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le versement ; mais la personnalité du donateur ne doit pas déborder ainsi sur la nature de la ressource prise en elle-même. Qu'’a fait l'Etat ? Une dépense ? Non. Un placement. La preuve, c’est que cet argent qu'il a versé comporte un intérêt. C’est qu'il ouvre le droit aux bénéfices. C’est un prêt que nous avons en face de nous. Un prêt n’est pas à proprement parler une ressource. C’est une avance pécuniaire, un service rendu, et qui se paye. Si l'emprunt avait élé fait, comme il avait été un temps envisagé, par tranches spéciales ; (1) un emprunt par les Chemins de fer, un emprunt par l'Office... nous n’eussions pas eu ressource publique. On peut douter que l'intermédiaire de l'Etat ait pu changer le caractère du fond de l'opération.

En empruntant, l'Etat a bien créé une ressource publique. En le plaçant, il à fait acte privé. La ressource, selon, nous, change de caractère.

Dira-t-on pour la participation de l'Etat aux Sociétés nationales de l'Azote, de la Potasse, que ces Sociétés sont alimentées par des ressources publiques ? Nous ne pouvons le croire. L'Office, comme ces Sociétés, n'a fait, en recevant de l'argent de l'Etat, qu'un acte privé. Mieux, ce n’est pas à proprement parler, une ressource, que celle que l'on paye.

Ce n’est, en tout cas, pas elle, sur laquelle vit l'Office, mais sur le produit de sa propre activité. On ne peut plus parler d'entretien sur les ressources publiques dès lors. Or, Hauriou fixe bien « entretenu par des ressources publiques. »

Au point de vue forme, ajoutons que nous concevrions mal la non parution au budget de l'Etat de dépenses publiques ; or, n'oublions pas que l'Office n’y figure pas, même pas en budget annexe. L'intérêt qu'il verse y figure sous ce mot d’intérêt, juste au-dessous de la rubrique intérêt des placements. Qu'en conclure ? Les bénéfices versés à l'Etat sont enfin sous la rubrique Contribution extraordinaire de l'Office ; ce terme semble antinomique avec celui de revenus d'Etat, qui devraient être en contrepartie, si 1l s'agissait de ressource publique à la base

de l'Office.

(1) Rapport Calary de la Mazière, doc. parl. J. O., seps. 1920.

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Quant aux obligations qui seraient émises éventuellement, il ne semble pas qu'on puisse les qualifier de ressources publi ques. Elles le seraient, certes, si l'Office était un service public mais nous tombons dès lors dans un cercle vicieux, voulant définir le caractère de service public, par les ressources, dont le caractère dépend lui-même de la qualité de cet organisme.

Nous ne croyons pas, en conclusion, que l’on puisse parber de ressources publiques en l’occurrence, comme on eut pu le faire si l'Office avait été alimenté par des taxes, par des subventions annuelles, par des crédits réguliers figurant au budget. Le caractère de l'opération s’y refuse. L'Etat ici n’a été qu’un banquier, mieux, qu'un actionnaire.

Le personnel, enfin, n’est pas un personnel administratif.

Rappelons tout d'abord la déclaration formelle du rapporteur (Calary de Lamazière, doc païl, annexe 810, séance du 28-41-20, J. O. 19-9-20) & organisme ayant ses finances propres, son administration distincte et son service technique assuré par des spécialistes qui ne seront pas des fonclionnaires, phrase répétée par Barthe, à la Chambre, et qui a reçu l'accord du Gouvernement après intervention de Blum « qui pourraient être des fonctionnaires ; il arrive que des fontfionnaires soient de bons techniciens. » Ce qui nous amène à constater que les agents de l'Office, du fait de leur emploi, ne sont pas amenés à être fonctionnaires, La volonté du législateur est formelle. Le personnel n’est pas fonctionnaire, donc pas personnel administratif.

Cela pourrait suffire certes. Nous entrerons pourtant dans quelques détails pour le démontrer.

Le personnel admimistraüf est un personnel, dont le statut relève de la loi, qui fixe le nombre d'emplois, le traitement afférent, les règles d’avancement. Pour l'Office, rien de tel. Aucun texte n'existe. Tout relève du domaine des conventions de droit privé. Les conditions d'embauche sont librement débatfues et variables. Aucune restriction dans le recrutement. C’est le régime du contrat de travail et non celui de la réquisition. L'existence de ces contrats est la négation du fonctionnaire. Le Directeur recrute quand, comme et pour le temps qu'il veut. Le

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contrat est accepté formellement par les parties. Tant au fond que dans la forme, donc, ce ne sont pas des fonctionnaires. Ajoutons enfin que les textes d'ordre généraux, édictés par le Protectorat, pour les fonctionnaires, sans spécifier les services d'application, tels que, caisse de prévoyance, indemnités de résidence, n’ont jamais été considérés comme s’apphquant au personnel de l'Office.

On nous objectera, sans doute, les arrêtés viziriels portant nomination du Directeur Général et du Caissier Général. Ceuxlà, dira-t-on, sont fonctionnaires, étant donné celte nomination. Qu'importe pour le reste.

A tout examiner, nous ne le croyons pas. Et nous invoquerons pour raisons :

a) Les arrêtés, qui les nomment, ne fixent pas leurs traitements. Or, ce traitement n'existe dans aucun autre texte légal. Si on objecte qu’il y a d’autres Directeurs Généraux et un texte général pour eux, nous répondrons qu'il n'en existe pas pour le Caissier Général que, d'autre part, le Directeur Général ne reçoit pas le traitement des autres Direcieurs Généraux.

b) Ces deux agents ont été recrutés par contrats, dès avant leur nomination par arrêté viziriel. Le Caissier a fait l’objet de l'arrêté viziriel du 10 Octobre 1921, il était titulaire d’un contrat en date du 10 Février. |

On nous objectera peut-être qu'au Maroc, il existe des fonctionnaires possesseurs de contrats. Nous observerons que ce sont des fonctionnaires métropolitains détachés, que leurs contrats n’ont pas été à proprement parler des conrats, mais des adhésions de leur part à venir exercer leurs fonctions au Maroc pour un certain temps, à des conditions fixées légalement et non débattues. La preuve en est qu’en cas de rupture de ces soi-disant contrats, ils rentrent dans les cadres métropolitains, y ayant bénéficié, malgré leur absence, du temps passé au Maroc, pour l'avancement et la retraite. Nous dirons que leurs soi-disant contrats ne sont que la référence à la Convention Franco-Marocaine du 1% Octobre 1913, modifiée par avenant du 5-7-20, voulant que l'agent s'engage à rester cinq ans au minimum, le Gouvernement Marocain s’engageant à le garder, pendant ce temps minimum, s'il donne satisfaction

(Trib. Rabar, 28-4-27) ; que, en cas de rupture, le rappel doit être fait néanmoins par l'Administration métropolitaine, sur .avis du Protectorat, ce qui montre qu'il y a autre chose qu'un contrat, et que les tribunaux ne se reconnaissent pas «€ le droit de juger de la valeur des motifs du renvoi, mais seulement de -voir s'il s'est produit dans des conditions légales », ce qui montre encore que ce ne sont pas de véritables contrats. (Frib. Rabat ci-dessus). |

Or il n'existe rien de tel dans les contrats des Directeur Général ou Caissier Général. Ce sont bel et bien des conventions de droit privé, en double exemplaire et signées pour accord par les deux parties. Leur rupture relèverait des tribunaux judiciaires ; l'existence d’un dédit qui y est inscrit en cas de rupture avant le temps fixé, en est encore une preuve.

Ajoutons que ce contrat à temps est obligatoirement remplacé et l’a été, en fait, à l’expiration de la première période prévue, pour le Directeur Général, comme pour le Caissier

Général: Pour des fonctionnaires, la nomination, une fois faite, est valable jusqu'à abrogation, et si il était un contrat annexe, point ne serait besoin de le renouveler, dans les mêmes termes, périodiquement.

On nous obyjectera, sans doute, pourquoi alors ces arrêtés viziriels ? |

Il fallait bien accréditer le Directeur Général. Cet arrêté

viziriel n’est en quelque sorte que la procuration officielle des pouvoirs d'action nécessaires, donnée au Directeur Général, l’équivalent de la désignation du gérant d'une Société par les statuts, alors que ce gérant a reçu, par ailleurs, un contrat d'embauche des sociétaires. I n’est pas, selon nous, collocatif d'une foncüion, l'emploi ayant été octroyé par le contrat précédemment signé, mais une habilitation aux yeux du public, une - constitution de fondé de pouvoir, que l'on publie. La preuve, le contrat a été renouvelé sans qu’il soit besoin de renouveler larrêté viziriel. Si l'arrêté avait été collocatif de fonction, il n'était pas nécessaire de renouveler le contrat, le poste restant au tilulaire jusqu’à abrogation.

N’avons-nous pas vu, d’ailleurs, dans ce genre d'idées, des

Directeurs de théâtres nommés par décrets en France, sans qu’on puisse en dire qu'ils sont des fonctionnaires ?

La qualité du Caissier Général est, par contre, plus complexe.

Pourquoi un arrêté de nomination ? Il ne peut être question ici d’accréditer le comptable aux yeux du public. En aucun cas, celte publicité n’est demandée à une Société privée. Il y a autre chose donc.

Par ailleurs, 1l nous faut remarquer :

1° Que l'arrêté de nomination est pris sur la proposition du Directeur des Finances sans qu'il soit parlé d'une intervention quelconque du Directeur Général de l'Office ; 2° Qu'il y a néanmoins un contrat entre cet agent et l'Office, signé par le Directeur Général et non par le Directeur des Finances.

Il serait sensé d'en conclure que nous sommes en présence de deux actes différents : une Convention de droit privé et un acte de puissance publique du gouvernement, qui en fait son agent. Les parties en cause ne sont pas les mêmes et l'existence des deux actes, en même temps, ne peut s'expliquer autrement, surtout si lon songe que le premier est l'objet de renouvellements périodiques et fait pour un temps limité. Nous devrions conclure par suite qu’il y a dans la personne du Caissier Général deux personnes en une seule : un être contracté par l'Office et qui n’a rien à voir, de ce chef, avec l'Etat d’une part, un autre nommé par l'Etat, d'autre part. Il est caissier de l'Office et agent complable de l'Etat tout à la fois. Les deux actes ne sont pas incompatibles. L’on concevrait même à la rigueur que les deux fonctions soient dévolues à deux personnes différentes, l'une, chef de la comptabilité et caissier de l'Office en tant qu’Office, l’autre, manieur de fonds ou tout au moins en surveillant le maniement au nom de l'Etat.

Il a été fixé pourtant, à l’occasion d'un fait particulier (élection au 3° collège) que ce Caissier Général n’était pas fonctionnaire, ni même agent salarié par l'Etat ou un Etablissement public. Cela a été fixé par l'Administration elle-même et cette assertion s’est trouvée confirmée par le silence des autorités Judiciaires, chargées d'opérer le contrôle des capacités d’éligibihté des candidats. La question ayant été posée réellement par le groupe qui patronnait le Caissier Général, au service de

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législation du Protectorat, il ne s’agit point là d’une inadvertance.

Malgré cette réponse nous ne saurions pas moins maintenir notre opinion qui semble contradictoire, que ce Caissier Général est, pour partie, agent de l'Etat.

Quelles conséquences faut-il tirer de cette constatation à première vue antinomique ?

Il y a certainement là une influence ou un rôle administratif. Ne faut-1l pas y voir l’idée que les intérêts pécuniaires de l'Etat sont en jeu et la règle qu'aucun denier de l'Etat ne peut être manié que par des agents placés sous l’autorité du Ministre des Finances. Allant plus loin, ne faut-il pas dire que, dès lors que le comptable répond à cette règle, il y a deniers publics et que, par suite, l'organisme que nous étudions est un Etablissement public ?

Le fait semble devoir plaider, il faut le reconnaître, très fortement en faveur de la notion d'Etablissement public.

Pourtant, nous devons noter en sens contraire, outre le fait signalé par cette candidature au 3° collège, que le Caissier Général n’est pas le seul comptable de l'Office. Or, aucun comptable matière, aucun autre manieur de fonds n’est accrédité par l'Etat. Dirat-on qu'il suffit d'un seul responsable de ses sousordres ? Encore faudraitl, sans doute, qu'il ait le soin de les choisir pour en être responsable. Or, ils sont recrutés par le Directeur Général sans même son avis. On ne peut guère, en conséquence, l’assimiler à un chef des comptables responsable pour eux.

Ce qui paraît plus étonnant encore, c'est que lorsque l’on examine au fond les pouvoirs de ce comptable, on doit constater qu'ils sont en fait inexistants. Il agit, conformément aux ordres du Directeur Général et paye, selon l’état de sa caisse, sur les indications données par ce Directeur, au vu des titres établis par lui.

Il peut, il est vrai, avant l'arrêté de ses comptes, recevoir des injonctions du Gouvernement. Nous poserons seulement la question de savoir ce que fera ce Caissier, le jour où il recevrait ces injonctions, ayant des ordres non concordants de l'Office, qui, ne l’oublions pas, en vertu d’un dahir et non

plus d’un simple arrêté viziriel, s’'administre seul. Il y a là une antinomie de termes, dont nous devons rechercher lexplication et que nous devions en tous cas relever.

Nous ne croyons pas qu'il faille conclure que nous ayons affaire à des ressources publiques, ce qui trancherait la queston ?

La double personnalité du Caissier Général nous paraît devoir être la seule explication plausible.

Il est à remarquer, en effet, que les caisses de l'Office contiennent, en cours d'année, des fonds qui sont des fonds d'Etat et non plus des fonds de l'Office, personne distincte. L'Etat ne demande pas, en effet, à l’Office le versement global en fin d'année des bénéfices effectués. Sur sa demande, l'Office, par son Conseil et son Directeur Général, fixe, en effet, en cours d'année, qu’à telle époque, tels fonds seront disponibles et pourront être versés à l'Etat. Ce sont en quelque sorte des dividendes intérimaires par provision, comme il est fait dans les sociétés privées, voir des sommes distribuables laissées en dépôt. Or, ces dividendes intérimaires sur lesquels l'Etat* doit pouvoir compter, ne lui sont pas effectivement versés à l’époque indiquée ; 1l ne les prélève qu'au fur et à mesure de ses besoins de trésorerie. Il se trouve en fait que ces sommes distribuables sont en droit acquises à l'Etat, ou même sa propriété, et qu'il doit bien en comptabiliser les sommes.

N'est-ce point une raison suffisante pour que le comptable de l'Office soit en même temps comptable de l'Etat ? Il ne semble pas pouvoir y avoir de doute.

Si la raison en avait été que les deniers de l'Office étaient deniers publics sans discrimination, nous ne comprendrions pas l'existence d’un contrat concommitant avec l’arrêté viziriel, conlat à temps résiliable avec dédit, puisque cet agent dépendrait pour sa nomination de cet arrêté et cela sans intervention du Directeur de POffice.

Et cela nous explique, en outre, que, seul, il soit comptable de PEtat, qu'il ne soit pas parlé de comptabilité matière, que les autres comptables ne dépendent pas directement de lui, qu’il doive agir conformément aux ordres du Directeur Général pour les paiements et recettes « suivant l’état de sa caisse », Sa Casse

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devant évidemment tenir compte des engagements de versement à l'Etat. Si tout était denier public, cette phrase équivaudrait à dire l’absurdité qu'il payera suivant qu'il a de l’argent ou non en caisse ; nous ne pouvons y croire.

Cela nous permet enfin de comprendre les injonctions possibles du Gouvernement qui ne viennent plus contrecarrer l'idée affirmée, par ailleurs, par le dahir que l'Office s’administre seul, au point de vue financier.

Cela enfin nous explique la décision juridiquement inadmissible sans cela, qui déclarait le Caissier Général éligible au 3° collège. Le dahir sur le 3° collège fixait, en effet, que sont inéligibles : « les fonctionnaires, agents et salariés, recevant un traitement annuel ou des émoluments publics », mais ajoutant «ne sont pas considérés comme fonctionnaires les personnes qui, appartenant aux professions libérales, reçoivent, tout en les exerçant, des indemnités de l'Etat pour des services déterminés, » Si les deniers de l'Office ne sont pas deniers publics, dès lors le Caissier général ne rentre plus dans la première catégorie. Par ailleurs, son rôle, gratuit d’ailleurs vis-à-vis de l'Etat, ne le fait rentrer que dans le deuxième alinéa qui excepte ceux qui rendent service à l'Etat en accessoire d’une profession habituelle.

Nous avons dû ici sortir du domaine de la discussion purement théorique, pour entrer dans le domaine des faits, malgré notre désir de réserver l'étude des faits pour un chapitre spécial. I! était indispensable de le faire, puisque ces faits venaïent par la précision qu'ils avaient apportée, après coup, au texte de la loi, nous donner des conclusions inverses de celles auxquelles on était en droit de s'attendre. Ils ont ajouté en quelque sorte quelque chose et nous ne pouvions pas ne pas en tenir compte d'autant qu'ils émanaient de l'Administration elle-même. d’un avis du service de législation, créateur de ce dahir et de son arrêté viziriel, et que le silence de la justice les avaient implicitement confirmés.

L’affirmation que l'Office des Phosphates n’est pas un établissement public a donc déjà été donnée, en fait, à l’occasion

de cette candidature du Caissier Général au 3° collège.

Le

Théoriquement nous croyons devoir aboutir à la même conclusion.

L'Office n'ayant pas un personnel administratif et n'étant pas entretenu sur des ressources publiques, n'étant pas, par là, une organisation administrative, son activité ne pouvant pas ‘être considérée comme un service rendu au public et pour la satisfaction d’un de ses besoins, et ne présentant pas le caractère de nécessité, habituelle aux services publics, n'est pas pour toutes ces raisons, un service public.

L'Etablissement public étant, par ailleurs, un service public aux caractères desquels l'Office ne répond pas, il semble donc que l'Office ne puisse théoriquement être considéré comme tel.

Quant aux caractères des Etablissements Publics auxquels l'Office répondait, il nous faut bien constater que ce sont des caractères que nous trouvons à la base de tout organisme industriel, même privé. Toute société a et doit avoir légalement son objet spécialisé dans une certaine mesure par ses statuts. Toute affaire à un caractère technique. Tout organisme vivant a la personnalité morale qui lui est indispensable pour vivre.

Il nous reste donc de cette étude et seulement, que l'Office Chérifien des phosphates est une personne morale de droit public.

Qu'est-ce à dire, nous dira-t-on, est-il admissible qu'une personne de droit public soit créée pour faire autre chose qu'un service public ? Toute entreprise, faite par une telle personne, ne doit-elle pas le devenir par là même ?

La jurisprudence, nous le verrons, nous répondra mieux qu'aucun raisonnement, Mais nous pourrons faire remarquer déjà que le but du législateur de créer un organisme d’un ordre nouveau, à formule industrielle, est formel. « Autant, nous dit le rapporteur du budget sur cette question, l’idée moderne et juste qui cherche à créer non plus un monopole d'Etat, mais une véritable industrie d'Etat, outillée comme une industrie privée, dirigée comme elle, paraît répondre aux nécessités d’un avenir prochain. » Le but de rentrer dans les formules de droit

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privé est indéniable et l’on peut se demander jusqu’à quel point un Etablissement public, en principe en tutelle administrative, eût pu y satisfaire. ;

Constatons enfin que l'Etat et les Groupements territoriaux, personnes morales publiques par excellence, ont bien à côté de leur activité, de ce chef, une activité d'ordre privé relativement à leur domaine. Pourquoi, si, dans l’idée de domanialité, on admet qu'on parle de droit privé, ne pourrait-on en admettre tout autant dans l’activité d’une personne publique, activité qui soit privée. En un mot, pourquoi ne pas concevoir un organe de droit public chargé d’ün service privé.

Le seul point qui nous reste est l'ennui de constater, dès lors, que cette personne de droit public ne rentre dans aucune des catégories précédemment prévues.

Ce n’est pas là une objection. La formule est nouvelle ; le législateur n’a cessé de répéter : je veux faire du nouveau. Il ne saurait être étonnant et il paraît normal que ce nouveau qu’il proclame, ne rentre pas dans les catégories anciennes.

Invoquera-t-on des similaires : la Sarre, l’azote. Constatons que s'ils sont eux, établissements publics, le législateur a pris soin, à chaque fois, de le préciser et de les doter en quelque sorte de ce caractère par son texte. Nous n'invoquerons pas l’argument a contrario qui, peut-être, peut sembler valable. Nous dirons qu'ils sont similaires et pas semblables. Le plus gros aveu en est qu'ils sont sous «€ l’autorité du Ministre ». Ceci en résume le caractère. L'Office des phosphates ne connaît d’autorité, suivant les textes, qu'en lui-même.

L'Etat commande, certes, mais non pas par voie d'autorité directe, mais par les Membres du Conseil d'Administration délégués, comme le ferait un actionnaire,