II. — ÉVOLUTION DU DROIT : GÉNÉRALITÉS

A. Rapports de l'évolution du droit avec l'évolution sociale.

— Le droit se développe par une évolution nécessaire : « Chaque âge ne façonne pas son monde à son gré ; il le crée dans une union indissoluble avec le passé. Il reconnaît et consacre un état de choses donné qui est à la fois nécessaire et libre : nécessaire, en ce que cet état ne dépend pas des conceptions arbitraires du temps présent; libre, en ce qu'il n'est pas dû à des influences, à des ordres venus de l'extérieur, mais qu'il sort du caractère même du peuple, se développant, au cours des temps, dans un état de perpétuel devenir et de constante évolution... 11 ne dépend pas de nous d'accepter ou de rejeter arbitrairement, comme bonnes ou mauvaises, les conditions historiques antérieures, car ces conditions s'imposent à nous avec une nécessité inéluctable... Ces idées s'appliquent essentiellement au droit... Dès que nous voyons une histoire l'ondée sur des documents, nous y reconnaissons un droit avec un caractère propre au peuple auquel il s'applique, comme sa langue et ses mœurs. Le droit n'est pas d'ailleurs un produit arbitraire que les circonstances, le hasard ou la sagesse des hommes auraient pu faire différent : il sort de la conscience commune du peuple, de l'esprit

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général qui l'anime... Ses développements successifs, soumis au même principe, suivent une marche régulière el obéissent à un enchaînement de circonstances invariables, donl chacune tient, par un lien spécial, aux diverses manifestations de l'esprit de la nation. Cette connexion organique des institutions juridiques avec le caractère du peuple se révèle clairement dans les traits fondamentaux des principales d'entre elles, telles que la propriété, le mariage... »

B. Formation coutumière du droit. — « La coutume est le produil pur de la conscience nationale. <'<i n'est pas une création fortuite due à la simple répétition de cas résolus d'abord selon le hasard ou la fantaisie du moment. La série d'actes uniformes qui la consti-» tuent trahit la source commune d'où elle dérive... •>

C\ Sa formation juridique et législative. — « Mais bientôt, avec la marche du temps, la coutume ne suffit plus, la conscience juridique du peuple se. fixe dans de nouveaux organes. Les développements individuels, croissants et inégaux, les connaissances et les occupations spéciales qui isolent les individus, les conditions différentes, fonl lu conscience commune moins perceptible et moins claire, et rendent plus difiicile la croissance spontanée du droit par le seul esprit général de la nation. Les activités du peuple divisent, dans cet état plus avancé de la culture, et ce qui était l'œuvre de tous n'échoit plu8 qu'à ceux qu'une vocation spéciale y

a préparés.

« Lorsqu'une telle division se produit, les juristes apparaissent. Le droit, qui vivait dans la conscience du peuple, tombe dans celle des hommes appelés à consacrer à son développement leur activité particulière, et qui représentent la communauté dans cette fonction. La législation et la science constituent alors les organes de l'esprit national suscites pour créer les nouvelles institutions devenu» nécessaires et modifier ou annuler celles qui ne répondent plus aux besoins du temps. Le droit, dans cette nouvelle élaboration, a une double vie : d'abord comme constituant une partie de la vie totale du peuple, à laquelle il ne cesse pas de se rattacher, puis comme une science particulière, entre les mains des législateurs et des jurisb

« La législation est le signe extérieur du droit le plus apparent.

Quand le droit positif aurait atteint le plus liant degré d'évidence el de certitude, on pourrait encore chercher à s'y soustraire par ignorance ou par mauvais vouloir. Il peut donc être nécessaire de lui donner ce Bigne, qui le nielle hors de toute contestation. « La loi complète le droit coutumier el l'aide dans son dével pement progressif. Elle est bienfaisante, ou même indispensable,

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lorsque le changement des mœurs, des opinions, des besoins, exige impérieusement le changement du droit. Ces modifications 'lu droit existant sont souvent, mieux assurées par la loi que par les forces invisibles qui ont crée le droit primitif, à cause de la lenteur de l'action de ces forces et de l'état incertain «lu droit qui en résulte. « La législation peut encore être utilement appelée ô coordonner et à concilier les règles applicables à diverses institutions dedroit, dans la réaction nécessaire qu'elles excrcenl les unes sur les autres. Mais la loi, quel que soit son rôle, n'est toujours qu'une autre expression du droit populaire. Le législateur n'est pas en dehors du peuple; il est, au contraire, placé au centre de la nation, dont il ne fait que refléchir l'esprit, les opinions, les besoins. Et ce caractère du législateur est indépendant de la forme donnée au pouvoir législatif parla constitution politique de l'Etat.

« En résumé, le droitpositif est toujours, à l'origine, un droit populaire, sous la forme de la coutume, que la législation vient compléter, et garantir, souvent de très bonne heure.

« Lorsque, avec les progrès de la civilisation, les jurisconsultes viennent y apporter, à leur tour, leur contribution, le droit, représenté d'abord par la seule coutume, a deux nouveaux organes qui vivent de leur vie propre, la législation et la science. Si la force génératrice du droit, d'où sortait directement le droit primitif, vient à se retirer du peuple, et si ce droit lui-môme est absorbé dans les deux nouveaux organes, où se concentre désormais cette force créatrice, la législation et la science peuventdemeurer comme les seules formes visibles de l'ordre juridique. La législation surtout, qui a une si grande prépondérance par son autorité extérieure, peut alors être aisément prise pour la source unique du droit et ne laisser apparaître que comme des compléments secondaires les deux autres éléments qui ont concouru à sa formation. Mais cette absorption du droit populaire primitif, et même du droit scientifique des jurisconsultes, par la législation, ne doit pas nous faire illusion ni voiler, à nos yeux, les véritables origines, qui sont toujours dans l'action directe ou indirecte de l'esprit de la nation, soit qu'elle se manifeste par la coutume, la législation ou la science. » (Tanon, Évolution du droit, chap. n.)

D. Universalisation du droit. — Une notion générale ressort de l'étude évolutive du droit. C'est la notion du droit commun, c'està-dire d'une loi coutumière qui, dans ses points essentiels, est la même pour toutes les nations, quelles que soient sa force et sa puissance. Cette loi coutumière tend à prendre la forme d'un droit supérieur à la nation. Chaque nation, après avoir considéré sa loi comme un trésor de sagesse unique, entrant soit par la guerre, soit

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parle commerce, en relations plus étroites avec les autres, décoin ro que cette loi est à peu de choses près analogue partout. Elle pense alors que la loi est faite de principes universels. Ce droit commun^ accepté par toutes les nations, ne tarde pas à prendre la forme scientifique du droit naturel, c'est-à-dire d'un ensemble de règles qui s'imposent à la raison comme conditions nécessaires de toute existence individuelle et sociale : c'est « la plus haute raison qui ordonne les choses qui doivent être faites et prohibent celles qui ne doivent pas l'être » (Cicéron). C'est la <« loi universelle du monde » (7'y/or). Ce droit universel scient ifiquement établi, dont nous retrouvons un écho dans nos déclarations des droits de rhunnne de 1789 et 1793, a été particulièrement servi dans son évolution par ce fait que le droit romain, qui fut un moment, à la lin de l'Empire, d'une application presque mondiale, a été réaccepté dans ses bases par toutes les nations civilisées; le droit actuel sort en partie du droit romain, par l'intermédiaire de l'Eglise et des légistes du moyen âge. Ce fait remarquable de réceptivité que toutes les nations actuelles manifestent en face du droit romain [jhering] montre les tendances unitaires de l'évolution des consciences humaines.