CHAPITRE II

Caractères de droit public de l'O. C, P.

Etude doctrinale

SOMMAIRE : personne morale. — personne morale de droit public. — Ni groupement territorial, ni établissement d'utilité publique. — Réfutation du caractère d'Etablissement public : service spécial technique — personnifié — mais non service public : technicité. — Non continuité et régularité. — Non service rendu au public. — Non pour satisfaire un besoin public. — Non rendu par une organisation publique : (dépendance à caractère spécial, ressources non publiques, personnel non administratif). — Donc organe nouveau, non doté d'ailleurs, comme les autres,’ de la qualité d'établissement public, par le législateur.

Fixons, tout d’abord, pour que ce titre n’ait pas tendance à: faire conclure à ce que l'Office des phosphates est, par conséquence, une Administration, que des particuliers peuvent avoir une activité qui se trouve soumise à certaines règles de droit public : les concessionnaires de travaux publics par exemple ; que des sociétés privées, fonctionnant comme telles, peuvent, par ailleurs, relever du droit public (celles reconnues d'utilité publique), sans que pour cela elles aient changé leur fonctionnement, leurs méthodes ou soient devenues Administration.

Relever du droit public ne veut pas dire, en un mot, être une Administration.

Cette remarque faite, voyons quels sont donc les caractères théoriques de cet Office, du point de vue du Droit public.

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L'Office Chérifien des Phosphates est, tout d’abord une personne morale. Ce point n’est pas douteux. La loi, elle-même, nous l'affirme. «L'Office jouit de la personnalité civile ». S'il y. a personnalité civile, ne s'agissant pas de personne réelle, il

y a personne morale.

Cette personne morale créée par dahir du 7 Août 1920, est une personne morale de droit public.

Quels qu'aient pu être l'intention et la volonté formelle des travaux préparatoires et des textes, de créer une personne relevant du droit privé et fonctionnant comme une personne de

droit privé, ce caractère est inévitable.

Sur quel eritérium nous basons-nous pour le prétendre ?

Tardieu nous dit dans son cours : &« C’est au législateur de faire cette première classification des personnes de droit privé et de droit public. »

Ce serait une erreur de prendre ce principe à la lettre. Certes, il est évident que des particuliers ne peuvent fixer ou changer de régime légal, en adoptant telle ou telle forme pour la collectivité qu'ils ont formé. (Cass. 26-2-49 pour une congrégation déguisée sous la forme d’une société privée). Certes, il est loisible au législateur de refuser l'existence comme personne de droit privé, à telle catégorie de réunion ou d'association, ou de refuser la consécration demandée comme personne de droit public.

Mais nous ne croyons pas qu’il suffise au législateur, qui le voudrait, de dire telle personne morale que je crée sera personne de droit privé, pour que, automatiquement, cette personne morale se trouve devoir y être rangée,

Les travaux préparatoires ont donc beau avoir dit: cet organe à créer sera un organisme industriel ; nous n’en concluons pas que, par cela même, ce soit un organe de droit privé.

Nous ne croyons pas plus, que.la vieille distinction doctrinale qui distingue ces deux classes de personnes morales, sur le fait que celles de droit publie ont un but désintéressé, alors

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que les autres ont pour but de procurer un accroissement de richesses (Tardieu), soit plus convaincante.

Cette distinction nous amènerait immédiatement à classer l'Office des Phosphates, destiné indéniablement à la poursuite de cet accroissement de richesses en faveur de ses membres, en la personne de l'Etat, voire de son personnel intéressé, parmi les personnes de droit privé.

— Allant plus loin, nous n’estimons pas plus que le fait que les personnes de droit public doivent servir des intérêts généraux et les autres des intérêts particuliers, qui est souvent pris et avec raison comme critérium soit suffisant :

Le caractère d'intérêt général nous paraît, ici, bien discutable. Toute exploitation minière aurait pour conséquence d'intérêt général, cette mise en valeur alléguée comme motif de la création de l'Office par les considérants des dahirs, alors même qu'il s'agirait de société privée. Cette conséquence est donc par elle-même insuffisante.

Si l'intérêt général invoqué est celui de conserver la prépondérance précédente sur le marché, ce sont là des intérêts non Marocains, mais Français ; et l'intérêt d’un pays, qui. bien que protecteur, n’en est pas moins un pays étranger, ne peut être considéré comme intérêt général, du point de vue Marocain.

On nous dira peut-être, qu'il y a intérêt général à apporter de l'argent dans les caisses de l'Etat. Encore faudraital, selon nous, que cet argent soit obligatoirement consacré alors à une destination d'intérêt public. Or, cela n’est pas. Ce point n’est précisé légalement nulle part. C’est ce qui a d’ailleurs fait bien souvent émettre l’idée, erronée en fait, que les bénéfices étaient destinés à accroître la liste civile du Sultan. Si cette destination n'a pas été, rien n'empêche au fond qu’elle se produise. Pourrait-on, dès lors parler d'intérêt général ?

Nous ne croyons pas, en conséquence, que la nalure de personne de droit public que nous affirmons, puisse trouver dans ce critérium habituel, son assertion,

— Le critérium, pour nous, est celui-ci

Les personnes morales de droit public sont créées ou con-

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sacrées dans leur existence juridique par une intervention active de la personne morale puissance publique. Pour les autres, au contraire, la puissance publique n'intervient que sous une forme passive ; elles existent, sans son intervention, du fait qu’elles rentrent dans les cadres normaux prévus par la loi.

C'est ce qui explique d’ailleurs que des personnes morales de droit privé, puissent passer, du fait de l'intervention active de la puissance publique, dans le domaine des personnes morales de droit public {reconnaissance d'utilité publique donnée après coup.) Nous ajouterons à l'inverse, que sans cette même intervention active pour détruire la première, une personne de droit public ne devient pas personne de droit privé. C’est pour cette raison que nous prétendons que la décision du législateur fixant qu'une personne créée par lui, sera personne de droit privé n’entraîne cette conséquence qu'au point de vue de son fonctionnement, mais ne peut prévaloir contre sa vraie nature.

De même que la naissance fait les caractères de la personnalité des’ individus, il nous paraît normal que les circonstances de la naissance des personnes morales entraînent leur condition.

L’Ojfice des Phosphates est donc, selon nous, par Le seul fait qu’il a été créé par la loi, une personne de: droit public.

On nous objectera, peut-être, que le Conseil d'Etat est le tribunal normal des personnes de droit publie et des questions qui &y rapportent. On nous dira que sa jurisprudence constante étant de n’intervenir que s'il apparaît, dans les questions, des points ou des manifestations exhorbitantes du droit commun, c'est qu'il faut donc que Les personnes de droit publie aient, par définition, des manilestations qui peuvent ou doivent être exhorbitantes du droit commun, Or, dans le cas qui nous occupe, il ne doit pas y en avoir, puisque, par la volonté du législateur, par les détails.de fonctionnement que fixe la loi, les manifestatons de l'Office des Phosphates sont de droit privé, doivent en prendre les formules et ressortir de leurs tribunaux. Et le tribunal normal des personnes de droit public n'aurait donc pas à intervenir ?

Que penser d'une telle objection ?

La double constatation est exacte, quant au domaine de la jurisprudence du Conseil d'Etat, et du fait qu'il n’intervrendrait pas, en supposant évidemment que le Maroc soit de son ressort, pour les opérations de lOffice des Phosphates,.

Mas ces arrêts, qui peuvent être allégués, ne sont jamais que des arrêts tranchant une question de compétence, à loccasion de faits particuliers ; ils ne consistent nullement dans une appréciation de la question de fond sur la qualité de lauteur de ces faits, pour la plupart des cas.

Du fait que le Conseil d'Etat, s’il y avait lieu, nierait sa compétence, ou du fait qu'il la nie ne s'ensuit pas que la personne morale en cause ne soit pas personne morale de droit public. Nous n’en voulons pour preuve que les termes de Parrêt Lafrégeyre (C. E., 26 Janvier 1923).

Il s'agissait dans cet arrêt d'exploitation par l’'Aûmimisiraüon elle-même ; donc le caractère personne morale de droit public est indéniable. Or, nous lisons dans les conclusions Rivet : « Dès l'instant qu'une administration entreprend l’exploitation d’un service industriel et commercial, en se bornant à une imitation aussi complète que possible de la gestion privée, l’ensemble des contestations qui peuvent naître de la marche de ces services, que ces contestations dressent en face de la personne publique l'agent qui en assure le fonctionnement, l'usager qui en bénéficie... doit être dévolu en bloc à l'autorité judiciaire. » Nous devons en conclure que le fait de ne relever que des tribunaux judiciaires pour toutes ses manifestations, n’influe pas sur la nature et sur le caractère intrinsèque de lorganisme qui en est l’auteur. L'absence de compétence du tribunal administratif de droit commun ne peut donc servir de critérium absolu pour qualifier un organisme.

Remarquons d'ailleurs que, déjà lorsqu'il s’agit de leur domaine privé les personnes morales de droit publie tombent dans le domaine des tribunaux judiciaires.

Remarquons par ailleurs, que des personnes de droit privé, se trouvent impliquées dans des rapports de droit publie, peuvent voir leurs litiges appelés en Conseil d'Etat. Nous visons ici les litiges éventuels des concessionnaires des administrations ou

de l'Etat.

C'est bien dire que la compétence et la nature de l'organisme sont deux choses qui peuvent ne pas aller de pair.

Nous devons pourtant, sur le dernier point que nous venons de mettre en avant, dire que M. Berthlélémy, semble bien, à l’occasion des concessionnaires de l'Etat, avoir affirmé la conclasion inverse de la nôtre.

Il s'agissait d’une consultation sur les effets de l’amnistue en 1924, pour les compagnies de chemins de fer. « Ces compagnies n’ont pas, dit-il, comme concessionnaires un caraclère exceptionnel qui les soumettrait à un régime particulier. Elles sont des société commerciales, Soumises au code de commerce et à toutes les dispositions qui sy rattachent. Elles jouissent pour remplir leurs engagements d’une liberté absolue qui jusfie la responsabilité qu'elles ont vis-à-vis de l'Etat et des usagers et qui n’est et ne doit être limitée que par les clauses contractuelles qu'elles ont librement acceptées. » Le critérium de la soumission au code de commerce et donc aux tribunaux privés, semblerait donc pour lui un critérium de leur caractère privé. Et l’argument de compétence aurait donc un certain poids.

Nous ferons valoir et pour être complet, que cette affirmaüon eut peu après son écho à la Chambre des députés. Le 15 Décembre, le député Blum y déclarait formellement « les rapports de l'Etat avec ses concessionnaires, sont des rapports de droit public ». Toute la jurisprudence, d’ailleurs, tend à l'idée qu'un service public concédé, quelque soit son mode d'exploitation, ne perd jamais son caractère : et nous citerons ces conclusions, semble-t1l, inverses de M. Berthélémy : «La concession n'est qu'un mode de gestion ; la base reste ; il s’agit de donner satisfaction à un. besoin d'intérêt général, besoin assez impérieux pour légitimer l'emploi de procédés juridiques de droit public. Que le service des chemins de fer soit un service public ; nul ne peut le contester ». (C. E., 17 Juillet 1913, concl. Heilbronner. Syndicat des chemins de fer de France. Rev. Dr Public, 1924, p. 625).

Peu importe donc le tribunal compétent, lorsqu'il s’agit seulement de fixer la nature d’un organe.

Il faut en retenir en outre que la délimitation des manifes-

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lations est sans influence au fond, sur la nature même ou la qualité de la personne qui les produit ou en profite. Nous ne voyons pas plus à priori pourquoi, si une compagnie privée peut effectuer un service public, quitte à répondre parfois des tribunaux administratifs, pourquoi une personne de droit public ne pourrait exécuter une entreprise privée et changerait pour celte raison de caractère.

Il nous semble toutefois, nécessaire de dire dès maintenant que nous devons avoir affaire à une personne de droit public d'un ordre un peu spécial.

Il nous paraît, en eflet, absolument incompatible avec le fonctionnement industriel et commercial qui a été voulu et qui a été mis en avant par le législateur, de pouvoir admettre que l'Etat pourrait, à sa seule volonté, sans souci des contrats en cours et passés par l'Office, supprimer purement et simplement cet Office, en ne laissant aux contractants que le recours au contentieux de pleine juridiction, pour se prémunir contre une telle décision. C’est là pourtant la voie de recours qui, normalement devrait être prise à l'encontre d'une décision de suppression de personne de droit public, faisant lésion, de suppression d'Etablissement public, par exemple.

Il nous est difficile de l'admettre, étant donné les assurances données par les travaux préparatoires et la nécessité pour être viable, que les contractants sachent que leur contrats ne pourront être brisés par simple décision de la puissance publique:

Nous croyons plutôt qu'il faille admettre que, là encore, pour la suppression, l'Etat ne puisse agir différemment que ne le ferait un particulier et que les règles de droit privé devraient être appliquées. Nous le croyons, parce que, pour nous, l'Office des Phosphates n’est pas un établissement public ordinaire ou une personne morale rentrant dans les catégories prévues, s’il est bien pourtant personne morale de droit public.

On nous objectera sur ce point, qu'il n'est pourtant pas possible que cette suppression soit soumise aux règles de droit privé, la suppression devant être du même domaine que la créalion.

Nous ferons remarquer, en réponse, que notre assertion

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ci-dessus n‘emporte pas la non-nécessité d’un texte légal pour prononcer cette suppression, mais qu'elle veut seulement dire, que, en ce faisant, l'Etat devra agir pour le surplus, comme le ferait un particulier. Ses pouvoirs seront en quelque sorte conditionnés pour leur exécution, par les circonstances de fonctionnement qui ont été voulues par le législateur et dictées implicitement par lui.

Doit-on s’en étonner ? Une loi suffit, en général, par ellemême à annuler une autre loi ; pourquoi y aurait-il cette condition de plus ?

C'est qu'ici, ce n’est pas une loi à laquelle nous avons affaire ou tout au moins une loi véritable, c'est-à-dire à un ordre impératif que les tribunaux ne peuvent qu'appliquer. Nous avons également un acte d'administration sous forme de loi, dans cette loi ; le dahir de constitution de l'Office, que nous appellerions volontiers acte de constitution, n’est pas autre chose, Et, il nous semble, concevable que nous devions traiter cet acte d'administration sans pouvoir le séparer de ses conséquences. |

Allant plus loin, on pourrait être tenté de dire : « s’il s’agit d'administraon seulement, ne sommes-nous pas habilités à nous demander s'il s’agit d'administration faite à titre public ou à litre privé ? Ce qui nous amènerait à constater qu'au fond, sous la forme d'acte d'administration en forme de loi, l'Etat n’a pas fait autre chose qu'un acte d'intérêt privé, comme l'étude des motifs nous l’a montré.

Nous ne concluerons pas comme certains pourraient être tentés de le faire, que la forme ne pouvant influer sur le fond c'est un organisme de droit privé qui a dû être créé.

L'idée peut paraître tentante certes, alors que toutes les manifestations doivent en être de droit privé, alors que si l'Etat intervient, ce n’est qu’à titre privé, comme le ferait un actionnaire. L'Etat n'aurait employé la forme légale que parce qu’elle est la plus facile pour lui et qu'elle lui apporterait, en même temps, la publicité nécessaire à un aete de ce genre.

L'idée serait altirante sans doute, qui consisterait à dire que PEtat n'ayant voulu faire qu'un acte d'administration d’inté-