III. — TRANSFORMATIONS DANS LE CONTENU DU DROIT

Définissons d'abord deux aspects généraux que peuvent revêtir les règles juridiques : ils se distinguent d'après les sanctions qui 6ont at lâchées à ces règles.

1° « Les unes consistent essentiellement dans une douleur, ou tout au moins, dans une diminution infligée à l'agent; elles ont pour objet de l'atteindre dans sa fortune, ou dans son honneur, ou dans sa vie, ou dans sa liberté, de le priver de quelque chosedont il jouit •> [droit pénal). Les règles ainsi sanctionnées constituent le droit répressif.

2 D'autres n'impliquent pas «nécessairement une souffrance de l'agent», mais consistent « seulement dans la remise des choses en état, dans le rétablissement des rapports troublés sous leur forme normale, soit que l'acte incriminé soit ramené de force au type dont il a dévié, soit qu'il soit annulé, c'est-à-dire privé de toute valeur sociale ». Ces! le droit restitutif (droit civil, commercial, des procédures, administratif et constitutionnel, « abstraction faite règles pénales qui peuvent s'y trouver»). La plus grande partie de ce droit restitutif est un droit coopératif, qui ne peut exister que dans une société OÙ la solidarité' est du type organique individus différenciés coopérant ensemble,, tandis que le droit répressif se

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conçoit très bien el esi en fait le seul droit existant dans les jociéi où Ih solidarité est de forme mécanique.

Darkheim a insisté sur cette division dans son ouvrage : De la

division du travail social (Los citations qui Suivent sont tirées «les pages L 08-121).

« Autant qu'on peut juger de l'état du droit dans les sociét '- tout à fait inférieures, il paraît être tout cm lier répressif. - Le dit Lubbock, n'est libre nulle part. Dans le monde entier, la vie quotidienne du sauvage est réglée; par une quantité de coutumes (aussi impérieuses que des lois) compliquées et souvent fort incommodes, de défenses et de privilèges absurdes. De nombreux règlements fort sévères, quoiqu'ils ne soient pas écrits, compassent tous les actes de leur vie. » On sait, en effet, avec quelle facilité, chez les peuples primitifs, les manières d'agir se consolident en pratiques traditionnelles, et, d'autre part, combien est grande chez eux la force de la tradition. Les mœurs des ancêtres y sont entourées de tant de respect qu'on ne peut y déroger sans être puni.

Mais de telles observations manquent nécessairement de précision, car rien n'est difficile à saisir comme des coutumes aussi flottantes. Pour que notre expérience soit conduite avec méthode, il faut la faire porter autant que possible sur des droits écrits.

Les quatre derniers livres du Pentateuque, l'Exode, le Lévitique, les Nombres, le Deutéronome représentent le plus ancien monument de ce genre que nous possédions. Sur ces quatre ou cinq mille versets, il n'y en a qu'un nombre relativement intime où soient exprimées des règles qui puissent, à la rigueur, passer pour n'être pas répressives.

« Le droit restitutif et surtout le droit coopératif se réduisent donc à très peu de chose. » Ce n'est pas tout : Parmi les règles restitutives, beaucoup ne sont pas aussi étrangères au droit pénal qu'on pourrait le croire au premier abord, car elles sont toutes marquées d'un caractère religieux. Elles émanent toutes également de la divinité ; les violer, c'est l'offenser, et de telles offenses sont des fautes qui doivent être expiées. Le livre ne distingue pas entre tels ou tels commandements, mais ils sont tous des paroles divines auxquelles on ne peut désobéir impunément. « Si tu ne prends pas garde à faire toutes les paroles de cette loi qui sont écrites dans ce livre en craignant ce nom glorieux et terrible, l'Éternel ton Dieu, alors l'Eternel te frappera toi et ta postérité. » Le manquement, même par suite d'erreur, à un précepte quelconque constitue un péché et réclame une expiation. Des menaces de ce genre, dont la nature pénale n'est pas douteuse, sanctionnent même directement quelques-unes de ces règles que nous avons attribuées au droit restitutif. Après avoir décidé que la femme divorcée ne pourra plus

MOÎIALE SOCIALE : LE DRO I

être reprise par son mari si, apr tre remariée, elle divorce de

nouveau, le texte ajoute : « Ce sérail une abomination deyatil l'Élernel ; ainsi tu ne chargeras (l'an» un péché le pays que l'Eternel ton Dieu te donne en héritage. De même, voici le verset où esi réglée la manière dont doivent être payés les salaires : «Tu lui (au meraire) donneras le salaire le jour même qu'il aura travaille, avant que le soleil se couche, car il est pauvre et c'est à quoi son Ame s'attend, de peur qu'il ne crie contre toi à l'Éternel et que tu ne pèches, » Les indemnités auxquelles donnent naissance les quasidélits semblent également présentées comme de véritables expiations. C'est ainsi qu'on lil dans le Lévitique : «On punira aussi de mort celui qui aura frappé de mort quelque personne que ce soit. Celui qui aura frappé une bête à mort la rendra; vie pour vie... fracture pour fracture, œil pour œil, dent pour dent. » La réparation du dommage causé a tout l'air d'être assimilée au châtiment du meurtre et d'être regardée comme nue application de la loi du talion. Il est vrai qu'il y a un certain nombre de préceptes dont la sanction n'est pas spécialement indiquée; mais nous savons déjà qu'elle est certainement pénale. La nature des expressions empioj

suffit à le prouver. D'ailleurs, la tradition nous apprend qu'un châtiment corporel était infligé à quiconque violait un précepte négatif, quand la loi u'énonçait pas formellement «le peine. En résumé

divers, tout le droit hébreu, tel que le Pentateuque le fait connaître, est empreint d'un caractère essentiellement répressif. Celui-ci est plus marqué par endroits, plus latent dans d'autre-, mais on le sent partout présent. Parce que toutes les prescriptions qu'il renferme sont des commandements de Dieu, placés, pour ainsi dire, sous sa garantie directe, elles doivent toutes à cette origine un prestige extraordinaire qui les rend sacro-saintes; aussi, quand elles sont violées, la conscience publique ne se contente-t-elle d'une simple réparation, mais elle exige une expiation qui la Puisque ce qui fait la uature propre du droit pénal, cVsl l'autorité extraordinaire des i [u 'il sanctionne, et que Les hommes n'ont,

jamais connu ni imaginé d autorité plus haute que celle que le croyant attribue à son Dieu, un droit qui est censé être la parole de Dieu lui-même ne peut manquer d'être essentiellement répressif. Nous avons même pu dire que tout droit pénal esl plus ou moins religieux, car ce qui en est l'àm ■. c'esl un sentiment de respect pour une force supérieure à l'homme individuel, pour une puissance, en quelque sorte, transcendante, sou> quelque syml qu'elle se fasse sentir aux consciences, et ce sentiment • •-! aussi à la base de toute religiosité. Voilà pourquoi, d'une main d-',

la répression domine tout le droit chez les sociétés inférieures : c'est

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que la religion y pénètre toute la vie juridique, comme d'ailleurs toute la vie Rociale.

Aussi ce caractère est-il encore très marqué dans les lois de Manon. Il n'y a qu'à voir la place éminente qu'elles attribuent a la

justice criminelle dans L'ensemble des institutions nationale-. « Pour aider le roi dans ses fondions, dit Manon, !<■ Seigneur produisit dès le principe le géuie du châtiment, protecteur de tous les

êtres, exécuteur de la justice, son propre lils, et dont L'essence es! toute divine. C'est la crainte du châtiment qui permet à toutes les créatures mobiles et immobiles de jouir de ce qui leur est propre, et qui les empoche de s'écarter de leurs devoirs... Le châtiment gouverne le genre humain, le châtiment le protège; le châtiment veille pendant que tout dort; le châtiment est la justice, disent les sages... Toutes les classes se corrompraient, toutes les barrii seraient renversées, l'univers ne serait que confusion si le châtiment ne faisait plus son devoir. »

La loi des XII Tables se rapporte à une société déjà beaucoup plus avancée et plus rapprochée de nous que n'était le peuple hébreu. Ce qui le prouve, c'est que la société romaine n'est parvenue au type de la cité qu'après avoir passé par celui où la société juive est restée fixée, et l'avoir dépassée; nous en aurons la preuve plus loin. D'autres faits d'ailleurs témoignent de ce moindre éloignement. D'abord, on trouve dans la loi des XII Tables tous les principaux germes de notre droit actuel, tandis qu'il n'y a, pour ainsi dire, rien de commun entre le droit hébraïque et le nôtre. Ensuite, la loi des Xil Tables est absolument laïque. Si, dans la Home primitive, des législateurs comme Numa furent censés recevoir leur inspiration de la divinité, et si, par suite, le droit et la religion étaient alors intimement mêlés, au moment où furent rédigées les XII Tables, cette alliance avait certainement cessé, car ce monument juridique a été présenté dès l'origine comme une œuvre tout humaine et qui ne visait que des relations humaines. On n'y trouve que quelques dispositions qui concernent les cérémonies religieuses, et encore semblent-elles y avoir été admises en qualité de lois somptuaires. Or, l'état de dissociation plus ou moins complète où se trouvent l'élément juridique et l'élément religieux, est un des meilleurs signes auxquels on peut reconnaître si une société est plus ou moins développée qu'une autre.

Aussi le droit criminel n'occupe-t-il plus toute la place. Les règles qui sont sanctionnées par des peines et celles qui n'ont que des sanctions restitulives sont, cette fois, bien distinguées les unes des autres. Le droit restitutif s'est dégagé du droit répressif qui l'absorbait primitivement; il a maintenant ses caractères propres,

MORALE SOCIALE : LE DROIT

sa constitution personnelle, son individualité. Il existe connue espèce juridique distincte, munie d'organes spéciaux, d'une procédure spéciale. Le droit coopératif lui-môme fait son apparition : on trouve dans les XII Tables un droit domestique et un droit contractuel.

Toutefois, si le droit pénal a perdu de sa prépondérance primitive, sa part reste grande. Sur les 115 fragments de cette loi que Voigt es! parvenu à reconstituer, il n'y en a que 66 qui puissent être attribués au droit restitutif, 49 ont un caractère pénal accentué. Par conséquent, le droit pénal n'est pas loin de représenter la moitié de ce code tel qu'il nous est parvenu; et pourtant ce qui nous en reste ne peut nous donner qu'une idée très incomplète de l'importance qu'avait le droit répressif au moment où il fut rédigé. Car ce sont les parties qui étaient consacrées à ce droit qui ont du se perdre le plus facilement. C'est aux jurisconsultes de l'époque classique que nous devons presque exclusivement les fragments qui nous ont été conservés; or, ils s'intéressaient beaucoup plus aux problèmes du droit civil qu'aux questions du droit criminel. Celui-ci ne se prête guère aux belles controverses qui ont été de tout lemps la passion des juristes. Cette indifférence générale dont il était l'objet a dû avoir pour effet de faire sombrer dans l'oubli une houne partie de l'ancien droit pénal de Home. D'ailleurs, môme le texte authentique et complet de la loi des XII Tables ne le contenait certainement pas tout entier. Car elle ne parlait ni des crimes religieux, ni des crimes domestiques, qui étaient jugés les uns et les autres par des tribunaux particuliers, ni des attentats contre les mœurs. Il faut en fia tenir compte de la paresse que le droit pénal met, pour ainsi dire, à se codifier. Comme il est gravé dans toutes nces, on n'éprouve pas le besoin de l'écrire pour le faire connaître. Pour toutes ces raisons, on a le droit de présumer que, même au iv' siècle de Rome, le droit pénal représentait encore la majeure partie des règles juridiques.

Celle prépondérance est encore beaucoup plus certaine et beaucoup plus accusée, si on le compare, non pas à tout le droit restilutif/mais seulement à la partie de ce droit qui correspond à la solidarité organique. En effet, à ce moment, il n'y a guère que le droit domestique dont l'organisation soit déjà assez avancée : la procédure, pour être gênante, n'est m variée ni complexe; le droit

contractuel commence seulement à naître. «Le petit nombre des

contrats que reconnaît l'ancien droit, dit Voigt, contraste de la

manière la plus frappante avec la multitude des obligations qui naissent du délit. » Quant au droit public, outre qu'il est encore assez simple, il a en grande partie un caractère pénal, parce qu'il a gardé un caractère religieux.

000 MORALE l'J'. AI J

A partir de cette époque le droit, répressif n'a fait que perdre de son importance relative. D'une part, à supposer même qu'il n'ait

pas régressa sur un grand nombre de points, que bien qui,

a l'origine, étaient regardés comme criminels, n'aient pas à peu d'être réprimés — et le contraire est certainement pour ce qui concerne les délits religieux — du moins ne s'est-il pa Mo-

ment accru; nous savons que, dès l'époque des XI] Tables, les principaux types criminologiques du droit romain sont constitués. Au contraire, le droit contractuel, la procédure, le droit public n'ont fait que prendre de plus en plus d'extension. A mesure qu'on avance, on voit tes rares et maigres formules que la loi des XII Tables comprenait sur ces différents points se développer et se multiplier jusqu'à devenir les systèmes volumineux de l'époque classique. Le droit domestique lui-même se complique diver-

silie à mesure qu'au droit civil primitif vient peu à peu s'ajoutef le droit prétorien.

L'histoire des sociétés chrétiennes nous offre un autre exemple du même phénomène. Déjà Sumner-Maine avait conjecturé qu'en comparant entre elles les différentes lois barbares on trouverait la place du droit pénal d'autant plus grande qu'elles sont plus anciennes. Les faits confirment cette présomption.

La loi salique se rapporte à une société moins développée que n'était la Rome du ive siècle. Car si, comme cette dernière, elle a déjà franchi le type social auquel s'est arrêté le peuple hébreu, elle en est pourtant moins complètement dégagée. Les traces en sont beaucoup plus apparentes, nous le montrerons plus loin. Aussi le droit pénal y avait-il une importance beaucoup plus grande. Sur les 293 articles dont est composé le texte de la loi salique, tel qu'il est édité par Waitz, il n'y en a guère que 25 (soit environ 9 0/0) qui n'aient pas le caractère répressif; ce sont ceux qui sont relatifs à la constitution de la famille franque. Le contrat n'est pas encore affranchi du droit pénal, car le refus d'exécuter au jour fixé rengagement contracté donne lieu a une amende. Encore la loi salique ne contient-elle qu'une partie du droit pénal des Francs, puisqu'elle concerne uniquement les crimes et les délits pour lesquels la composition est permise. Or, il yen avait certainement qui ne pouvaient pas être rachetés. Que l'on songe que la Lex ne contient pas un mot ni sur les crimes contre l'État, ni sur les crimes militaires, ni sur ceux contre la religion, et la prépondérance du droit répressif apparaîtra plus considérable encore.

Elle est déjà moindre dans la loi des Burgundes, qui est plus récente. Sur 311 articles, nous en avons compté 98, c'est-à-dire-près d'un tiers, qui ne présentent aucun caractère pénal. Mais l'accrois-

MORALE SOCIALL: : LB DKOIT

J sèment porte uniquement sur le droit domestique, qui s'est compliqué, tant pour ce qui concerne le droit des choses que pour ce qui regarde celui des personnes. Le droit contractuel n\ beaucoup plus développé que dans là loi salique.

Enfin, la loi des Wisigoths, dont la date est encore plus pi et qui x4 rapporte à un peuple encore plus cultivé, ! moigne d'un nouveau progrès dans le même sens. Quoique le droit pénal y prédomine encore, le droit restitutif y a une importance presque égale. On y trouve, en effet, tout un code de procédure (liv. I «d II , un droit matrimonial et un droit domestique déjà très dévelop liv. III, lit. I et VI; liv. IV). Enfin, pour la première fois, tout un livre, le cinquième, est consacré aux transactioi

L'absence de codification ne nous permet pas d'observer avec la même précision ce double développement dans toute la suite de notre histoire ; mais il est incontestable qu'il s'est poursuivi dans la même direction. Dès celle époque, en effet, le catalogue juridique des crimes et des délits est déjà très complet. Au contraire, le droit domestique, le droit contractuel, la procédure, le droit public se sont développés sans interruption, et c'est ainsi que, finalement, le rapport entre Les deux parties du droit que n comparons s'est trouvé renversé.

Il suffit, en effet, de jeter un coup d'oui sur nos Codes pour y constater la place très réduite que le droit répressif occupe par rapport au droit coopératif. Qu'est-ce que le premier à côté de vaste système formé par le droit domestique, le droit contractuel, le droit commercial, etc.? L'ensemble des relations sou m une réglementation pénale ne représente donc que la plus petite traction de la vie générale, et, par conséquent, les liens qui nous attachent à la société et qui dérivent de la communauté des croyances et des sentiments sont beaucoup moins nombreux que ceux qui résultent de la division du travail.

Il est vrai, comme nous en avons déjà fait la remarque, que la conscience commune et la solidarité qu'elle produit ne sont pas exprimées tout entières par le droit pénal ; la première crée d'au' liens que ceux dont il réprime la rupture. Il y a des états moins loris ou plus vagues de la conscience collective qui font sentir leur action par l'intermédiaire de- mœurs, de l'opinion publique, sans qu'aucune sanction légale y >«>il attachée, cl qui, pourtant, contribuenl à assurer la cohésion de la société. Mais le droit coopératif n'exprime pas davantage tous les liens qu'engendre la division du travail, car il ne nous donne également de tonte celle partie de la vie sociale qu'une représentation schématique. Dans une multitude de cas, les rapports de mutuelle dépendance qui unissent les

902 MORALE l'HA'l [QUE

fonctions divisées ne sont réglés que par des usages, e! ces règles non écrites dépassent certainement en nombre relies qui servent de prolongement au droit répressif, car elles doivent être ai diverses que les fonctions sociales elles mêmes. Le rapport entre les unes et les autres est donc le môme que celui des deux droits qu'elles complètent, et, par conséquent, on peut en faire abstraction sans (jue le résultat du calcul soit modifié. »