régularité d'exploitation, sauf pour le point de vue de faire des bénéfices qui, nous le savons déjà, est un but d'ordre particulier et non public.

Un service public est par ailleurs, un service rendu au public, c'est-à-dire à tous les individus d’un pays considérés indivi- ‘ duellement d’une façon égale (Hauriou).

Il ne s’agit pas évidemment, que les individus usent de ce service effectivement, mais qu'ils aient virtuellement la possibilité d'en profiter tous également. Cette égalité, dit Hauriou, est, avec la régularité vue ci-dessus, la raison d’être des services publics. +

Ce principe d'égalité se fait jour à deux points de vue :

1° le service public doit être au même prix pour tout le monde. On ne comprendrait pas, en effet, que les uns bénéficient de prix meilleurs qui seraient en définitive aux dépens des autres. Chacun doit être traité de la même façon. Le produit devrait être uniformément tarifé. Or, cette égalité de traitement est incompatible avec l'idée première d’une affaire menée commercialement, ce qui veut dire, au contraire, tirer le maximum des capacités et volontés de payer de chacun ;

2° Le service public doit marcher et exploiter pour chacun, dans les mêmes conditions, même si certaines circonstances font que pour certains cas, ce soit à perte : exemple : des routes, des voies ferrées que ne feraient pas des compagnies privées, car elles seraient sans bénéfices. Or, l'Office ne doit pas exploiter, à des conditions défavorables. C'est contraire à son but et * à sa conception d'affaire industrielle,

MES Il eût été déficitaire, enfin, il n'eût pas fallu comme un service publie qu'il continue à exploiter.

Disons, tout au plus, que son exploitation est un service rendu à l’état personne et non au public lui-même. C'est nous écarter de la notion doctrinale de service rendu au publié, pour arriver à une constatation bien hybride. Si nous acceptons comme étant service rendu au public le seul fait de l'intérêt . général du pays, en nous en rapportant aux dahirs et à leurs considérants, tout rentre dans ce cas. Toute exploitation quelle qu’elle soit, contribue à l'enrichissement d’une région et au développement commercial où agricole invoqué pour lOffice. Ce n’est point là ce que l’on appelle rendre service au public, juridiquement parlant.

Si nous nous plaçons au point de vue que les bénéfices de l'Office vont à l'Etat et que par suite indirectement chacun en -profitera, on hésitera peut-être en disant : voilà bien ce qu'Hauriou appelle les intérêts généraux, intérêt de la généralité des individus habitant la région. |

Mais, si à priori, cet intérêt indirect ne nous satisfait guère pour parler de service rendu au public, nous ajouterons, en outre, qué c'est l'Etat pérsonne privée plutôt que l'Etat personne publique qui reçoit cés bénéfices ; que d'autre part, 1l n’y à point dé garantie que ces bénéfices soient effectivement employés dans l’intérêt desdits habitants du Maroc. Aucune destination n’ést fixée dans la loi. Ces fonds n’iront pas forcé: ment à des travaux d'intérêt public, ils peuvent aller grossir la prébende de certains, embellir dés résidénces ou des contrôles, ils peuvent servir ainsi que le fixent les travaux préparaloires à diminuer les subventions françaises. « Si ce proeramme est rempli, dit le rapporteur à la Chambre, le Maroc pourra décharger le budget métropolitain. » Où est l'intérêt des habitants, selon Hauriou, ou bien alors on en arriverait à dire cette bourde formidable, que ce serait un sérvice public Français et non plus Marocain.

Nous nous refusons à considérer le service rendu au public par l'intermédiaire de l'Etat, sous cette forme. Nous constaterons donc ici éncore que l'Office des Phosphates n’a pas le

Re

caractère d’un service public ou n’en remplit tout au moins celte condition que d’une façon imparfaite et détournée.

Un service public est un service rendu au public pour {la salisfaction d’un besoin publie ? Ce correctif, dit Hauriou, doit faire écarter les services trop particuliers. Il faut qu'il y ait à la base de ce service rendu au public une idée d'intérêt supérieur et d'ensemble. « Ces services, ajoute-t-il, sont non pas pour créer de la richesse économique mais de l’ordre ».

Le but nous échappe donc dans le cas de l'Office des Phosphates. Admettant même qu'il ait été créé pour éviter l'emprise étrangère, nous ne voyons pas comment cette emprise pouvait influer sur l’ordre nécessaire au public et surtout au public Marocain pour vivre. Quelque soit la cause de la création de l'Office parmi toutes celles qui ont pu être alléguées et que nous avons signalées dans notre premier chapitre, pour aucune, nous ne trouvons autre chose qu’un intérêt d'ordre économique particulier et done d'ordre privé « la création de richesses est par ailleurs, non pas un besoin public, mais au contraire un besoin relevant du domaine du droit privé » (Hauriou, Principes de droit public, p. 368).

Des quatre premiers caractères des services publics, seul donc le premier se trouve rempli : le caractère technique. Constatons que c'est le moins riche en conséquences, le moins important par ailleurs qui puisse servir, pour qualifier l'Office des Phosphates, parce que ce caractère est plus un caractère d'organe privé, importé dans le domaine des organismes publics, qu'un caractère propre à ces organes.

Le cinquième caractère le plus déterminant peut-être, des, services publics est le service rendu par une oRGANISATION PUBLIQUE.

L'Office est-11 l'organe Administratif, selon Ducrocq, l’organisation publique d'Hauriou ?

Cette question est d'autant plus importante qu’elle touche autant la question des caractères de l'Etablissement public que celle des conséquences qu’entraîne cette qualité.

Une organisation publique sé caractérise par