SECTION IV. DES CONJURATEURS

La preuve par conjurateurs différait essentiellement de la preuve testimoniale dont j'ai parlé dans la section précédente. On ne demandait pas aux conjuraiores, appelés quelquefois testes, mais improprement, ut ea quœ sciunt dicant. Ils déclaraient simplement que la personne à f affirmation de laquelle ils se joignaient méritait d'être crue; qu'ils étaient intimement convaincus que cette personne disait la vérité : aussi, je pense que lorsqu'ils refusaient de répondre à une invitation, on ne leur appliquait point les peines prononcées contre les témoins ordinaires.

La raison est facile à apercevoir. Pour tout homme qui est membre d'une société politique, où des tribunaux sont institués pour rendre la justice, c'est un devoir de venir déclarer devant les juges ce qu'il a vu ou entendu, lorsque ce témoignage est nécessaire pour les éclairer. Refuser de répondre à l'assignation , refuser de parler sur des interpellations justes ou autorisées par les juges, c'est mettre obstacle au libre cours de la justice. On a vu, page 622, que le titre li prononçait une peine contre ces personnes. Mais il n'en est pas

de même lorsqu'il s'agit de ceux qui sont appelés pour garantir la véracité, ce que nous appellerions la moralité. Le serment des conjurateurs étant une simple attestation de probité, de crédibilité, en faveur de quelqu'un \ celui qui refuse de répondre à l'appel n'est pas plus soumis à une peine, qu'il ne le serait, si, se présentant, il refusait de garantir la véracité de la personne qui l'a appelé.

Il n'est question que deux fois des conjurateurs dans la Lex emendata : i° le titre L prévoit qu'un homme en a présenté, que, dans la suite, la fausseté de son affirmation est prouvée, et une peine est prononcée contre lui et ses conjurateurs; 2° un homme que les juges ont condamné à se purger par l'épreuve judiciaire appelée œneum, l'eau bouillante, dont je parlerai plus bas, est admis par le titre lv à y substituer la justification par conjurateurs, juratores donet, pourvu que son adversaire, l'accusateur, y consente, si convenerit. Les mêmes dispositions se trouvent dans les titres correspondants des anciens textes.

Le titre vi de la lex Alamanorum , les titres xxxni et lxvi de la lex Ripuarioram entrent dans quelques détails sur la manière dont les conjurateurs prêtaient leur serment ; je crois d'autant plus que ces formes étaient suivies chez les Francs, quelles sont indiquées dans les formules xxxvm du livre I*"^ de Marculfe, XXX, XXXI, XL et xli de Sirmond, et xv de Mabillon. Mais je ne dois pas omettre de faire remarquer que des formes un peu différentes , quoique tendant au même but, étaient suivies avant que les Francs adoptassent la religion chrétienne. On les trouve dans le titre ii du manuscrit de Leyde, dont j'ai rapporté le texte, page 335,

En laissant de côté ce qui concerne les formes, je dois examiner une question importante. L'homme accusé d'un crime pouvait-il, en tout état de cause, quelle que fût l'évidence des preuves produites contre lui, demander à se justifier par des conjuratores ? Les juges étaient-ils obligés de l'y admettre, et, si l'affirmation de ces conjuratores lui était favorable , acquérait-il de plein droit sa justification, ou, si on veut, fimpunité? Je ne le crois pas, et déjà je l'ai dit, page 6 10.

Les §S 2 et 3 du titre xiv du texte Wolfenbûttel sont ainsi conçus : Si vero R&manum [Romanus) Franco Saligo [Francum Salicum) expoliaverit , et certa [probatio] nonfaerit, per xxv se juratores exsolvat, médius tamen electus. Se [Si) juratores non potuerit invenire, aut ad inium ambulet, aut mmd denarios, qui faciunt

^ Bignon croit même que le nom aloarii qu'on lit dans les formules xxix et xxxiii de l'appendice de Marculfe vient de ce que les conjuratores approuvaient , laadabant , la déclaration faite par celui qui les produisait; mais je crois, avec du Gange, voc. Aloarii, qu'il se trompe, et que ce mot signifie des hommes propriétaires d'alodes. Voir plus bas, p. 629.

solidos Lxii, calpabilis judicetur. Si vero [Francus Romanum expoliaverit et] certa probatio nonfuerit, [i^er ]jaratores se exsolvat. Dans le titre xvi, on lit la même disposition pour le cas où un Romain est accusé par un autre Romain d'avoir mis le feu à sa maison. Dans le § 5 du titre xxxix, où il s'agit de celui qui a enlevé et vendu comme esclave un homme libre ou un lite , on trouve : et si probatio certa nonfuerit sicut pro occiso juratores dare. Dans le § 5 du titre xlii , du manuscrit kkok-, au sujet de celui qui villam alienam adsalierit, on lit : si tamen probatio certa nonfuerit, cum xw juratores , médius electis exsolvat; si juratores non potuerit invenire, etc.

Si ces expressions ne se retrouvent point dans la Lex emendata, c'est évidemment que les usages qu'elles constatent étaient si généraux, si constants, qu'il parut inutile de les reproduire lors de la révision de Charlemagne.

Ces textes , qui appartiennent à des rédactions de la loi Salique , sont corroborés par un témoignage relatif à l'histoire des Francs , qu'il importe de citer. On voit dans Grégoire de Tours, liv. VII, chap. xxiii, que les parents d'un homme assassiné accusaient de ce crime un nommé Injuriosus. Il se prétendait innocent; multum negante Injurioso quod in Jiac causa nonfuerit inqainatus. Post hœc injudicium venit; sed (juum fortiter, ut diximus, denegaret , et M non haberent qualiter eum convincere possent, judicatum est ut se insoniem redderet sacramento.

A ces témoignages de la législation et de l'histoire des Francs, se joignent des textes d'autres lois barbares non moins explicites. On lit dans le code des Bavarois , tit. viii , chap. xvii , § 3 : De liis vero causis , sacramenta prestentur in quibus nullam probationem discussio judicantis invenerit. Le § i" du titre xlii de la loi des Alemans n'est pas moins formel. C'était donc au juge qu'il appartenait de décider de cette admission , et la seule condition que la loi lui indiquât était que la probatio non sit certa.

Il y avait sans doute des cas où la justification per conjuratores était de droit et ne pouvait être refusée : c'était lorsqu'un fait , indifférent ou licite en lui-même, n'était délit que par ce que nous appellerions la question intentionnelle. Un cas de cette sorte est prévu dans le chapitre v du capitulaire de y 9 3. Un homme est poursuivi pour avoir donné retraite à un voleur ; on lui permet d'affirmer, accompagné de douze conjurateurs , qu'il ignorait que cet homme fût voleur : c'était encore l'excuse fondée sur la légitime défense, dont j'ai parlé page 62 1 .

Dans tous les textes que je viens d'examiner, il s'agit de faccusé contre qui la preuve du délit imputé n'est pas constante, probatio non est certa; ou à qui les juges , dans le doute, ont imposé soit l'obligation, soit la faculté de se purger

par son serment et des conjaratores , ou enfin qui veut justifier son intention, lorsque le fait matériel est ou prouvé ou avoué.

Mais dans un cas inverse l'accusateur aurait-il pn être admis à affirmer que l'accusé était coupable, et à faire corroborer son affirmation par des conjurateurs? Cela paraît résulter du titre xviii des Capita extravagantia , déjà cité page 609, où l'on voit très -formellement l'accusateur admis à ce mode de preuve. Je ne doute point que ce texte ne constate un usage général ; non pas en ce sens que, du moment où l'accusateur offrait son serment corroboré par des conj ura leurs , les juges fussent nécessairement forcés à condamner l'accusé, ce qui répugne à la droite raison, mais en ce sens que l'accusé, à son tour, ayant , à plus forte raison , ainsi que le porte le titre cité , la faculté de produire aussi des conjurateurs , les rachimbourgs , qui étaient de véritables jurés, balançaient les probabilités , et pouvaient naturellement avoir contre l'accusé une suspicion d'autant plus grave', que l'accusateur paraissait, par lui-même et par le nombre et la qualité de ses conjurateurs, d'autant plus digne de confiance-, et que, d'un autre côté , cet accusé et ses conjurateurs leur semblaient moins dignes de cette confiance.

Les explications que je viens de donner suffisent pour faire connaître que la loi n'a pu poser de règles propres à déclarer quand la prohatio erat certa, ou quand elle ne Tétait pas. Ce point était évidemment laissé à la conscience des juges.

Les codes des nations dont les usages étaient conformes à ceux des Francs entrent dans de très-grands détails sur le nombre des conjurateurs à produire, selon les circonstances, la qualité des faits et même celle des personnes. La loi Salique, telle que la présente la révision de Charlemagne, ne spécifie rien; elle suppose simplement l'usage de ce mode de preuve ; les textes des rédactions anciennes cités plus haut entraient dans quelques détails à ce sujet. Le titre ix des Capita extravagantia indique même, comme on l'a vu page 4 69, une distinction entre les meliores et les minojlides , relativement au nombre des conjurateurs qu'ils doivent fournir pour se purger d'un soupçon d'assassinat. Il est probable qu'à fépoque carlovingienne , la coutume ou la jurisprudence, qui avaient introduit les règles , peut-être même la volonté des juges dans chaque affaire, suppléaient au silence de la loi.

Mais à part ce nombre variable des conjaratores , les textes cités, et beaucoup d'autres qui vont l'être, emploient les mots electus, electi. médias electas, médias electos. Les continuateurs de du Cange disent que electi est synonyme de sacramentales ; mais cela est inexact, car on verra, dans les textes suivants, des

sacramentales qui sont electi, et des sacramentales qui ne sont pas electi, mis en opposition.

Évidemment les mots ehctus , electi ne sont point insignifiants , ni écrits par hasard ; car on les trouve dans des textes de la loi Salique , de familles très-différentes ; ils sont reproduits dans les chapitres ii et vni du pacte entre Chlotaire et Childebert; et dans des lois de peuples de la même origine que les Francs. Celle des Alemans , tit. xxx , intitulé , De eo qui missam ducis infra patriam occident, porte que si faccusé veut negare quod nonfecisset itajuret cam duodecim nominatis et aliis duodecim electis. Le titre lxxvi intitulé, De eo cui morttaudas imputatur, décide que faccusé doit payer la composition, aut cum xxiv tôt electis, aut cum octuagenta quales invenire potuerit juret ; disposition reproduite dans le titre XXIII des additions. Les titi'cs i , ii, vi, vu, xvi, xvii, xxi, xxii, xxiv, xxvii, des mêmes additions, prononçaient f option ou de payer des compositions aut cum duodecim medios electos juret. Ces textes qui indiquent des juratores electos ont donc admis cette épithète avec intention.

La même loi emploie des termes différents , qui cependant doivent avoir le même sens. Le titre lui porte, duodecim sacramentalibus quinque nominatis et septem advocatis ; le titre lxxxix , duodecim nominatos et alios tantos advocatos ; les titres XXIV et xxviii ne parlent que de nominatos.

Or qu'était-ce d'abord que ces electi, nominati; qu'était-ce que ces advocati? Le dernier de ces mots paraît facile à comprendre ; ce sont les conjurateurs qu'une partie présente et qu'elle a choisis sans contrôle. Ils sont naturellement suspects , et on veut sans doute racheter la qualité par le nombre , tel est le but du titre lxxvi de la loi des Alemans qui , en laissant la liberté de produire des electos ou des qualescumque invenerit, exige dans ce dernier cas un nombre plus grand que dans le premier. Mais dans d'autres circonstances on a fait plus , on a voulu contre-balancer la suspicion qui s'attache naturellement aux conjuratores advocati en exigeant en outre un nombre égal ou quelquefois supérieur de conjuratores electi. Tantôt la loi des Alemans rend le nombre des advocati égal à celui des electi, tantôt elle veut que ceux-ci soient les plus nombreux. Les textes de la loi Salique que j'ai extraits des anciennes rédactions, puisqu'on ne les trouve pas dans celle de Charlemagne, paraissent s'être contentés de fégalité; c'est ce que semblent signifier les mots medios electos, écrits quelquefois dans cette latinité barbare médius electus.

Mais je n'ai encore expliqué qu'une partie delà difficulté. Comment étaient choisis ces electi? Si c'était par celui qui employait ce mode de preuve, la distinction enti'e advocatos et electos est sans objet; les textes sont un non-sens. Je

n'ai trouvé dans aucun auteur moderne d'explication sur ce point. La loi des Alemans semblerait cependant fournir une solution. Le titre vi, intitulé, De jaratorihus quales vel quantos secundum euva (legem, usum) homo hahere débet, pose le principe que les conjurateurs sont indiqués par le demandeur à l'adversaire dont le serment doit être garanti par des conjurateurs ; que celui-ci peut en exclure un certain nombre, et doit nécessairement prendre le reste pour conjurateurs.

On peut présenter une autre explication donnée par Wendelin, dans son glossaire de la loi Salique, v" Thalaptas , explication qui me paraît n'être pas sans vraisemblance; elle se rattache à ce que j'ai dit, pages A 5 9 et suivantes, au sujet des ingénus et de la forte garantie qu'ils présentaient à la société.

L'objet qu'on se proposait dans l'admission des conjurateurs était d'acquérir la certitude morale, que fliomme qui faisait un serment méritait confiance et était incapable de se parjurer. Rien donc de plus naturel que de prendre des précautions contre la complaisance des conjurateurs. S'il eût été trop rigoureux, notamment à f égard des pauvres et des hommes de condition inférieure, de leur refuser le droit d'advocare des hommes de leur condition, consimiles suos, comme le dit le chapitre v du pacte entre Childebert et Chlotaire, pares suos, comme le portent beaucoup d'autres documents , il était naturel aussi qu'il fût tenu de chercher une partie de ses répondants , car les conjurateurs n'étaient pas autre chose, parmi des hommes qui offraient de sérieuses garanties. C'est probablement dans ce sens qu'on doit entendre le chapitre xi des additions à la loi Salique faites par le second capitulaire de 8o3 , et le mot aloariis, employé dans les formules xxix et xxxni de l'appendice de Marculfe. On voulait qu'il y eût parmi les conjurateurs des hommes tout à fait indépendants, comme propriétaires d'alodes, car c'est le sens que du Cange donne au mot aloaris, et je le crois véritable , ainsi que je l'ai dit page 6a 5, note 1 : il est môme bon de remarquer que , dans ces deux formules , les mots très aloarios et daodecim collaudantes démontrent textuellement, contre fopinion de Bignon, une distinction entre les aloarios et les collaudantes à l'aide de laquelle on peut entendre electi dans le sens de Wendelin.

On devrait naturellement conclure de ce qui vient d'être dit que les conjurateurs n'étaient admissibles que dans le cas où il s'agissait de faire attester que la personne qui faisait ainsi corroborer son serment méritait d'être crue; que par conséquent l'emploi des conjurateurs n'avait pas lieu pour des faits positifs susceptibles de visa aut aaditu. Mais d'abord il y a une distinction à faire. Lorsque la justification de l'accusé se réduisait elle-même à des faits afPirmatifs , il est

évident que les conjurateurs prenaient en quelque sorte le caractère de témoins de visu et audita. C'est ce qui paraît résulter de la formule xxxi de Sirmond , du titre xLi, § 1 de la loi des Ripuaires, et du chapitre ii du pacte entre Childebert et Chlotaire déjà cité. Le chapitre v du même pacte présente un exemple de l'emploi des conjurateurs dont moitié de consimilibas du demandeur, et moitié de electis pour justifier d'une formalité de nature à être prouvée par des témoins affirmatifs. Il y est question de celui qui impute un délit à un esclave et qui, en remplissant les formalités prescrites par la loi Salique , qaod lex Salica habet (effectivement ce cas est prévu par le titre xlii), somme le maître de le représenter. Ce maître n'a pas obtempéré aux sommations, et on veut qu'avant d'obtenir une condamnation directe contre lui, le demandeur prouve l'accomplissement des formalités ; or, le chapitre porte et persecutor causée de suis consimilibas ires, et de electis aliis très dabit, qui sacramenta firmarent per placita quod lex Salica habet fuisse completum. Le fait que des sommations avaient été données et que le demandeur s'était présenté au placité, sans que son adversaire y fût venu, ou sans qu'il eût amené son esclave, étaient des faits positifs ; il n'y avait pas de preuves de moralité à fournir. Mais cela peut s'expliquer par ce que j'ai dit, page 623, sur les preuves des ajournements. Au reste, quoi qu'il en soit de ce cas particulier, la généralité des principes exposés plus haut n'en subsiste pas moins -, et par exemple , dans le cas même que je viens de citer, il est évident que le maître pouvait se justifier de tout soupçon de complicité par son serment garanti par des conjurateurs; c'est ce qu'on lit dans le chapitre v de l'édit de Chilpéric de 5 7/1.

J'ai donné dans la seconde section quelques règles sur la forme d'audition des témoins , sur les récusations , sur les incapacités. Elles me paraissent avoir été plus spécialement applicables aux témoins proprement dits qui doivent dicere quod sciant. Quant aux conjurateurs , je renvoie à ce que j'ai déjà dit, page 625.

On pourrait demander si celui qui en présentait était admis à les prendre parmi ses parents? Le titre lxiii de la loi Salique me paraît établir l'affirmative ; il constate que le juramentum était une des obligations attachées à la parenté , dont se dégageait celui qui y renonçait. Le titre vin de la lex Burgundionum est encore plus exprès, car il admet parmi les conjurateurs le père, la mère, la femme de faccusé d'un meurtre.

C'est sans doute pour remédier aux inconvénients résultant du droit de produire des parents comme conjuratores , que les lois exigeaient qu'un certain nombre fût electi. D'ailleurs ne perdons pas de vue que toute procédure était une véritable procédure par jurés; que les juges s'éclairaient par tous les

moyens propres à former leur conviction-, que le chef de justice avait une trèsgrande latitude pour la direction de la procédure.

La faculté d'employer des Juraf ores ou sacramentales était-elle aussi d'usage dans les matières civiles? Je le crois , et l'analogie des principes observés dans les législations modernes peut fournir un argument. Parmi nous, lorsque le juge trouve qu'une demande ou une exception n'est pas entièrement prouvée, il peut déférer le serment à l'une ou à l'autre partie. Il n'y a pas de bonnes raisons pour croire qu'on ne fit pas de même chez les Francs; et comme c'était parmi eux un usage assez général de s'en rapporter rarement à la seule affirmation d'une partie, ce qu'on appelait j'arare propm manu, il est probable que le plus souvent, en déférant ainsi le serment à une partie, on lui prescrivait de faire attester sa moralité , sa crédibilité par des conjnrateurs. Ce cas devait se présenter surtout lorsque la mort, ou même l'absence légitime de témoins qui auraient pujurare quod sciant, réduisait une partie dans l'impossibilité de faire une preuve testimoniale proprement dite.

Le titre xvi des Capita extravagantia, rédigé d'une manière fort obscure dans quatre manuscrits dont la rédaction n'est pas même identique, et qui, du reste, n'a pas été admis dans la Lex emendata, semble ne permettre d'employer les conjnrateurs en matière civile que lorsqu'il s'agit : \° de re in hoste perdita; 2° de dote ; 3° de homine qui in servitmm revocatur.

Le recours à une preuve morale pour le premier de ces trois cas serait justifié par le désordre qui résultait de la réunion d'une armée, et la difficulté d'avoir d'autres preuves; il le serait, dans le second, par les usages des Francs sur la constitution des dots, qui longtemps furent un objet de conventions de famille ; dans le troisième, par la nature même de la preuve à faire, qui pouvait consister seulement en souvenirs de tradition , et dans ce que nous appelons la commune renommée.

Je doute néanmoins que l'emploi des conjnrateurs dans des questions d'intérêt civil ait été réduit à ces trois cas. Le litre xvi , chapitres, i et 11 , de la loi des Bavarois, et le chapitre vi du troisième capitulaire de 829 paraissent autoriser ce moyen de preuve dans des questions de propriété; seulement ils n'admettent que des propriétaires à rendre témoignage comme conjnrateurs ; du reste le capitulaire ajoute que ces non propriétaires pourraient être conjurateurs dans une question de liberté. Au premier cas, le motif d'exclusion est qu'ils ne sont pas propriétaires ; au second , le motif d'admission est fondé sur ce qu'ils sont libres. J'ai déjà donné cette explication page 587.