CHAPITRE IV

Caractères de droit public de l'O C. P.

Etude jurisprudentielle

Sommarrn : Confirmation par la jurisprudence des assertions précédentes. — La création légale empêchant le caractère d’Etablissement d'utilité publique. — L'Etablissement public, partie intégrante de l’organisation administrative du pays. — Service public : service d'ordre supérieur,

caractérisé par le besoin du public, rendu à la population, d’une façon régulière et continue, par une organisation publique. — La dotation et les arrêtés de nomination n'entraînant pas forcément la notion de service public. — L'évolution jurisprudentielle amenant pour dernier stade à la conception d’une personne de droit public n'ayant plus que des manifestations de droit privé. — L'existence de ce terme d'évolution. — L'Office sorte de service privé.

‘étude doctrinale et théorique, dont nous avons rejeté à dessein autant qu'il nous était possible, les spéculations non subjectives, nous a donc amené à conclure que nous devions être en présence d’un établissement innomé, en l’espèce de l'Office des Phosphates.

L'étude jurisprudentelle vient, nous allons le voir, appuyer notre théorie et comme nous le verrons aux chapitres suivants, les faits de la vie de l'Office nous confirmeront encore que nous sommes loin des conceptions normales d'activité des personnes de droit public et très proches, au contraire, des manifestations de droit privé, d'organes privés.

Il nous appartient, pour nous en rendre compte, de reprendre les diverses assertions précédentes, qui ont servi de bases

OU

à notre conclusion et de voir si nous pouvons les appuyer sur quelques arrêts ou jugements qui en confirment la véracité ou tout au moins, en laissent prévoir la possibilité.

Que l'Office des Phosphates ne soit pas une circonscription territoriale, ne se discute pas, c’est évident. Il n’y a pas de crconscription, done pas groupement territorial,

Que l'Office ne soit pas un établissement: d'uulité publique, du fait de sa création par la loi, nous semble normal, Citons, pourtant, pour en avoir l'appui de la jurisprudence, les conclusions de Romieu à l’occasion de l'arrêt du Conseil d'Etat, Caisse des Ecoles C. E. 22 Mai 1903 :

« de même que la condition essentielle pour qu'il y ait éta- « blissement d'utilité publique est que la création en appar- « tienne à l'initiative privée, de même, la condition essentrelle € pour qu'il y ait « établissement public est que la création € appartienne à l'initiative de l'Etat. »

Comme il y a, pour l'Office, création par la loi, 1] manque la condition essentielle de l’établissement d'utilité publique. N'en concluons pas qu'il y a Etablissement public, l'existence d'une condition essentielle étant une preuve négative seulement ; tous les services administratifs sont l'œuvre de la loi qui en a fixé les cadres, cela ne veut pas dire qu'ils soient des Etablissements publics.

Retenons-en, pourtant, que l'Office, en remplissant la condtion, pourrait en être un et voyons si celte Jurisprudence nous définit les caractères de ces Etablissements, conformément à notre étude théorique, et donc, que l'Office n’y répond pas, du fait de notre exposé précédent.

Il ne nous paraît pas utile de chercher plus avant des arrêts confirmant le caractère de la personnalité civile ou le caractère « technique et spécial » de tout établissement public. Ces deux points appartenant à l'Office des Phosphates et n'étant pas discutés par nous.

Ce n’est que sur les points, où nous prétendons que l'Office ne répond pas aux caractères énoncés, que nous devons prou-

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ver, par la jurisprudence, que les Etablissements publics doivent posséder ces caractères.

Que l'Etablissement public doive être un service public n’a jamais, croyons-nous, été contesté. C’est l'essence même de cet établissement d'être un service public, détaché de la personne administrative normale, mais suivant l'expression courante « parüe intégrante pourtant de l’organisation administrative du pays. » (Dalloz, Rép. Gén.). C’est sa définition même. Nous en citerons, pour preuve, le fait que l'arrêt Feutry a pu fixer la compétence de la juridiction administrative pour les Etablissements publics avec les conclusions suivantes de M. Teissier, rapporteur :

« Cette compétence force à se tenir à une notion très étroite « de létablissement public, à le considérer comme un des « démembrements de l'Elat, une des émanalions de la puissance « publique, comme un des organes préposés par l'Etat à l’exé- « cution d'un service public. En élargissant la notion, ajoute- € t-il plus loin, la théorie perdrait toute base juridique. »

Ces termes sont encore rappelés dans l'arrêt Pichot (C. E. 21 Juin 1913, conclusions Blum), déniant l'existence du service public et de la notion d’'Etablissement public, pour un &sile dont pourtant l’administrateur chef était nommé par le ministre et le règlement intérieur approuvé par le Ministre, dont, enfin, les comptes étaient soumis à la Cour des Comptes. Cet arrêt a d’ailleurs été confirmé par le Tribunal des Conflits. Nous en noterons que le fait d’avoir été l’objet d’un règlement officiel n’est pas suffisant pour faire conclure à l'Etablissement publie, outre à la qualité de service public de ce genre d'établissement, et la conclusion d'Hauriou, qu’en cas de doute il faut trancher par la négative.

Or un service public, avons-nous dit, se caractérise par le besoin du public et le but d'ordre supérieur. Des arrêts affirmant que tels services douteux sont bien services publics nous rappellent formellement cette idée : « l'arrêt Thérond (C. E. 4-3-1910) « considérant qu’en traitant dans les conditions ci-dessus rap- « pelées, la ville de Montpellier a agi en vue de l'hygiène el de

« la santé de la population et a eu dès lors pour but d'assurer « un service publie. L'arrèt Moulins Brestois (C. E. 29-5-1925), « considérant que le commerce des céréales et des farines a été « Wransformé dans l'intérêt de l'alimentation de l'armée et de la

« population civile en un véritable service public. »

De même, les arrêts Lelebvre-Utile (C. E. 6-11-1925) et Perret (28-12-23) reprenant les mêmes lermes. Cilons encore pour la reconstruction des régions envahies l'arrêt Friller (C. E. 7-1-27).

La Cour de Cassation n’est pas moins nette que le Conseil d'Etat. |

Commission des charbons en Algérie, Cass., 16-6-1926 :

« Attendu que la Commission de répartition des charbons

« constitué par un acte Admimistratif en vue de répondre à des « besoins d'utililé générale et de sécurilé publique, a bien reçu «par là le caractère de Service public ».

On ne saurait être plus net pour affirmer que le service publie est caractérisé par le service rendu à la population. Et ce service rendu à la population ne semble pas pouvoir con-

sister dans le simple fait de correspondre à une uülité générale : C. E. Monségur a contrario (C. E. 10-6-1921).

& Il n’est pas nécessaire pour qu'il y ait travaux publics, qu'il y ait Service publié, il suffit qu'il y ait affectation à « l'utilité générale » ce qui semble bien vouloir dire qu'il y a plus, pour le service public.

— Ce service rendu à la population enfin, ne semble pas pouvoir être d'ordre purement économique : et cela seulement :

« Le pouvoir des communes de créer des régies d'ordre industriel n’est possible que lorsque cette régie doit « corres- «& pondre à la salisfaction d’un besoin publie à un certain but « de police générale, le terme police étant considéré dans un «sens large, et non dans uu but économique » (conclusions Teyssier, chambre syndicale des établissements de bains de Paris, C. E., 2-2-1906).

« L'installation de cet établissement, dit l’arrêt, ne cons- « Ulue qu'une amélioration apportée dans le fonctionnement du :.Cservice public et général de l'Hygiène ». Et l'arrêt expose

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bien qu'il n'y a pas but économique en rappelant les conditions - d'exploitation gratuité, entreprise indispensable à la vie sociale d'une ville. | | | Les arrêts sont nombreux en la matière et le critérium est | partout le service nécessaire à rerfdre à la population.

:— On nous objectera peut-être qu'avec le nouveau décret sur les régies municipales il ne doit plus en être de même. Mais remarquons que si il faut aux communes pour ce faire une autorisation du Préfet ou du ministre et que si il a fallu un décret pour les y autoriser d’une façon générale, cela confirme encore, qu'en principe, ce genre d'exploitation ne rentre pas dans l’acceptation de service public. Car s’il s'était agi de services publics il nous semble bien évident qu'une intervention légale n’était pas nécessaire, les communes pouvant, et devant même, assurer les services publics, de plein droit. Or, ce n’est. pas du droit de faire une exploitation d'ordre économique dont nous nous occupons ici mais seulement de son caractère intrinsèque de service public ou non.

— Le service public avons-nous dit par ailleurs, est un service qui doit être obligatoirement réguler et continu :

Citons les consclusions Heibronner C. E. 18-7-1913, syndicat national des chemins de fer

« Le service public concédé reste service publie, la con- « cession n'est qu'un mode de gestion ; la base reste. » Conséquences : Q il s'agit de donner satisfaction à un besoin d’in- « térêt général, besoin assez impérieux pour légitimer l'emploi « de procédés juridiques de droit public. » ?

Citons l'arrêt Gheusi pour la partie qui a fait conclure le Conseil d'Etat à sa compétence

€ Il résulte de l’ensemble de ces dispositions (gratuité des «locaux, subvention annuelle, retrait d'autorisation par les « Beaux Arts), destinées à assurer dans un intérêt général la « qualité artistique et la continuité de l'exploitation que le con- € trat présente le caractère d’un contrat de concession de « service public ».

Rappelons encore les premiers mots de l’arrèt Lefebvre Uule déjà cité:

PS ces

« Considérant que sous l'empire des nécessités. ». Le caractère de nécessité est donc bien lui aussi comme le précédent, affirmé par la jurisprudence.

— Le Service publie est enfin un service assuré par une organisation publique, où pour mieux dire non pas seulement par un organisme créé par la loi, les établissements d'utilité publique le sont bien dans une certaine mesure, mais par un organisme incorporé en quelque sorte à l'Administration publique, ayant les caractères d’une Administration et participant plus où moins de leurs droits.

Nous ne reviendrons pas pour le montrer sur les termes généraux, mais frappants, de l'arrêt Feutry déjà cité. Nous invoquerons ceux plus précis dans le détail de l'arrêt Pierret (C. E., 28-12-1923) : « meuniers véritables prépôsés de l'Etat » et concluant au € véritable service public » les arrêts Triller, Lefebvre et Moulins Brestois déjà cités

« en tant que fonctionnant sous le contrôle et sous l’auto- « rilé de l’Elat en un service d'intérêt général et de défense « nationale présentant au plus haut degré le caractère de ser- « vice public et dirigé par l'Elat dans des conditions entière- « ment différentes de celles où se seraïent trouvés un commer- « çant ou un industriel ordinaire ».

Enfin, l'arrêt de la Cour de Cassation cette fois, Pierre (18-1- 1895) au temps où les chemins de fer de l'Etat n'étaient pas encore érigés en Etablissement public disant formellement que celte exploitation doit être traitée comme une Administration publique sur tous les points ou les lois et décrets qui la régissent n’imposent pas une autre solution.

— Telle est l'affirmation générale de ce que doit être, et tout à la fois, de ce qu'est un service public. La définition théorique que nous avons donnée est donc bien confirmée.

— La réponse en ce qui concerne l'Office des Phosphates a été donnée. Il ne saurait, étant donné ces caractères, être considéré service public et partant done Etablissement public.

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— La double assertion que nous avons donnée par ailleurs, que l’existence de la dotation ou l'arrêté de nomination du Directeur Général n'entraînait pas la qualité d’organe d’administration, peut également s'appuyer sur un certain nombre d arrêts qui viendront en confirmer le bien-fondé.

— En 1901, la Cour de Cassation n’a-t-elle pas jugé que le Théâtre de l'Opéra-Comique était une entreprise privée, l'exploitation d’un théâtre étant une exploitation privée et fixé que :

« les subventions accordées annuellement par l'Etat ne sauraient en changer le caractère et la transformer en service public ».(Cass., 12-6-1901).

L'argument ne paraît-il pas plus fort encore quand cette subvention est une et faite une fois pour toutes, et lorsqu'il s’agit d’une subvention remboursable qui n’est, en fait, qu’un prêt ou mieux un placemeni.

L'existence de la dotation ne nous paraît donc guère déterminante après ce que nous en avons déjà dit et cette affirmation complémentaire de la jurisprudence.

— L'arrêté de nomination n’est pas plus convaincant pour nous faire conclure à la notion de l'Office, organe administratif.

Ecoutons plutôt M. Rivet dans ses conclusions pour l'affaire Lafrégeyre :

« Dès l'instant qu'une Administration entreprend l’exploita- « tion d’un service industriel ou commercial en se bornant à «une imitation aussi complète que possible de la gestion « privée... que lesdits services fonctionnent dans les mêmes « conditions que s'ils étaient dirigés par un particulier. » ce qui est bien le cas de l'Office remarquons-le, mis à part le fait qu'il n’est pas une administration, . «lensemble des contestations qui peuvent naître de la « marche de ce service — que ces contestations dressent en « face de la personne publique l’agent qui assure le fonction- « nement de la machine, l’usager qui en bénéficie — .….. doit « être dévolu en bloc à l’autorité judiciaire.

€ 1l faut que la personne publique se trouve vis-à-vis de ses « agents et ouvriers, abstraction faile de la question sans impor-

« lance décisive de la jorme matérielle dont elle aura pu par « acte unilatéral, arrêlé ou autre, s'attacher leurs services, dans «la même situation que se trouverait un industriel ordimaire & vis-à-vis du personnel recruté pour son exploitation ».

Ainsi donc quand une Administration exploite suivant une formule commerciale privée, l'existence d’un acte unilatéral de nomination n’emporle pas que l'agent qui en a fait l'objet soit traité comme un fonctionnaire.

Comme on pourrait éventuellement nous dire que cet arrêt ne semble viser qu'une question de compétence et vouloir signifier simplement que, dans un tel cas, un fonctionnaire peut relever de l'autorité judiciaire, nous préciserons le point en reprenant à nouveau l'arrêt Gheusi déjà cité.

Cet arrêt reprend en le contredisant il est vrai, l'arrêt de la cour. de Cassation sur FOpéra-Comique. Disons d’ailleurs, que s’il aboutit à une conclusion inverse sur la nature de ce théâtre comme service public, ce n’est pas en déniant l’argument de la cour de Cassation quant aux subventions dont nous nous sommes servi, mais en s'appuyant sur d’autres considérations qui sont l'intérêt général de la qualité artistique et la nécessité de la continuité d’une part, la dépendance directe de l'Adminisration, d'autre part, règlements, tarifs.

Sur le point qui nous occupe ici, il est par contre bien formel :

« l'arrêté ministériel appelant le sieur G... êt le sieur L..., « à la direction du théâtre national de l’'Opéra-Comique, a été « pris au vu de l'acceptation par eux, des clauses et conditions « contenues dans un cahier des charges en date du même jour ; « bien qu’il revête l’apparence d'un acte de nomination le dit « arrêté n'a eu ni pour but, ni pour effet, de conférer à veux « qu'il visait la qualité de fonctionnaire. Il ne constitue, en « réalité, que l’acceptation définitive donnée par l'Etat, sous « une forme particulière, à la convention précitée et c’est uni- € quement d’après les conditions de celles-ci que doivent être « déterminés les droits et obligations de l'Etat et des direc- CEUNS A RAUCME MOTTE .. Le fait de l'intervention d’un arrêté de nomination, en pré-

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sence d’un autre contrat, ne crée donc pas forcément le fonctionnaire.

Et notons que pourtant il s’agissait-là d'un contrat de concession de service public en quelque sorle, ou tout au moins assimilé à eux par le Conseil d'Etat, et du caractère quasi-Administratif duquel on eut pu sans doute tirer un arguement d’hésitation supplémentaire. Dans le cas de l'Office des Phosphates et de son Directeur Général où nous n’avons affaire qu'à un simple contrat de louage de services, l’affirmation du Conseil d'Etat nous paraît prendre encore plus de valeur.

Nous croyons donc que nous avons pu à bon droit mettre en avant l'idée que le Directeur Général de l'Office n’était pas fonctionnaire et ne rentrait pas au nombre de ces Directeurs Généraux de l'Administration Marocaine dont, par æulleurs en fait, comme nous le verrons, il ne suit pas le sort.

La jurisprudence nous a permis en un mot de considérer, comme nous l'avons vu déjà du point de vue purement théorique, que l'Office des Phosphates n’est ni service public ni l’un de ces établissements publics démembrement en quelque sorte ou parle intégrante de l'Administration au but général duquel ils répondent.

Mais qu'est alors cet Office des Phosphates ?

Peut-il être cette personne de droit public chargé d'un service d'ordre privé que nous envisageons en fin de notre dernier chapitre.

Un organisme de droit public peut-il faire œuvre d'activité purement privée sans que ce caractère aboutisse à l’idée de service public? Peut-on tirer de l’évolution jurisprudentielle Jidée que l’état a pu agir en l'espèce comme s’il agissait à titre privé ?

— L Etat peut avoir une activité d'ordre privé qui ne ressort ‘pas du Service public, —

Nous n’invoquerons pas l'exploitation de son domaine privé ainsi considéré tant que ne «s’y interpose pas un service public {eaux et forêls par exemple). On nous objecterait que ce sont

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en général des actes isolés, baux pour la plupart, qu’on ne peut traiter de véritable activité.

C’est dans l’évolution jurisprudentielle de ces derniers trente ans que nous croyons devoir trouver la véritable tendance à donner à l'Etat outre son action gouvernementale, dont nous n'avons pas à parler ici, outre une activité administrative purement d'ordre publie, une action mixte d'ordre public et privé tout à la fois, pour en arriver à l’action purement privée, cette dernière toute récente, qui doit être, selon nous, le terme fatal de cette évolution, qui manquait encore et ést à l'heure actuelle à peine dégagée.

C’est l’histoire de la compétence administrative qui doit nous le montrer. Cette compétence n'est-elle pas fonction en quelque sorte du degré du caractère public de la manifestation en cause.

Nous ne remonterons pas, pour cette étude rapide, à la vieille théorie des actes de gestion par rapport aux actes d’autorité, qui fut celle en vigueur sous la haute autorité de Laferrière, jusqu'à la fin du siècle dernier. Cette théorie est périmée d'une part, d'autre part, elle équivaut à dire, non pas qu'il y a des actes de service privé, mais seulement des actes de service public qui peuvent être similaires à des actes privés et qu'il y a lieu de traiter comme tels.

C’est un précision supplémentaire que nous voulons trouver dans la jurisprudence, c’est la notion d’une possibilité de vie privée, d’aclivité privée complète de l'Administration ou de l'Etat.

— La grande théorie de Laferrière avait été annihilée par un premier arrêt Blanco (Conf., 82-1873), puis par une série d’arrêts dont Terrier (6-2-1903) et l'arrêt Thérond, déjà cité ne sont que des exemples. Jusqu'en 1912, l'existence de la notion de service public entraîne automatiquement pour l'acte ou le fait ltigieux la compétence Administrative. Le critérium est d'une netteté absolue.

« considérant que la Ville de Montpellier a eu dès lors pour € but d'assurer un service public qu’ainsi les difficultés pouvant « résulter de la non-exécution ou de la mauvaise exécution de « ce service, sont, à défaut de texte en attribuant la compétence

« à une autre juridiction de la compétence du Conseil d’Etat « (Thérond).

Le critérium est simple. Il y a un domaine d'activité administrative d'ordre public pour l'Etat, qui est le domaine de ses services publics et ce qu'ils font.

En 1912, le Conseil d'Etat, en se déclarant incompétent à l’occasion d'un litige relatif à un achat de pavés fait pourtant par une ville et pour sa voirie, pour la raison que cet achat ne concernait pas directement le fonctionnement dudit service, (Société des Granits Porphyroïdiques des Vosges) fit une brèche importante à cette théorie très absolue. Comme le fait remarquer Berthélémy « il était trop absolu que l'achat d'une boîte de plumes ou d’une bouteille d'encre, actes normaux de vie privée deviennent du fait de leur destination, à une école communale, service public, un acte d'ordre public dépendant de la juridiction d'ordre public ».

Désormais, pour que l'acte en dépende il faudra qu'il soit non seulement l’œuvre d’un service public mais encore que cet acte ait été accompli dans des conditions exhorbitantes du droit commun. Sinon, ils seront du ressort des tribunaux ordinaires

‘de droit commun. C’est ce que l’on a appelé la théorie de la

« gestion privée » (CO. E. 29-5-1925) arrêt Décatoire et Moulins Brestois, note Leblanc).

On arrive ainsi à distinguer deux sortes de services publics les services publics proprement dits en quelque sorte ; liés à l’idée de puissance publique, qui agissent normalement comme des services publics avec des règles exhorbitantes du droit privé, que seul l'Etat ou une Administration publique peuvent assumer : justice, défense nationale... par exemple. D'autre part, les services publics qui théoriquement pourraient être assumés par des entreprises privées et dont l'Etat a fait de véritables administrations, des services publics, voire des établissements publics : les P. T, T. par exemple. Les premiers, sauf

lois spéciales ressortent en principe de la juridiction Adminis-

trative, les deuxièmes au contraire, n’appartiendront à la juridiction administrative qu'’autant que l’acte en question sera influencé ou «teinté» en quelque sorte par le service public en vue duquel il est conclu » (Conclusions Blum, C. E. 31-7-1912).

La situation ne saurait mieux être dépeinte d'ailleurs, que par les conclusions Rivet dans l’arrêt Société Générale d'Ârmement (C. E. 23-12-1921).

« Les personnes morales, lorsquelles contractent en vue de « la création ou de l’éxécution d’un service public, ont toujours «en vue l'intérêt général ; cet intérêt général plus ou moins « accentué est plus ou moins impératif maïs existe ‘toujours. « S'ensuit-il que tout contrat intervenu à cette fin soit de la « compétence administrative ? en aucune façon. Ce que l’on « veut dire, c’est que l'intérêt général comporte souvent des «exigences particulières d’où résultera l’élaboration de clauses € exhorbitantes du droit commun excluant la juridiction civile ; « mais si on a pu s’en dispenser, la judiciaire le sera ».

On ne peut dire, semble-t-il, plus nettement que les services publies ou pour mieux dire les personnes morales de droit public peuvent avoir pour partie des mamfeslations de droit privé, en procédant à l'exécution des services publics.

— [semble qu'il n’y ait plus qu’un pas à faire pour admettre que ces personnes morales puissent se livrer à une activité purement privée. N'est-ce point là le terme dernier de la progression que l’on peut constater : si l’on veut, des services publics qui ne feraient jamais que de ces actes d’ordre privé. Mais qu’auront-ils dès lors de services publics, comme caractères, ces services dont toutes les manifestations seraient d'ordre privé. Leur but ? non ; car comme le constate Rivet, ce but pourrait entraîner des manifestations qui ne seraient pas d'ordre privé. Leur continuité nécessaire ? non encore; car celte nécessité peut comporter des mamfestations allant à l’encontre des droits individuels ce qui nous amènerait encore hors du droit privé ; leur organisation Administrative ; non également car cette organisation amènerait encore des conflits d'ordre Administratif.

Il faudrait donc qu'ils n'aient pas un but d'intérêt publie, qu'ils ne soient pas nécessaires, qu'ils ne possèdent pas une organisation administrative, qu'ils ne soient plus en somme que des services d'ordre privé.

Or, à quel moment faudra--il s'arrêter pour dire : ce n’est plus concevable. Si l’on peut concevoir des activités qui peuvent pour partie ne plus être considérées d'ordre public, on peut