MORALE PR M

ries systèmes, lout en ayant La prétention de rester d'accord ai les faits, n'en sont qu'une reconstitution Imaginative qu'autori l'absence de toute donnée scientifique -m- les phénomèm iaux

à l'époque où ils furent élaborés. Aujourd'hui, ce que non-, savons et ce que nous avons résumé, — on montrant partout à L'origine le lien social, sa domination toute puissante et inconsciente sur l'individu, cl la répression inflexible do tonte initiative, done «le toute force individuelle, par la tradition collective, — rend insoutenables do telles conceptions. L'histoire nous montée que le droit s'établit en face de la force, cl pour s opposer à elle ot la dominer.

b) La finalité dans le droit. — Doctrines utilitaires. — Aussi, en partant du même point de vue, a-t-on été amené à substituer à ces théories les théories utilitaires.

Le droit serait la consécration de Futilité commune. Les membres des groupes sociaux auraient élaboré peu à peu les règles qui sont nécessaires pour la vie sociale : ce qui explique qu'on les rencontre partout analogues, et qu'elles visent des buts fort précis. Les moralistes, qui prétondent d'une part ne rien ajouter aux faits, et d'autre part qu'il est impossible à l'homme de modifier les phénomènes moraux, car ils se développent en vertu de lois naturelles, se sont toujours rangés à cette conception utilitaire.

La société humaine ne subsiste que par la constitution progressive, sous forme de règles juridiques, des obligations nécessaires à son développement : sans quoi elle disparaîtrait comme disparaissent les espèces animales, dont les actes deviennent nuisibles à elles-mêmes, ou auxquelles le milieu ne présente plus ce qui est utile.

La plupart des juristes, Helvétius, Destutt de Tracy, Stuart Milly se rangent à ce point de vue. Nous trouvons la forme la plus précise de cette thèse utilitaire dans les œuvres du juriste allemand Jhering.

La volonté est toujours dirigée par une cause: le but qu'elle poursuit; et ce but ne peut être que l'adaptation de l'individu à ses conditions d'existence, en dernière analyse, les actes utiles. « Le but le plus général du droit est la garantie des conditions de la vie sociale par la force coercitive de LÉtat... Jhering reconnaît bien dans riiistoire l'existence de deux sortes de phénomènes, internes et externes, qui paraissent exercer concurremment une influence sur le droit, dans le cours de son évolution. Mais ce n'est là pour lui qu'une apparence ; ce n'est pas le fond des choses. Les phénomènes internes, tels que le caractère du peuple, sa manière de penser et de sentir... se résolvent purement et simplement par un»

MORALE SOCIALE : LE DROIT

dernière analyse dans les phénomènes externes d'où ils dérivent... Uégoïsmeest proclamé le seul sentiment primitif cl nain ici; i l de ce sentiment que la vie sociale a dégagé tons les autres, dilférents en apparence, mais qui s'y rattachent étroitement. Sec e( nu chez l'homme de la nature, transformé chez l'homme civilis uré et surtout agrandi dans le corps social, c'est toujours I me

fondamental et primitif. Jhering développe celte idée sous toutes ses formes, et avec un caractère de plus en plus absolu dans ses derniers écrits. C'est l'égoïsme que la nature a implanté dans le cœur de l'homme ; l'histoire seule ■ tiré de lui le sens moral el le sentiment du droit. L'égoïste est le produit de la nature ; L'homme moral est Le produit de la société. La morale n'est autre chose que l'égoïsme dans sa forme la plus haute...

« Ce n'est pas, selon une formule qu'il se plail à répéter, le sentiment du droil qui a créé le droit ; c'est le droit qui a créé le sentiment du droit... Jhering pousse encore, àun autre point de vue, sa théorie à ses conséquences extrêmes, par son abus de la finalité absolue qui lui fait voir, dans toutes les périodes de la vie sociale, même les plus primitives, une formation consciente de la moi aie et du droit. » (Tanon, l'Evolution du droit, 46 $q.)

Celle théorie, qui a la prétenlion d'être un ultra-positivisme, est par beaucoup d'endroits une construction imaginaire. Bile ne s'accorde pas ayee les faits. Sur 1 i dernier point, on est pr< sque unanime voir dans les premières règles juridiques des lois tout à fait inconscientes pour L'individu. Non seulement il en ignore le but et l'utilité; mais le [tins souvent il nous est impossible d'y voir un but précis, une utilité quelconque (prescriptions religieuses primitives, interdictions, rites bizarres, etc.). D'autres fois l'utilité de certaines règles juridiques a pu depuis longtemps disparaître, tandis que ces règles survivent avec la môme rigueur. Jhering le reconnaît lui-même. Une même fin peut déterminer d'ailleurs des manières d'agir bien différentes, car bien des moyens peuvent servir au même but.

Mais la critique capitale que l'on peut faire de ce système, c'est qu'il ignore de parti pris tout un coté des faits sociaux, Le plus important au point de vue de la naissance du droit. Il insiste sur Vutiîité individuelle , l'égoïsme qui, dans l'humanité primitive, n'apparaît presque pas, puisque l'individu s'ignora; et néglige toute la$o/idarilâ organique du groupe, si puissante et si vivai inme

l'apprend l'élude des sentiments, la vie primitive est faite beaucoup plus de sympathie instinctive que d'égoïsme conscient: « Merkel... a signalé en très \>>>\\< termes l'erreur de Jhering sur ce point. L'utilitarisme perfectionné, tel qu il le reconnaît chez

910 M«)|; \|.K PB \ i |,,i |,

J/iering, Stuart MM, Leslie Stephen et d'autres, D'accordé pas La valeur qui leur appartient aux conceptions idéales qui se forment en nous sur l'être humain et son action dans la société. Nous avons en nous dos instincts, dos penchants naturels, qui prennent leur racine dans L'organisation humaine et la structure particulière de l'individu... Il y a des forces éthiques qui coexistent avec les forces égoïstes de la nature humaine; et les unes et les autres se développent à des degrés divers sous l'influence des conditions sociales...

u La supposition que l'hommeest venu au monde comme un égoïste absolu et que la société a fait naître, comme par enchantement, de son égoïsme, toutes les forces morales... dont il avait besoin pour atteindre des buts sociaux, est arbitraire. Cette expérience, dont elle parle, qui aurait seule donné naissance à tout le droit, ne s'est jamais faite, à quelque époque qu'on se place, sous la seule action d'un milieu externe et des conditions matérielles de la vie. Elle a toujours été influencée par Faction concomitante d'un état mental quelconque des sociétés, si primitives. qu'on les fasse, au milieu desquelles elle s'est développée. Elle a donc été, dans tous les temps, le produit de ces deux facteurs différents. » (7^/.,53 et 63.)

B. Théories métaphysiques et individualistes ; le droit naturel et inné. — « En substituant l'idée de la formation historique du droit à la théorie d'après laquelle un système juridique immuable pouvait être construit en dehors de toute expérience et sur les seules données de la raison », les doctrines que nous venons d'analyser, et Y Ecole historique dont nous parlerons tout à l'heure, « opposaient une égale et radicale contradiction au vieux droit de la nature, et à toutes les conceptions rationalistes du siècle dernier. Mais elles venaient surtout utilement et à leur heure pour combattre un droit naturel plus perfectionné, que les jurisconsultes élaboraient sous l'influence delà philosophie de Kant et des écrits de ses nombreux disciples. » {Id., 3.)

Les philosophes du xviue siècle et les moralistes de l'école intuitive et métaphysique ont toujours considéré la conscience humaine comme ayant enfermé de tout temps les germes de la morale et du droit. L'individu n'a qu'à réfléchir sur lui-môme pour les retrouver et les développer. Ils sont l'apanage nécessaire de toute raison humaine ; ils lui sont innés. Kant a donné à cette conception toute sa précision. L'homme a, innée en lui, la notion du devoir, impératif catégorique, qui commande sans motiver ses ordres, et veut être obéi, simplement parce qu'il est.

Or, pour qu'une telle notion puisse commander en nous, il faut —

MORALE SOCIALE LE DROl i 91 1

c'est un postulat rigoureux — que nous avons la liberté, le pouvoir de lui obéir, sans quoi elle serait absurde : « Tu dois, donc tu peux. » C'est cette liberté postulée par le cfevoir qui est le fondement du droit. Le droit est le pouvoir moral [Leibniz) que tout homme possède d'obéir à son devoir : il émane de la liberté, de la façon suivante : Toutes les volontés libre- et raisonnables, sujettes du devoir, forment une sorte de république des lins, où aucune ne doit être entravée par les autres dans L'exercice de son devoir. Le droit aura précisément pour origine et nature dernière a la détermination des conditions sous lesquelles la liberté de chacun peut coexister avec la liberté de tous. Kant et ses successeurs se -ont efforcés de déduire tout le droit de cette seule maxime que Ton appela la maxime de la coexistence. La liberté ainsi reconnue et limitée est le droit primordial de l'homme, et tout ce qui ne vise pas à cette reconnaissance et à cette limitation réciproque est étranger à Tordre juridique. De ce droit primordial dérivent di] tement tous les droits de l'homme sur sa propre personne. Ce sont droits innés ou absolus » (droits sacrés et imprescriptibles de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen <le 1789). Les droits absolus sont ceux qui assurent le respect de la personnalité physique et morale de L'homme, de son corps, de son honneur, de sa liberté extérieure, en un mot tous les droits qu'il peut avoir sur sa propiv personne. Ils constituent la dignité et r autonomie de la personne humaine... Toutes les autres règles ou institutions juridiques n'en dérivent que par la voie médiate du contrat (succession, famille, état, propriété, etc.) (/</., chap. i). En somme, un ensemble assez restreint de principes, tirés de la seule considération de l'individu, constitue un minimum éthique absolu et inné à toute conscience : c'est le droit naturel, la loi non écrite dont parlaient les Grecs. Le droit positif, tel qu'il se développe par la coutume et qu'il s'écrit dans les codes, n'est que la consécration sociale de ce minimum et son extension par voie de conséquence logique, grâce aux contrats que peuvent faire entre elles les personnes également morales et libres.

C. L'école historique. — Théorie évolutionniste du droit. — Le droit, oeuvre et synthèse de la nature et de la raison. — Ce Bystème aprioristique n'est, comme on pouvait s'y attendre, nullement d'accord avec les faits : « La loi de la formation du droit n'est pas dans les doctrines du vieux droit naturel tirées de la fiction, depuis longtemps abandonnée, d'un état primitif de nature, ou de celle de la convention et du contrat social, ni même dans les théories rationalistes demeurées plus en faveur, qui fondent

912 MORALE PR \i \Q\

['ordre juridique sur quelques principes abstraits dont ellei font sortir, par une série de déductions logiques plus ou moins laborieuses, tout le contenu du droit. Ni la maxime du droit naturel et de l'égale liberté, ni aucune autre formule purement rationnelle la formation du droit ne sont compatibles avec l'histoire des institutions juridiques. » (A/., 61.) L'histoire des origines <Jn droit non s le montre sortant peu à peu des néces spéciales a chaque peu-

plade, bien qu'il garde des caractères généraux imposés par les nécessités générales d'existence commune : Véritèen <J< Pyrénées^ erreur au delà, disait Pascal en parlant des règles morales, dont Les règles juridiques ne sont que l'expression la plus stable, la [dus précise et la plus commune.

De plus, le droit n'a pas seulement pour but de régler les rapports de coexistence; il régie encore les rapports de coopération; il n'est pas seulement, comme on le croit trop souvent, négatif dans sa forme et composé d'un ensemble de défenses. 11 est positifaussi, et prescrit. Le droit naturel, qui impose simplement quelques défenses nécessaires à l'exercice de toutes les liberté-, ne constitue qu'un minimum éthique et juridique. Mais la justice bien comprise comme nous y reviendrons plus loin, accroît constamment ce domaine, en y incorporant des règles de bienfaisance positive, de coopération sociale : « La coopération est, en effet, la condition essentielle et caractéristique de toute société, si imparfaite qu'elle soit. L'organisme social ne peut subsister sans elle; il faut qu'elle s'opère de gré ou de force. » C'est ce que nous avons vu dans la réglementation si étroite de toutes les activités individuelles par le clan.

Concluons donc que -le droit n'a pas sa source dans une idée innée de la justice, dont le contenu s'exprimerait par les maximes du droit naturel. « La théorie utilitaire s'accorde mieux avec les conditions de la formation historique du droit. Mais sa prétention à l'unité la rend équivoque ou incomplète. Elle déduit, telle qu'elle est généralement présentée, môme dans sa dernière forme, tous les actes individuels et sociaux d'un principe unique d'action qui ne répond pas à la réalité des choses... Le droit ne peut être le simple produit d'un principe unique, si large et si compréhensif qu'on le fasse. Il est, sous le point de vue qui lui est propre, l'expression d'une réalité puissante, qui n'est autre que la vie; et les facteurs de sa formation et de son développement sont ceux-là mômes qui déterminent l'évolution de la vie sociale tout entière. » (/<7. , 61.)

C'est ce qu'a bien montré Vécole historique avec Savigny et Puchta, qui nous paraissent avoir déterminé assez exactement l'essence du droit, en faisant appel aux deux notions de conscience

MORALE SOCJ \l.i: . LE i>i;oi ; 913

juridique (dans la terminologie actuelle : la conscience sociale) et dévolution naturelle. La plupart dos juristes e( «les historiens du droit, de la seconde moitié de ce siècle, se rattachent à elle, par un lien plus ou moins étroit : Beseier, Litelmann} Windscheid, Berg~ bohmy Neukamp; et ils en ont simplement développé les principes et corrigé les généralisations trop hâtives.

Cette doctrine est d'accord avec les premières théories que nous avons examinées, en ce qu'elle considère ayanl toui les faits, pour déterminer l'origine et la nature du droit; mais elle les interprète autrement. Les faits ne sonl pas, pour elle, immuables et figés; ils ne se passent pas dans tous les temps el tous les lieux de même façon et ne sont pas le résultat abstrait, soit du conflit des différentes forces eu jeu dans la société, soil d'une utilité générale consciemment poursuivie. Le droit est ie produit d'une évolution beaucoup plus complexe : il a été particulier à l'origine pour chaque classe et chaque groupement : il s'est développé- selon les circonstances du milieu; mais, en même temps, se développait aussi dans les sociétés humaines une conscience du droit, un idéal qu'elles tendaient à réaliser.

Car l'individu, c'est ce qu'il ne faut jamais oublier, est le facteur réel et concret de l'évolution sociale; le milieu social agit sur lui; mais à son tour chaque conscience individuelle éveillée par cette action réagit sur le milieu et le transforme : le déterminisme bien entendu insère comme intermédiaire nécessaire cette réfraction consciente dans la chaîne des causes et des effets. Un idéal commun se développe donc dans toutes les consciences individuelles, pour un milieu social donné, dans un groupe déterminé. Et à mesure que le groupe s'élargit, que le clan se départicularise, cet idéal devient de plus en plus compréhensif en une société de plus en plus

étendue et en un milieu de plus en plus général.

Cet idéal, lorsqu'il s'est élargi à devenir universel pour toutes les individualités raisonnables et cultivées, est justement ce! ensemble de principes que les philosophes retrouvent par intuition et qu'ils ont appelé droit idéal; il esl alors la réaction naturelle de la pensée

humaine, lorsqu'elle envisage, au delà des conditions particulières d'existence d'un groupe social donné, le- tendances et les conditions de la vie humaine et sociale en général. Le droit, en résumé, est l'ensemble des reglescollectiveset universelles imposées par l'existence sociale et rectifiées constamment par la conscience humaine, dans un sens rationnel : car la raison n'est que l'ensemble systématique et cohérenl des tendances qui seforment en nous, au contact de l'expérience, mais pour la continuer et la dépasser.

<l[ ', MOU \I.K PR \ I [QUE