S II. DES ACTES PRIVÉS

Les particuliers n'étaient point obligés pour faire rédiger leurs transactions, dans les cas très-fréquents où ils ne pouvaient ni les écrire , ni même les signer, de s'adresser aux référendaires du roi, aux chanceliers des mais, ou à d'autres officiers publics institués pour donner foi et authenticité aux actes rédigés par eux. Les conventions les plus solennelles, et pour lesquelles aujourd'hui nos lois exigent le ministère des notaires, n'étaient, à vrai dire, que ce que nous appelons des écrits sous signature privée.

Je comprends sous cette dénomination, non-seulement ceux qui étaient écrits ou souscrits par les contractants, mais encore ceux que les contractants faisaient rédiger par des tiers, en présence, ou sans la présence de témoins, et souvent sans autre signature que celle du scribe. Il y avait en effet des hommes dont la profession consistait à rédiger ainsi les volontés des particuliers; ceux-ci se bornaient à les signer, comme le prouvent la plupart des chartes qui nous sont parvenues et qu'il serait trop long de citer; souvent même ils ne les signaient pas, ainsi qu'on le voit par une charte de 543^, faite par Ansemund et sa femme , en faveur de l'église de Vienne ^. Le titre lx de la loi des Ripuaires donne à ces scribes le nom de chancelier '^, ce qui est confirmé par une charte de 716^, où un scribe déclare qu'il écrit l'acte ad vicem cancellarii; mais ces scribes

* Les curiesy dans les lieux où l'ancienne organisation municipale avait été maintenue, peuvent avoir fait exception, mais il y en avait peu dans la partie en deçà de la Loire, et l'anarchie ne tarda pas à les détruire; d'ailleurs les Francs n'y avaient pas habituellement recours. — ^ Diplomata, i"édit. p. ^9 ; 2''édit, 1. 1", p. 107. — ^ Dans une charte de 662 {Diplomata, 1" édit. p. 238, et 2° édit. t. II, p. i23), saint-Omer déclare qu'il est aveugle, et que alius manum tenens scripsit atque suhscripsit. Pépin, dans une charte de 71^ [Ibid. 1" édit. p. 4oi, et 2" édit. t. II, p. 298), déclare que, ne pouvant signer, il a prié Plectrude, sa femme, de le faire pour lui. — * Voir du Gange, voc. Cancellarius. — ' Diplomaia, i" édit. p. 4o2; 2' édit. t. II, p. 299.

ou chanceliers n'avaient pas de caractère public et ne sauraient être assimilés à nos notaires. Ainsi, tous les actes, sauf ceux du roi et des tribunaux, ou des magistrats agissant dans l'ordre de leurs fonctions, n'étaient réellement que des actes privés ; la production de l'écrit ne dispensait point la partie qui le produisait de faire comparaître l'écrivain qui avait rédigé l'acte et les témoins qui l'avaient souscrit ou vu rédiger.

Dans nos mœurs actuelles , l'écriture l'emporte sur la preuve qu'on voudrait faire par témoins. Non-seulement nos lois, sauf quelques exceptions, exigent des écrits pour la preuve des engagements qui excèdent un intérêt de 1 5o francs: mais encore, lorsqu'un écrit est produit, jamais elles ne permettent la preuve testimoniale outre ou contre son contenu. On ne distingue môme point, pour la foi qu'il doit avoir entre les parties contractantes , si l'acte est authentique ou si c'est une écriture privée. Il n'en était pas ainsi chez les Francs ; les seuls actes auxquels on puisse donner la qualification d'actes authentiques, tels que j'ai dit qu'on les connaissait, dispensaient de la preuve testimoniale. Tout autre écrit présenté aux juges n'avait pas par lui-même une présomption de vérité. Cet acte était moins ce que nous appelons un acte probant qu'une sorte de mémorandum servant à retrouver les témoins et à leur rappeler ce qu'ils avaient vu et entendu; il fallait présenter ces témoins. C'est ce qui paraît résulter des titres Lvm de la loi des Ripuaires, du titre n de celle des Alemans, du titre i, chap. I, de celle des Bavarois ; c'est ce que dit expressément la formule xix du livre II de Marculfe.

Cet usage existait encore sous la seconde race , ainsi que le démontrent un chapitre qu'on croit faire partie du troisième capitulaire de 8o3, et le chapitre XI du troisième capitulaire de 81 9. Il y est question d'un homme réclamé comme esclave et qui prétend avoir été affranchi per chartam ingenuitatis. Quoique muni de cette charte, il doit présenter celui qui a consenti l'affranchissement; s'il ne le peut, il doit se défendre testimonio honorum hominum qui tune aderant cum liber admissusfuit , par celui du scribe qui l'a rédigé , et s'il est dans l'impossibilité de le représenter, il doit produire deux autres chartes écrites par ce même scribe, sans d oute pour qu'une comparaison puisse prouver la vérité de la signature.

Nous ne voyons pas que des formes fussent prescrites pour la validité des actes privés ; la seule qui paraît avoir été généralement usitée était la date exigée par le titre xliii de la lex Alamanorum; et tous les documents qui appartiennent aux autres tribus portent à croire que cette règle y était également observée. Cette date consistait dans l'indication du mois, du jour et de l'année du règne du roi. En général les documents où on trouve des indications des

années de Jésus-Christ sont suspects. Cette nouvelle manière de dater n'existe dans aucune charte vraie de la première race.

Les formules d'invocation qu'on lit dans un grand nombre de documents, et qui manquent dans beaucoup d'autres, les sceaux, les empreintes d'anneaux, servent souvent aux critiques pour déterminer les caractères d'ancienneté ou de vérité de ces documents. On peut consulter à ce sujet le Nouveau traité de diplomatique, t. IV, pages 781 et suiv. et t. V, pages 2 et suiv. ; les Prolégomènes des Diplomata, IIP partie, section 11, chap. i, art. 2 et 3 , et le Manuel de paléographie de M. de Wailly, t. ?', pages 287 et suivantes. Il me suffît de dire que ces caractères extérieurs n'étaient point exigés comme condition essentielle des actes.

Il en était de même de la présence de témoins, quoiqu'on en trouve dans la plupart des actes intervenus entre les particuliers , et qu'elle paraisse exigée par le titre 1^' de la loi des Alemans , car il existe beaucoup d'actes où l'une des parties déclare sa volonté par une lettre écrite à l'autre : on peut voir ce que Bignon a dit à ce sujet dans ses notes sur la formule vi du livre II de Marculfe.

Le nombre, la qualité, le mode d'assistance et d'intervention des témoins, lorsqu'on en appelait , sont très-variés ; on peut assurer que presque aucun document n'est, sous ce rapport, semblable aux autres. Il existe beaucoup de chartes dans lesquelles on trouve une simple énonciation des noms des témoins faite par le scribe, mais sans aucune indication qu'ils eussent signé. Souvent ils n'y apposaient leur signature que longtemps après la rédaction de l'acte. C'est ce que prouvent les dernières lignes d'une charte de Bertoend, évêque de Châlons, de 692 ^

Les témoins soit requis, soit simplement invités, car les chartes indiquent cette différence, sans qu'il soit bien facile d'en distinguer les effets, lorsqu'ils signaient, écrivaient leurs noms ou traçaient des chirographes consistant en divers traits de plume entrelacés. On en trouve des exemples dans les chartes que Mabillon a fait graver et dont plusieurs originaux existent encore aux Archives du royaume. En général , la présence des témoins était attestée par les mots interfui et subscripsi. Les savants auteurs des Prolégomènes des Diplomata ont cru qu'il y avait une différence entre les termes souscrire et signer, entre suhscriptiones et signacala, et ils citent deux chartes , l'une de Nivard de 662 2, l'autre de Pépin de 71/1^, où effectivement on lit le mot subscriptiones et le mot signacala; mais je crois que vel qui sépare ces mots exprime une synonymie, une identité entre

' Diplomata, i" édit. pag. 826; 2' édit. t. II, pag. 221. — ^ Ihid. 1" édit. pag. 243; 2° édit. t. II, pag. 128. — ^ Ibid. 1'^ édit. pag. 4oi ; 2' édit. t. II, pag. 298.

deux mots dont l'emploi est redondant sans doute, mais ne paraît pas indiquer de différence.

Dans notre législation actuelle, on fait une distinction entre les actes synaliagmatiques et les actes unilatéraux ; on exige comme condition de validité des premiers, qu'ils soient rédigés en autant d'exemplaires qu'il y a de parties ayant un intérêt réciproque, et même que mention soit faite de cette formalité. Mais cette règle très-moderne ^ n'existait pas chez les Francs ; on se décidait à cet égard par l'intérêt et la volonté des contractants. La plupart des chartes de précaire dont j'ai parlé page 553 sont rédigées en double exemplaire. De même la formule xliv de Sirmond déclare que l'acte par lequel un homme se mettait in ohsec^aio et servitio aliénas ingenuili ordine , était rédigé en double , duas epistolas ano tenore conscriptas ; et c'est ce qu'on voit dans les formules et les chartes de partages.

Quoique, assurément, il nous soit parvenu un bien petit nombre de documents vrais et de formules de la première race , cependant il en reste assez pour que nous puissions assurer que tous les actes connus dans notre civilisation si perfectionnée étaient usités à l'époque sur laquelle portent mes recherches.

Je vais les passer en revue dans l'ordre même des contrats adopté par notre Code civil.

Le titre xlviii de la loi Salique constate que les donations et les institutions d'héritier entre-vifs avaient lieu oralement, dans le mal, avec certaines formalités symboliques. Lorsque l'usage de rédiger des actes se fut introduit de plus en plus, les formes anciennes ne furent pas totalement abandonnées; on rédigea une sorte de procès-verbal des faits. Les hommes qui vivaient d'après la loi romaine suivaient aussi les formes et les solennités prescrites par cette loi, ainsi que le prouvent plusieurs formules.

Mais peu à peu Francs et Romains simplifièrent leurs usages, et il paraît que tout mode d'écriture propre à constater la volonté d'un donateur fut admis. Aiglibert, évêque du Mans, fit en 692, et Leodoen en 706 ^, une donation en simple forme de lettre. Nous avons dans les formules une multitude d'exemples de ces donationam epistolœ, au sujet desquelles on peut consulter Baluze, t, II, page /126, et Mabillon , De re diplom. pag. 5.

Il est incontestable que, dans ces cas de donations par lettres, la présence de témoins n'était pas indispensable, et cela se conçoit. Lorsque les donations étaient faites verbalement, la volonté du donateur déclarée au donataire avait

' Voyez Répertoire de jurisprudence, voc. Double écrit. — ^Diplomata, \" édît. pag. 33i ; 2''édit. t. II, pag. 2'i6 et 268.

besoin d'être prouvée par témoins, ainsi que ie porte le titre xlviii de ia loi Salique; parce qu'on y suppose que ie donateur ou ses héritiers pourront nier ia donation, si contra hoc ali(juis dicere volaerit. Dès qu'un écrit du donateur mettait obstacle à cette négation, le concours de témoins à la donation n'était plus indispensable. Cependant, le plus souvent on en appelait. C'est ce que l'on voit dans la donation de Domnole de 672 ^ et dans une autre du même évêque de 58 1^, dans celle deGodinde ôyg^, de Théodetrude de 627'^, d'Eloide 63 1^; et ce qu'attestent les formules i, viii et glu de Lindenbrog : cette dernière même déclare que les lois et les usages des Francs exigeaient la présence des témoins dans les donations ; et nous en voyons jusque dans les actes de donations qualifiés epistolœ, ce que prouve la charte d'Ansbert de 696 *". On conserva pour le complément de ces donations par écrit, l'ancien usage de la tradition symbolique , ainsi que le constatent les formules citées page 617, et on la faisait soit dans le mai!, soit en présence d'un grand nombre d'hommes libres.

La donation faite en 721 "^ par Bertrade en faveur du monastère de Prûm est annoncée /acto public e ; celle de 709^ par Wolfoald, en faveur de l'église de Verdun , est faite in conventa miiUoriim honoram hominnm. D'après le titre i" de la loi des Aiemans , l'acte d'une donation faite à l'église était déposé super altare. On allait même jusqu'à faire intervenir la présence du roi accompagné de ses grands, ainsi que le prouve la donation faite en 697^ par Gamon et sa femme, en faveur du monastère de Limours; c'était une suite des usages anciens attestés par la loi Salique.

Mais il y avait d'autres circonstances, dans lesquelles , sinon l'intervention, du moins l'approbation subséquente du roi était utile et même nécessaire , c'est lorsque la donation comprenait des biens provenant de bénéfices; la charte d'Eloi citée plus haut et la formule xii du livre I" de Marculfe en offrent des exemples : ou lorsqu'un donateur voulait que l'établissement ecclésiastique auquel il donnait des biens eût le privilège de l'immunité dont j'ai parlé, page 584, le roi seul pouvant faccorder.

Il n'est pas hors de propos de faire observer que beaucoup de donations réellement entre -vifs sont qualifiées testamentum , quoique les tenues de la libéralité annoncent qu'elle est faite a die presenti. Parmi les exemples qu'on peut

' Diplomata, 1" édit. p. 68; 2" édit. t. I, p. i3^. — * Ibid. 1" édit. p. 76; 2" édit. t. I, p. i48. — ' Ibid. i" édil. p. 76 ; 2° édit. 1. 1, p. 1/16. — * Ibid. i" édit. p. 126 ; 2' édit. t. I, p. 227. — ^ Ibid. i" édil. p. iSy ;2'édit.l. II, p. 11, — * Ibid. i"édit. p. 343 ; 2* édit. t. II, p. 237. — ' Ibid. 1" édit. p. A3i ; 2' édit. t. II, p. 328. — ' Ibid. 1" édit. p. 384 ; 2* édit. l. II, p. 280. — " Ibid. 1" édit. p. SAg; 2* édit. t. II, p. 2 43.

en donner, je me borne à citer l'acte appelé testamentum de Bertrade, abbesse de Prûm, dont j'ai parlé plus haut, et celui de l'évêque Willibrod de 726^; plusieurs documents prouvent qu'à cette époque le mot testamentam signifiait toute déclaration de volonté. On peut voir, entre autres , les titres lix et lx de la lex Ripuariorum , et du Cange, voc. Testamentam.

Les Francs ne connaissaient dans l'origine que les institutions d'héritiers contractuelles et non les testaments; mais la différence entre ces deux modes de dispositions est très-grande. Le testament, de quelque solennité qu'il ait été revêtu , est révocable en tout temps par le testateur ; c'est la mort seule qui le rend irrévocable : testamentum morte testatoris conjirmatar. L'institution contractuelle d'un héritier ressemble sans doute au testament, en ce qu'elle ne doit avoir son effet qu'à la mort du donateur; mais celui-ci, tant qu'il vit, n'a pas droit de la révoquer. Cette distinction , que comprennent très-bien , de nos jours ,les personnes les moins versées dans la jurisprudence , était trop subtile pour les Germains. Tacite [German. cap. xx) nous apprend qu'ils ne connaissaient pas les testaments.

Par suite de leurs communications habituelles avec les Romains , les Francs adoptèrent l'usage de ce mode de disposer, ainsi que je l'ai dit page 687. Il ne me paraît pas douteux que Vandemir et Ercamberte , sa femme , dont on a conservé le testament mutilé ^, ne fussent Francs ; leurs noms en donnent la preuve. Il en est de même du testament d'Ermenthrude ^; son nom, celui des témoins, prouvent aussi qu'elle était d'origine franque; il ne faudrait pas concevoir de doutes à cet égard, d'après l'emploi qu'elle fait du mot quirites : le rédacteur, qui ne trouvait point de règles pour faire son acte dans le droit des Francs, a emprunté les formules romaines et les a copiées servilement. En effet, dès que les Francs introduisaient dans leurs usages un mode de disposer jusqu'alors inconnu, dès qu'ils agissaient en cela par imitation des Romains, il était naturel qu'ils observassent les formes usitées chez ces derniers. Cependant elles leur parurent souvent trop compliquées , et la plupart de leurs testaments ne les contiennent pas.

Les conventions matrimoniales , notamment les constitutions de dot que les hommes faisaient à leurs fiancées , après avoir été longtemps constatées par des formalités orales, furent dans la suite rédigées par écrit : de même, les donations que les époux se faisaient pendant le mariage. Il n'en subsiste point de document; mais un grand nombre de formules attestent ces conventions. Je me

' Diplomata, i"éclit. p. A5i; 2' édif. t. II, p. Sag. — ^ lUd, i"édit. p. 3i3; 2' édit. t. II, p. 208. — ' Ihid. i" édit. p. 36 1 ; 1' édit. t. II, p. 2 55.

borne à cette indication, mon projet étant de traiter cet objet avec étendue dans la treizième dissertation.

n nous est parvenu un assez grand nombre d'actes de ventes qu'on trouve dans les Diplomata, et dont il serait trop long d'énoncer les dates-, les formules en indiquent un plus grand nombre. Dans ces actes et dans les formules xix , XX et XXI du livre II de Marculfe , xiv de l'appendice , m et xix de Bignon , iv , v, vm, xxxvi, xxxvn, xliii de Sirmond, iv, xxi, xxvii, xxxv, un, lv, lvii de Mabillon, v des nouvelles formules de Baluze , cxxvn, clh, clvi, clxxi de Lindenbrog, nous trouvons les mêmes éléments que dans nos contrats de vente actuels, savoir : renonciation de la cbose vendue, du prix, la déclaration que l'acquéreur peut disposer de l'objet vendu comme bon lui semblera; quelquefois la déclaration que le vendeur agit librement et sans fiction. Dans quelques-uns , les parties déclarent qu'elles font un écrit , quoiqu'il ne soit pas nécessaire, et qu'elles le rédigent pour plus grande sûreté. Plusieurs des formules que je viens d'indiquer contiennent mention de la tradition qui accompagnait la vente. D'autres prouvent que par un acte postérieur au contrat le vendeur faisait cette tradition: telles sont les formules xliii et lix de l'appendice de Marculfe, et c'est ce qu'on voit dans un assez grand nombre de chartes. J'ai cité, page 82 i, des formules relatives à des ventes d'esclaves, i II a été conservé peu d'actes d'échange. Je n'en connais que trois, l'un de 662 ^, le second de 691 ^, le troisième de 697 ^-^ mais il en reste plusieurs formules, entre autres xxiv du livre II de Marculfe, xvii de l'appendice, xxvi de Sirmond. J'ai parlé, p. 543, des conditions particulières relatives aux échanges des biens des églises.

Les locations de biens devaient être fréquentes, et c'est dans cette classe qu'il y a lieu de ranger les actes par lesquels on concédait des biens en jouissance à des colons , ainsi que je l'ai dit page 348 , et les concessions de précaires dont j'ai parlé page 553.

Le titre xxx de la loi Salique punit ceux qui se louent ou qui prennent d'autres à loyer pour commettre des crimes. C'est suffisamment reconnaître l'existence des louages de services. On trouve dans les formules citées page 5 1 8 des conventions par lesquelles les débiteurs louent leurs services jusqu'à ce qu'ils aient acquitté une dette.

Quoiqu'il n'existe pas dans les documents de la première race de dispositions

' Diplomata, i" édit. p. 287; 2" édit. t. II, p. 121. — ^ Ibid. 1" édit. p. 826; 2' édit. t. II, p. 299. — ^ Cette charte l'écemment découverte entrera dans le supplément du tome II des Diplomata; M. Teulet l'a insérée dans la Bibliothèque de l'école des chartes , t. II, p. 558.

textuelles sur le contrat de société, il est impossible qu'on ne l'ait pas connu, surtout si l'on remarque les dispositions des lois pénales contre les socii criminam, et l'usage des associations connues sous le nom de gildes.

La loi Salique constate les deux espèces de prêt usités dans notre jurisprudence, savoir: le prêt à usage, qui oblige l'emprunteur à rendre identiquement l'objet prêté ; c'est celui dont il est question dans le titre liv ; et le prêt d'argent, appelé chez nous prêt de consommation, dont il est question dans le titre LU, où l'obligation de l'emprunteur est appelée fides facta. Il est aussi question d'un prêt de deniers dans la formule lix de Mabillon. Les formules xxxvi de l'appendice de Marculfe , xlv de Sirmond , xvii et xviii de Mabillon , contiennent des quittances données par un créancier à l'emprunteur, avec déclaration faite par ce créancier que, ne pouvant rendre le titre perdu, il veut que sa déclaration serve de décharge et de libération. Un plaid de 698 ^ constate qu'un abbé de Saint-Denis avait fourni à un homme de quoi payer la composition qu'il devait au roi et que cet homme lui avait donné un bien en payement.

Le gage ou nantissement n'était certainement point inconnu; et, puisque les formules l de l'appendice de Marculfe, xviii de Sirmond, xxii de Mabillon, constatent des dations en gage d'immeubles, pour sûreté d'une dette, nous pouvons croire, à plus forte raison, qu'on donnait ainsi des choses mobiliaires. Quant au séquestre judiciaire, les titres xxxix etxLix de la loi Salique le reconnaissaient, et le titre lxiv avait pris des mesures pour qu'il fût respecté; on peut voir aussi le titre xiv, chap. i à vi de la loi des Bavarois.

Nous trouvons dans les formules xxxi et xxxviii du livre II de Marculfe, ixde l'appendice, xlvi de Sirmond, 11 des nouvelles formules de Baluze, xlvii , l, li de Mabillon et clxxxiii de Lindenbrog, des procurations données soit pour défendre des causes en justice, ainsi qu'on l'a vu page 600, soit pour faire toute autre affaire dans l'intérêt du mandant.

Les cautionnements, rvadia, étaient très en usage; il en est question dans un plaid de 692 ^, dans les formules xviii, xxv, xxvii du livre II de Marculfe , et xv de l'appendice. Un acte de 72 1 ^ fournit l'exemple de l'engagement par lequel quelques-uns des codébiteurs d'une redevance foncière se portent caution des autres envers le propriétaire.

Nous trouvons un grand nombre d'exemples de transactions en matière criminelle par l'effet desquelles l'offensé ou ses héritiers donnent à l'offenseur une carta securitatis, dont je parlerai page 652. Les formules xli du livre II de

' Diplomata, i" édit. p. SSg ; 2' édit. t. Il, p. 233. — ' /iicZ. 1" édit. p, 328; 2' édit. t. 11, p. 323. — = Ibid. 1" édit. p. 433; 2° éclit. t. II, p. 33o.

Marculfe, vu et viii de Bignon , xxxixetxuide Sirmond, v, vi , vu, xxvi, xxviii, XLi, XLii, XLiii de Mabiilon, lxxxii et cxxiv de Lindenbrog, en contiennent des exemples; quelques-unes même concernent des matières d'intérêt civil.

La plupart des actes étaient terminés par des menaces ou imprécations contre la partie, ou l'héritier de la partie , qui refuserait de les exécuter, même contre les tiers qui empêcheraient cette exécution.

Les rois se contentaient en général de menacer de leur indignation les infracteurs de la charte ; néanmoins il en existe plusieurs , dont la sincérité n'est point contestée , où des imprécations sont contenues : telle est la charte de Chilpéric l", de 583 \ en faveur de l'église de Beauvais; celle de Contran, de 584 ^, en faveur de l'église de Châlons; celle de Dagobert ^^ de 635^, en faveur du monastère de Saint-Denis; celle de Childéric II, de 66 1 *, en faveur de l'évêque Amand; celle de Thierry IV, de 73 o ^, en faveur de l'église Saint- Vincent de Paris; celle de Childéric III , de jkU^, en faveur du monastère de Stavelo. Ces clauses sont bien plus fréquentes dans les actes des particuliers, dont le nombre est trop grand pour qu'il y ait possibilité de les citer ; quelquesunes même présentent une sorte de luxe d'expressions toujours dirigées vers la vengeance divine et la damnation éternelle ''. Il en est question dans le titre f' de la loi des Alemans.

Je ne dois point terminer ce que j'avais à dire sur les actes rédigés par écrit, sans parler d'une formule insérée dans un si grand nombre de documents, qu'on peut la considérer comme ayant fait partie intégrante de toutes les conventions; elle porte ces mots : cum stipulatione subnexa, ou sahnixa, ou nixa, ou interposita.

Les savants bénédictins, auteurs du Nouveau traité de diplomatique, tome V, page 637, se reportant à l'usage qui s'était introduit, comme nous l'avons vu page 616, do combiner avec les rédactions écrites les anciennes formes des conventions verbales par ïadhramitio ou ïaffatomie, qui consistaient dans les traditions de lafestuca, du ramus, du culmus, etc. et ayant trouvé des signes de cette sorte attachés à quelques anciennes chartes, en ont conclu que les mots que je viens de transcrire avaient pour objet d'énoncer qu'on avait attaché à la charte lafestuca ou le ramus délivré par une partie à l'autre.

' Diplomata, 1" édit. p. 77; 2' édit. t. P', p. i48. — ^ Ibid. 1" édit. p. 79; 2" édit. t. I", p. i5o. — ^ Ibid. i"édit. p. lôg; 2" édit. t. II, p. 82. — " Ibid. 1" édit. p. 234; 2' édit. t. Il, p. 118. — ^ Ibid. 1" édit. p. 46i; 2' édit. t. Il, p. 36 1. — ^ Ibid. inédit, p. 485; 2" édit. t. II, p. 387. — ' On les trouve dans la collection des Diplomata, et un grand nombre de formules contiennent les mêmes imprécations.

On peut sans doute invoquer en faveur de cette opinion îes Traditiones Fuldenses , lib. II, form. xxn, qui constatent très-expressément l'usage d'attacher la paille à l'acte écrit, stipula conjixum vobis ad rohorandam et tuendum. D'autres traditions de ce recueil, lib. I, form. v, et lib. 11, form. xvi, xxi, xxviii, xlhi, présentent le mot calmus avec la même acception et dans le même but.

Je doute cependant de l'exactitude de cette solution , et je crois qu'on doit attribuer à cette clause une origine romaine.

Pour me faire bien comprendre, je dois dire que, dans tous les documents dont il s'agit, les mots stipulatione suhnexa , suhnixa, nixa sont précédés ou suivis de clauses pénales qui prononcent une amende au profit du fisc, une certaine somme au profit de celui envers qui on s'oblige, pour le cas où l'obligé ou son héritier refuseraient ou contesteraient l'exécution de la convention, et presque toujours les imprécations , les anathèmes dont il a été question plus haut.

Précisément, la constitution 8 du titre ix du livre II de la lex romana Visiqothorum, extraite, comme on sait , du Code théodosien, contenait une disposition qui déclarait infâme , et assujettissait aux peines pécuniaires déterminées par la convention , la partie ou les héritiers qui refusaient de l'exécuter. L'auteur de cette constitution est l'empereur Arcadius\ et ce fait mérite d'être signalé, car plusieurs documents contenus dans les Traditiones monasterii sancti Galli^, en transcrivant cette même cause pénale , au lieu d'employer les seuls mots stipulatione suhnexa, portent stipulatione arcadiana, ou le^e arcadiana, quœ omnium chartarum accommodât Jirmitatem; ce qui prouve que , dans l'intention des rédacteurs, la clause pénale était inscrite en conformité de la (ex arcadiana contenue au Code théodosien.

' Du Gange en parle au mot Stipulatio; mais il cite à tort la constitution 17, De testamentis, qui ne saurait être applicable à des contrats de ventes, de donations, de précaires, etc. — * Les Traditiones monasterii sancti Galli forment un volume in-folio sans frontispice, contenant 633 pages, dont la dernière, composée seulement de quelques lignes, est manuscrite. La première charte de ce recueil, faite par Ebbo et sa femme Odalsinde, est de 670; la dernière, de i36i. Ces chartes sont, pour la plupart, en latin; quelques-unes, des derniers siècles, sont en langue allemande. Neugart, dans sa préface du Codex Alemaniœ diplomaticus , dit que l'ouvrage fut imprimé à la fin du xvii* siècle pour l'unique usage du monastère. On m'a assuré qu'il n'en avait pas été tiré plus de dix exemplaires, dont la presque totalité a été perdue ou détruite. Celui que j'ai eu en communication, par feffet de l'obligeance de MM. les membres du petit conseil du canton de Saint-Gall , y lient lieu de manuscrit. Ce précieux volume m'a servi à insérer dans la nouvelle édition des Diplomata environ vingt documents de la première race que Bréquigny n'avait pas connus , et qui cependant sont du même genre que ceux de son recueil, ayant pour objet des biens situés dans des pays soumis à la domination des rois francs, et datés des règnes de ces princes.

Les mêmes documents joignent à la stipalatio arcadiana l'indication de celle qui était connue, en droit romain, sous le nom de stipulatio aqailiana; et même cette stipulatio aquiliana est seule indiquée dans les formules xxvii de Sirmond et XXXVI de Mabillon, et dans les A^ofœ tironianœ, page i lo.

Au premier abord , on pourrait soupçonner que le mot aquiliana provient d'une en'eur de copistes, chose cependant peu présumable, vu la diversité des documents et des lieux de rédaction. On pourrait dire, en effet, que si la stipulatio, ou plutôt la lex arcadiana avait pour objet de garantir l'exécution de tous les pactes ou conventions par l'insertion d'une clause pénale , tel n'avait pas été, du moins dans l'origine, l'objet de la célèbre stipulatio aquiliana. Elle fut inventée pour opérer la novation de toutes les obligations qu'une personne avait contractées par de simples pactes, sans les solennités de la stipulation, pour les transformer en une stipulation qui alors pouvait être éteinte par ce qu'on appelait V acceptilation , mode d'extinction propre aux stipulations et non applicable aux simples pactes. C'était encore de cette manière qu'on entendait la stipulatio aquiliana au xiv® siècle, ainsi que le prouve un arrêt de 1896, cité par Carpentier au mot Stipulatio. Or les documents dans lesquels nous lisons, ou simplement la clause pénale, ou cette clause avec les mots arcadiana et aquiliana lecje , n'offrent rien de semblable. Mais avec plus d'attention, et surtout en lisant le § 3 du titre i" du livre I"' des Pauli receptœ sententiœ, on arrive à reconnaître qu'il y a eu intention de la part des rédacteurs des chartes et des formules à parler aussi de la stipulation, ou, comme le disent quelques-uns, de la lex aquiliana. Le jurisconsulte Paul déclare qu'on avait l'habitude de joindre la stipulatio aqailiana à un pacte pour le corroborer : il ajoute que le plus sûr est encore d'y joindre une clause pénale, ut resciso quoquo modo pacto, pœna ex stipalatu exigi possit. Paul écrivait avant la constitution d'Arcadius ; sa décision pouvait sans doute paraître inutile depuis que cette constitution était intervenue. Cependant le texte de Paul et celui de la constitution ayant été tous deux insérés dans le code d'Alaric II, on put voir, dans ces deux textes, un double moyen pour garantir les conventions par des clauses pénales; et c'est ce que Bignon a très-judicieusement fait observer dans sa note sur la x\îf formule de Sirmond. Ainsi peuvent s'expliquer les documents où on cite et la lex aquiliana et la lex arcadiana, et ceux où il n'est question que de l'une des deux.

Il est moins aisé d'expliquer un document de 55 1, publié par Marini, Papyri diplomatici , n. 19, où on lit arcadiana etnerviana stipulatione . Ce qui nous est parvenu du droit romain ne nous apprend rien sur cette dernière : je supposerais donc volontiers une faute, et la nécessité de lire aquiliana pour nerviana.

On éprouve le même embarras pour expliquer une charte de 872 \ par laquelle Domnole, évoque du Mans, après avoir fait à son église une donation qui contient les clauses pénales dont j'ai parlé, ajoute, selon l'édition de Baluze , Miscellanea, tom. III, pag. 20, les mots : ans Juliani le(jis indetamentionem ^. Le premier et le dernier de ces mots ont paru inexplicables à du Gange et à ses continuateurs. Du Gange, qui les cite, v° Stipulatio, dit expressément qu'on doit les corriger à l'aide des autres formules où il est question de la stipulation aquilienne; mais il n'indique point la correction qu'il juge nécessaire. Ses continuateurs, voc. Indetamentio, les ont transcrits aussi , et déclarent ne savoir ce que ce dernier mot signifie. Je suis porté à croire que les mots ans Juliani ont été mal lus par le copiste qui a transcrit le document dans les Acta episcoporam Cenoniannensium pour l'envoyer à Baluze. Il faut lire aquiliani, conserver legis, et, au lieu àH indetamentionem en un seul mot, lire indeta [indita] mentionem [mentione), ce qui, sauf les solécismes très-communs au vi' siècle, signifierait : le donateur se référant à la loi ou stipulation aquilienne.

Mais, en laissant de côté cette conjecture , il n'en est pas moins évident que les auteurs des formules xvii de Sirmond et xxxvi de Mabillon , et les rédacteurs des Traditiones sancti Galli, entendaient bien que les mots stipalatione subnexa désignaient les clauses pénales rédigées d'après la constitution d'Arcadius et le texte où le jurisconsulte Paul parle de la stipulatio aquiliana. Je suis porté à en conclure que, dans les autres chartes, où la même clause pénale est écrite en termes tout à fait identiques, mais avec les seuls mots stipalatione subnexa, sans arcadiana ni aquiliana, les rédacteurs les ont sous-entendus. Du Gange, voc. Stipulatio, est de cette opinion. Après avoir cité ce que Bignon dit, note 5 de la m® formule du livre II de Marculfe ; après avoir annoncé que les mots stipalatione suhmxa se rapportent à la stipulation empruntée du droit romain , il termine ainsi : Verum truncata et mutilata iis locis verha, notariorum more, constat, qui, prœcipua et macjis solemnia adhibere soliti, cœtera quœ subaudiri debent , ultro prœtereunt, tanquam minas necessaria, cum brevitati nimium quam par est stadent. Je crois même qu'on ne saurait en douter lorsqu'on lit une charte de donation de 72 1 ^, qui, après les imprécations ordinaires, ajoute la détermination d'une

^ Diflomata, i" édit. p. 68; 2" édit. t. I", p. i34- - — ^ On ne trouve point la clause dans le texte publié par Martène et Bréquigny, que j'ai dû suivre dans la nouvelle collection des Dipîomata, puisque j'ai fait vainement des démarches auprès du maire de la ville du Mans pour obtenir, par l'entremise et sous la garantie de M. le ministre de l'instruction publique, communication du manuscrit d'où avait été tirée la copie envoyée à Baluze. — ' Dipîomata, 1" édit. p. A3i ; 2' édit. t. II, p. 328.

amende au profit de la partie lésée et du Sise, juxta legem conditoris , quodprin-' cipes sanxerunt; évidemment ces expressions se réfèrent à la lex arcadiana dont je viens de parler.

On voit maintenant en quoi mon opinion diffère de celle des savants auteurs du Nouveau traité de diplomatique , et de ceux qui font adoptée. Je ne nie point que l'usage germanique de faire une tradition symbolique par la festuca n'ait longtemps subsisté , et c'est ce que prouve la lex Utinensis que j'ai citée , page 618. Je ne nie point que très-souvent on n'attachât ce signe au contrat, ainsi que le prouvent les Traditiones Faldenses et quelques chartes qui subsistent encore; mais je crois que les mots cum stipalatione suhnexa n'ont pas pour objet de constater cette attache. Evidemment , dans la formule xvii de Sirmond , dans la formule xxxvi de Mabillon , dans la donation de Domnole , corrigée ainsi que je le propose, dans les Traditiones sancti Galli, dans le document publié par Marini , ces mots annoncent qu'on a inscrit une clause pénale, soit en vertu de la constitution arcadienne ou de la stipulation aquilienne, soit en vertu de l'une et de l'autre. Je crois donc avec du Gange que, dans tous les autres documents qui contiennent seulement cum stipalatione suhnexa , les mots arcadiana, aquiliana sont sous-entendus : par conséquent cet usage me paraît une preuve , parmi un grand nombre d'autres , de l'invasion ou plutôt de l'infiltration du droit romain dans le droit civil des Francs. Cela me paraît surtout résulter de la formule xxxvi de Sirmond , terminée par ces mots remarquables : in cessionibus vero , licet pœna non inseratur, mihi tamen, pro rei totius

firmitate, plaçait inserendam ut, si ecjo aut ullus ex heredibus meis et reliqua.

Ces derniers mots, il est vrai, laissent désirer quelque chose; mais précisément nous le trouvons dans la charte vraie d'Eberhart et de sa femme de ySi ^ Le passage de cette charte, qu'on trouve aussi presque identique dans la formule iv du livre II de Marculfe, me paraît important à transcrire : Licet in cessionis^ pœnam adnecti non sit necesse, sed nobis pro omni jirmitate plaçait inserendam : si quis vero, cfuod futurum esse non credimus si nos ipsi, quod ahsit, aut aliquis de lieredibus vel proJieredibus nostris, vel quislibet opposita persona, calliditate commotus aut cupiditate preventas , ullunquam tempore contra presentem epistolam cessionis nostrœ , quam nos devota mente jieri decrevimus , venire aut aliquid repetire prœsumpserit, ipsam penitus iram Dei omnipotentis et omnium sanctorum et angeloram ejus offensione, vel Ecclesiœ catholicœ excommunione damnandum se pertimiscat , et insuper judicantes principibus , inférât partibus monasterii, alio tantum quantum ipsas

' DipJomala, 1" édition, p. A62; 2* édition, t. II, p. 363. — Me transcris, suivant mon usage , avec toutes les fautes de grammaire du texte.

res emelioratas valuerint , et partihus Jisci multa coactus exsolvat, et qaod repetit non vindecit, et heec epistola Jirma permaneat stibulacione sabnexa. Cette clause est précisément celle des déclarations de peines pécuniaires et d'imprécations. Elle est terminée par stipulaiione subnixa : ces mots en font donc partie ; ils n'ont donc pas pour objet de constater un usage des Francs, mais bien une clause romaine. Cette charte et les formules nous apprennent, ainsi qu'on l'avait vu par le fragment du jurisconsulte Paul, qu'il n'y avait pas rigoureusement nécessité d'insérer une telle clause dans un acte de donation ou de vente de biens, et cependant qu'on le fait, comme Paul le conseillait, pour plus de sûreté. Je termine par deux considérations qui me semblent avoir quelque force : 1° Si les mots cum stipnlatîone suhnexa avaient rapport à l'usage de délivrer \a.festaca, et si leur objet était de constater qu'on a attaché au contrat ce signe symbolique, on ne devrait trouver cette formule que dans les traditions faites par des Francs; on ne les aurait pas insérées dans des donations, des ventes faites par des hommes que régissait la loi romaine : or une multitude de chartes faites d'après cette loi contiennent notre clause. Nous savons bien que les Francs ont beaucoup emprunté des usages romains, et, dans l'état d'imperfection de leurs coutumes civiles , ils ne pouvaient mieux faire. Mais , sous ce rapport, les Romains n'empruntaient rien, et, raisonnablement, ils n'avaient rien à emprunter du droit franc.

Si les mois stipulatione suhnexa, sabnixa, nexa, attestaient une tradition symbolique par lâfestuca, le ramus, etc. et l'annexe matérielle de ce signe au contrat écrit, on ne les aurait pas surtout inscrits dans des testaments, où la formalité d'une tradition symbolique n'était ni nécessaire ni possible : cependant nous lisons stipulatione annecti prœcepi dans le testament de Bertram, évêque du Mans, de 61 5 ^

Enfin ce qui me paraît assez remarquable, la clause pénale terminée parles mots cum stipulatione subnexa se trouve dans les mêmes documents , où déjà on a annoncé plus haut la tradition perfestacam, etc. C'eût été naturellement à cet endroit qu'on aurait dû en annoncer l'annexe au document, comme cela a été fait dans les Traditiones Faldenses , et non pas à la suite d'une disposition pénale évidemment empruntée du droit romain.

2° Ces mots cum stipulatione subnexa, pris grammaticalement, ne sauraient signifier la paille attachée, parce que jamais stipalatio n'a signifié pai7/e. Stipalatio est bien dérivé de stipula, mais il n'exprime pas la même chose, pas plus que festacatio, ejfestucatio ne sont synonymes defestuca, dont ils énoncent simpje-

' Diphmata, i" édition, p. 99; 2' édifion, t. I", p. 197.

ment l'emploi. Aussi, dans les Traditiones Fuldenses que j'ai citées, et où certainement il est question de la. paille attachée au contrat, on lit, stipula conjixum vobis ad roborandam , et non stipulatione confiœum. Un grand nombre de documents portent adhramire , werpire, exuerese, exire per festacam , mais dans aucun on ne Ut per stipulationem. Il est donc naturel et raisonnable de prendre stipalatio pour ce qu'il est dans la langue des Romains, dont la législation fournissait la clause pénale qu'accompagnaient toujours les mots stipulatione subnixa.

Ce qui me paraît le prouver mieux encore , c'est que dans plusieurs chartes , notamment dans deux de yoQf et y i o \ on lit cnm adstipalatione. Ce mot appartient au droit romain , où il signifie un engagement par paroles , appelé , dans quelques documents du moyen âge, adstipulatas (voir du Cange, hac doc). Il est bon de remarquer enfin le mot sponsione ajouté à stipulatione dans deux chartes, l'une de 5 7 9^, l'autre de 63 1 ^. On lit même dans une charte de 709*,

après la clause pénale , Jiœc charta donationis omni tempore maneat robora-

tione subnixa. Il ne me paraît pas possible de prendre encore sponsio, roboratio pour synonymes de festuca; c'est bien plutôt une déclaration que les parties donnent à leur convention, une force, robar, roboratio, par la clause pénale dont le droit romain avait fourni l'idée et l'emploi; ce qu'une autre charte de 708^ rend par stipulatione nixa, et la formule glu de Lindenbrog par stipulatione inierposita.

Une dernière preuve que cette formule est empruntée du droit romain me paraît résulter de ce que dans les actes de vente on ajoute aux autres imprécations la clause que le vendeur, en cas d'éviction, restituera le double du prix; ce qui est précisément décidé dans le § 3 du titre xvii du livre II des Pauli receptœ sententiœ faisant partie de la Lex romana observée dans l'empire des Francs.

On a vu, page 636, qu'il n'existait point de dépôts publics où l'on conservât les minutes des actes , de manière à en délivrer des expéditions à ceux qui les auraient perdues. Lorsque cet accident arrivait, ii fallait recourir à une formalité sur laquelle je me suis expliqué page 681 ; on peut voir à ce sujet une petite dissertation que j'ai insérée dans la Bibliothèque de l'école des chartes, t. I, pag. 217.

' Diplomata, 1" édition, p. 383, 889; 2* édition, t. II, p. 280, 288. — ' Ibid. 1'° édit. p. 75; 2' édit. 1. 1", p. i46. — ' Ibid. 1" édit. p. iSy, 2' édit. t. II, p. 1 1. — * Ibid. i"édit. p. 38/i; 2'édit. t. II,p. 280. —'Ibid. inédit, p. 38 1 ; 2" édit. t. II, p. 278.