LIVRE DES BALADINS

un baladin est blessé, qui circule avec une viole ou un tambour (3), (on) doit alors prendre une génisse indonîptée et la conduire sur la colline. (On) doit alors raser tous les poils de la queue et ensuite (la) graisser. (On) doit alors lui donner des souliers nouvellement graissés. Le baladin doit alors prendre la génisse par la queue. Quelqu'un doit (la) frapper avec un fouet piquant. S'il peut (la) retenir, il doit alors avoir la bonne bête et en jouir comme un chien de l'herbe (4). S'il ne peut (la) retenir, il aura et supportera ce qu'il a reçu honte, et dommage (5). Il n'aura jamais plus de droit à l'amende qu'une esclave fouettée (6). Le défendeur a toujours la vlta (7)

(3) Le texte parle de deux instrurnents, gigha et si\>la, entre lesquels il existe probablement une différence , mais à nous inconnue. Cf. Gl. Vg.

(4, C'est-à-dire ne pas profiter ou jouir de ce que l'on a, de même qu'un chien, quand il a mangé de l'herbe, la vomit. Cf. Schlyter, Gl., y° Graiss.

(5) « Jocularis muleta joculatoribus digna visa est antiquitati gothicae. » Loccenius, l. c. — On rencontre dans les lois du pays de Galles une épreuve analogue. — Cfr. sur les amendes dérisoires, Scheinbusz , Grimm,p. 677 ; Wilda, p. 702.

(6) Les deux règles de droit qui suivent au texte n'ont rien de commun avec les dispositions précédentes sur les baladins.

(7) Cette règle que c'est au défendeur en principe et non au demandeur à faire la preuve peut sembler étrange à ceux qui sont pénétrés de la règle romaine, qui a passé dans toutes les législations modernes, « actori incumbit probatio. » Néanmoins, la règle Scandinave se comprend aisément si l'on se reporte à l'époque où elle était appliquée et au caractère des peuples chez qui elle était en vigueur. La dignité personnelle des barbares exigeait qu'ils pussent repousser eux-mêmes une attaque dirigée contre eux sans avoir à se soumettre aux risques d'une preuve testimoniale , la déclaration des témoins ne pouvant a priori présenter plus de garantie que celle des parties elles-mêmes. Le mode de preuve fondamental était donc le serment de la partie, et, en cas de contestation, le serment du défendeur. Le demandeur n'avait rien à prouver, mais seulement à formuler sa prétention. La preuve était ainsi unilatérale; elle avait pour but, non pas de déterminer la conviction du juge, mais uniquement d'établir solennellement la négation du défendeur, à la conscience de qui le sort de l'action était remis. Plus tard, le serment du défendeur fut soumis à certaines formalités ou conditions (cojureurs, par ex.) indiquées par notre loi en divers textes. — Ce système originaire présentait plusieurs avantages. D'abord le demandeur ne devait pas agir à la légère, puisque le défendeur qui avait le bon droit pour soi pouvait facilement se soustraire à la poursuite. D'un autre côté, le demandeur, même en n'ayant point de preuves à sa disposition, pouvait obtenir satisfaction, soit que le défendeur ne voulût point se parjurer, soit qu'il ne pût trouver le nombre réglementaire de cojureurs.

et le plus proche le droit de recueillir la succession (8).

E A vxriaendi vitu, porte notre loi. Cette expression semble indiquer que la vita est un avantage pour le défendeur. C'est vrai à un point de vue. Mais, à un autre point de vue, la vita constitue une charge pour lui, en ce sens qu'il est condamné s'il ne fait pas la preuve prescrite par la loi. Schlyter a donc pu définir la vita « jus vel onus probandi. » « L'obligation du défendeur de faire la preuve, dit Uppstrôm, p. 39, n'avait point son fondement dans une faveur pour l'une ou l'autre des parties, faveur contraire à l'idée du droit et de la procédure, mais dans le besoin de concilier les droits réciproques des parties, de sorte que le résultat de la procédure devait arriver à répondre aux relations matérielles de la cause. Le serment n'était point la base et le point de départ du système des preuves , mais son dernier chaînon, la clef de voûte qui retenait tout l'édifice et lui donnait cohésion et solidité. »

Afzelius {Om partsed, p. o5) explique également comment, dans une procédure où une affirmation , quand elle était appuyée par le serment de la partie seule, ou assistée de cojureurs, valait comme prouvée, on devait considérer la preuve comme un droit et non comme une charge. Le droit de la faire devait naturellement appartenir au défendeur tout d'abord. Aussi, dans les lois provinciales, la vita est-elle considérée partout comme un avantage dont le défendeur est le premier à profiter.

Si, en principe, le défendeur peut faire la preuve négatoire {dyliae), il est certains cas exceptionnels où il est déchu de cette faculté, par exemple, en cas de vol manifeste, il est vitulôs. Supra, |'h., 4 : 1. C'est alors au demandeur à établir les faits de la cause. Par un progrès naturel dans le droit, on accorda au demandeur la vita, le vi\ysord, c'est-à-dire le droit de faire sa preuve dans d'autres cas que ceux de flagrant délit, lorsqu'il pouvait produire des témoins oculaires , ou skadvskuta. V. supra, Rb. 5, note 3. Le domaine de la preuve testimoniale s'élargit. Pour les questions de contrat, les personnes présentes à la convention devaient être appelées : « Dans les contestations entre voisins, c'étaient les voisins qui pouvaient donner les renseignements les plus exacts sur l'état de chose traditionnel; dans les questions relatives à la famille, c'étaient les parents; puis lorsque la preuve par témoins se généralisa, même pour les violations de la paix, les lois indiquèrent quelle était celle des parties à qui les coutumes, suivant la nature de l'alTaire, accordaient le droit de prouver. » Nordstrom, II, p. 753. Selon cet auteur, il n'y a pas dans notre loi, à proprement parler, un seul cas où le défendeur puisse prêter serment négatoire contre la preuve et le serment du demandeur. (Ce que dit le c. 16, pr. suprà, Jb. sur la production respective de témoins, doit s'entendre des experts.) — Sur la preuve testimoniale, la preuve écrite et les épreuves judiciaires, cp. Il, Ab. 26, notes. Sur la nxmd et sa compétence, cp. 11, Add. 7 : 25, et notes. (8) V. suprà, Ab.