SECTION I". DE LA FORMATION DU MARIAGE

Ni la loi Salique , ni les formules , qui très-souvent servent à l'interpréter, ni les autres documents contemporains n'offrent de renseignements sur l'âge auquel on pouvait contracter mariage.

Nous ne saurions en être surpris, si nous remarquons que, dans la législation romaine elle-même, qui appartenait à une civilisation très-avancée, il n'y avait rien de fixe à cet égard avant Justinien ^.

Les usages particuliers des Germains peuvent d'ailleurs expliquer ce silence. Chez ces peuples, ainsi qu'on l'a vu page 452 , la majorité, que les lois appellent œtas perfecta, était acquise à un âge peu avancé, et cependant, suivant le témoignage de Tacite ( German. xx) , les mariages étaient tardifs. Les cas où un homme , avant d'avoir atteint Vœtas perfecta , aurait contracté mariage sans le consentement de son père ou d'un parent ayant le miindium sur lui, durent être si rares, qu'on n'a pas eu besoin de les prévoir.

Ce que j'ai dit relativement aux femmes suffit pour démontrer que leur mariage devait être autorisé par les personnes qui avaient le mundium sur elles.

' Voir mon mémoire sur l'âge d'après le droit romain {Nouveaux mémoires de l'Académie des inscriptions j t. XIII, pag. 266 et suiv.).

Lorsqu'on n'avait pas pris cette précaution pour épouser une fiiie , il y avait iieu à une distinction.

On lit dans le titre liv de la loi des Alemans, que l'homme qui a épousé une fille sans le consentement de son père doit la rendre à ce dernier, s'il l'exige , et, en outre, payer une composition. Le titre xiv de la première addition à la loi des Bourguignons paraît contenir une règle analogue , quoique cependant il n'y soit question que de peines pécuniaires.

Mais", si le mundiam appartenait à un parent autre que le père , il semble que les droits de ce parent ne devaient pas être aussi étendus , et qu'il suffisait de prononcer à son profit une composition. Quoique la loi ne décide rien à cet ** égard , on peut l'induire de ce qui sera dit dans la section iv, au sujet du mariage

des veuves. On voit, il est vrai, dans Grégoire de Tours, livre IX, chap. xxxiii, une prétention de faire considérer comme nul le mariage d'une fille dont le père était mort , et qui s'était mariée sine consilio parentum; mais le reste du récit laisse entendre que cette prétention ne paraissait pas fondée.

Le mundiiim, institué pour défendre et protéger la faiblesse, ne devait pas être un moyen d'oppression. Ainsi le refus du manhoar de consentir au mariage d'une personne du sexe, majeure, suœ potestatis , était apprécié par le juge ^ D'un autre côté, celui qui avait le mundiam n'aurait pu forcer la femme à accepter un mari malgré elle; c'est ce qu'atteste, même pour le cas où le mundiam appartenait au roi, le chapitre vu de l'édit de Ghlotaire F' de 5 60, qui déclare nulles les autorisations royales obtenues pour épouser des filles ou des veuves contre leur gré.

Grégoire de Tours , livre IV, chap. lxvii, et livre IX, chap. xxxii, ainsi que l'auteur de la vie de sainte Austreberte (D. Bouquet, t. III, page 469 ), nous apprennent que souvent , lors des premiers pourparlers entre celui qui voulait épouser une fille et la famille de celle-ci, on se donnait des paroles accompagnées d'arrhes, arrhabo. Mais on voit par le jugement des évêques de 5 90^, dans l'accusation portée contre l'abbesse de Poitiers , que ces arrhes différaient des fiançailles et les précédaient.

Lorsque ces pourparlers, qu'ils eussent ou non été accompagnés d'arrhes, avaient préparé le mariage, on procédait aux fiançailles, première cérémonie qui déjà formait un caractère de publicité. Elles étaient célébrées dans la réu-

Nous en trouvons la preuve dans la ix* des formules lombardes, d'après la loi Salique, publiées par Canciani, t. II, page A67; on y voit une fille, dont le tuteur refusait d'autoriser le mariage, s'adresser au magistrat, qui, après avoir vérifié les faits, lui donne l'autorisation de se marier. — * Diplomata, 1" édition, page 86; 2* édition, t. I, page 160.

nion des deux familles, ce que Tacite, chap. xviii , indique par les mots intersunt parentes , et ce que prouve aussi le litre lxx de la loi Salique. Dans cette cérémonie, sur laquelle l'auteur de la vie de sainte Berthe (D. Bouquet, t. III, page 622) donne des détails assez curieux, les futurs époux se faisaient une première promesse réciproque , ainsi que le dit Grégoire de Tours [De vitis patrum, cap. XVI et xx). Toutefois cette promesse n'était pas irrévocable; chacun pouvait se dédire, et c'est le cas prévu par le titre lxx. Ce principe est conforme au chapitre xv du titre vu de la loi des Bavarois , et au titre lui de la loi des Alemans.

Il n'est question dans ces textes que du futur qui se rétracte. On pourrait en conclure que la fiancée avait le droit de se dédire impunément; et, en effet, je le crois. En ne prévoyant que le premier cas , la loi Salique et les autres codes barbares ont fait preuve d'un sentiment de convenance digne d'être remarqué. Le refus qu'un homme fiancé solennellement avec une fille faisait ensuite de l'épouser nuisait à la réputation de celle-ci^; et, s'il se rétractait sans motifs légitimes , car certainement cette restriction est sous-entendue dans le titre lxx de la loi Salique , et clairement exprimée dans celles des Alemans et des Bavarois, il devait payer une indemnité. Des inconvénients beaucoup moins graves étaient attachés au refus de la fiancée : du reste , si un dédit avait été stipulé , il était dû dans l'une et l'autre hypothèse.

Quoique l'acte des fiançailles ne constituât pas le mariage, la loi l'avait placé sous une sauvegarde spéciale. Le titre xiv de la loi Salique , dont le S 8 punissait le ravisseur d'une fiancée , par une composition envers le père ou le parent qui avait le mandium, prononçait encore, par le § 9, une composition en faveur du fiancé. Quoique, dans la plupart des rédactions de la loi Salique, on ne trouve pas de peine contre celui qui avait eu commerce avec une fille ea consentiente , le § ili prononçait une peine , même dans le cas de consentement , si la fille était fiancée; et très-évidemment cette composition était au profit du fiancé, comme dans le § 9. Sans doute aussi cette faute de la fiancée était pour lui un motif légitime de rétracter son engagement sans encourir la peine du titre LXX.

J'ai dit que les fiançailles ne constituaient pas le mariage , et cette assertion porte sa preuve avec elle-même^. Cependant il n'est pas inutile de citer la formule XVI du livre II de Marculfe , qui laisse entendre qu'on punissait comme

' Voir ce que dit Procope (De bello Gothico, lib. IV, cap. xx), au sujet des Varnes, Varini de Tacite, qui étaient une tribu germanique. — ^ Cela résulte très-clairement de la lettre des évêques du concile de Tours de 667, ap. D. Labbat, col. 1 180.

ravisseur le fiancé qui aurait enlevé de force sa fiancée au lieu de célébrer le mariage ^

Le mariage était enfin célébré. Il n'est pas possible de connaître les cérémonies usitées dans le temps où les Francs étaient encore dans les ténèbres du paganisme. Tout porte à croire qu'elles étaient publiques, et que les époux déclaraient leur volonté d'une manière expresse; et même l'abrégé de Grégoire de Tours, attribué à Frédegaire, chap. xviii (ap. D. Bouquet, tom. II, p. Sgg), laisse entendre que la tradition de la fiancée au mari avait lieu dans un mal, placitam, conjecture que peut encore appuyer le titre xlvi de la loi Salique.

La femme, comme je fai dit page 455, était, avant son mariage, sous le mundium de son père , ou de son plus proche parent paternel, ou du roi. Cette situation ne devait pas subsister; le mari seul pouvait et devait avoir ce mundium. Dans une législation perfectionnée, cette transmission aurait eu lieu tacitement et par le seul fait du mariage. Les Germains, accoutumés à réduire tout en actes visibles , en formalités extérieures , crurent devoir constater la transmission du muncZiiiwi par un mode symbolique analogue à celui qu'ils employaient dans les achats et les ventes ^. Dans l'origine , le prix de cette transmission n'était peut-être payé qu'au père ou au parent à qui le mundium appartenait , et celui-ci en cédait une partie à la nouvelle épouse^; mais cet usage entraîna probablement des abus; et, pour y remédier, on réduisit le prix du mundium, chez les Francs du moins , à la somme fixe de un sou et un denier, sans égard à la fortune et à la condition des époux. Cette somme ne devint plus qu'un symbole ; Frédegaire, uhi supra, atteste que Clovis donna à Gondebaud, roi de Bourgogne, pour épouser Clotilde, solidum et denarium, more Francorum, et plusieurs formules contiennent identiquement les mêmes expressions, relativement à des mariages de simples particuliers.

Alors la dot fut directement assurée par le futur au profit de la fille qu'il voulait épouser; et cet usage remonte à une haute antiquité, puisque Tacite f atteste dans des termes qui ne permettent pas de douter que la dot ne fût donnée par le mari à la femme ^. La quotité en était fixée lors des fiançailles. Il paraît même , par la formule xv du livre II de Marculfe , que cette dot était

' Celte formule a été inexactement imprimée par Bignon , qui dit : cum te sine voluntate parentum taoram desponsaverim , tandis que le manuscrit, ainsi que Baluze l'a reconnu et que je m'en suis assuré, porte P£iJ voluntate. — ^Muralori est de cet avis, Antiq. liai. med. œvi, t. II, col. 11 3. — ^ C'est encore l'opinion de Muratori, ibid. col. \\k- — * Cependant le titre Lxvi de la loi des Bourguignons paraît faire allusion à un usage de partager le prix du mundium entre la femme et ses parents.

quelquefois constituée par le père du mari au profit de la future. Mais il est incontestable que cette donation était soumise à la condition si nuptiœ sequantar.

Il ne faut donc pas la confondre avec le prix du mundiam; ce prix était payé à celui à qui le mnndium appartenait ; la dot était une libéralité au profit de la femme, un droit personnel dont j'aurai à examiner le caractère page 68 1.

Dans l'origine on employait la formalité symbolique de la festaca pour constituer la dot ; et la formule lxxv de Lindenbrog , précisément relative à un mariage fait secundum legem Salicam, se sert, pour constater la constitution de dot faite par le mari à sa femme , des mots : per hanc chartalam lihelli àotis sive per festacam atque per andelangum. Les Francs ayant emprunté des Romains l'usage des actes écrits , il y eut alors des libelli dotis , dont les formules nous sont parvenues; savoir : formules xv du livre II de Marculfe, xxxvii de l'appendice, xiv de Sirmond , v de Bignon , et xxxiv de Mabiilon ; c'est ce que le § i du titre xxxvii de la loi des Ripuaires appelle tahalarum sea chartaram instramenta. On conserva probablement aussi l'usage de constituer les dots verbalement, et le titre xvi des Capita extravagantia nous apprend que la preuve pouvait en être faite par des conjurateurs.

La convention relative à la dot dut évidemment être faite avant la cérémonie du mariage; on le voit par les formules; mais l'ancien usage de déclarer cette dot au moment de la célébration subsista , comme le fait entendre le chapitre CLxxix du livre III de la compilation de Benoît-Lévite. Telle est probablement l'origine de notre usage immémorial d'une pièce de mariage , donnée à l'église par le marié à la femme qu'il épouse.

Ces formalités, auxquelles les rites de la religion chrétienne, après qu'elle eut été adoptée par les Francs, donnèrent plus de gravité et de solennité, comme on le voit parles chapitres xv du capitulaire de 7 55, et xxv de celui de 80 5, distinguaient le mariage véritable du concubinage. Cette union irrégulière était très-commune chez les Fj'ancs, et l'influence de la religion ne parvint pas à la faire cesser, car on voit par des documents des ix* et x* siècles , et même du XII®, que l'usage en subsista longtemps.

Faudrait -il conclure de ce que nous venons de dire que l'absence d'une constitution de dot ôtât son caractère de légitimité à un mariage qui aurait réuni les autres conditions? La formule lu de l'appendice de Marculfe semble ne laisser aucun doute sur l'affirmative. Mais Bignon a très-justement fait remarquer que cette formule concernait la loi romaine. Je crois que, chez les Francs, on suivait l'usage attesté par le § 2 du titre xxxvii de la loi des Ripuaires , qui détermine la dot que la femme, après la dissolution du mariage, pouvait ré-

clamer sur les biens de son mari , lorsqu'il n'y avait pas eu de convention expresse à ce sujet.

Les prohibitions de mariage entre proches parents ne paraissent pas avoir été connues dans la législation primitive des Francs; elles furent la conséquence de l'adoption de la religion chrétienne. On peut voir ce que j'ai dit à ce sujet, page 35 et note 187.

La différence de condition sociale n'était point un obstacle au mariage; il en résultait seulement, dans certains cas, des conséquences qui ont été suffisamment expliquées pages 48 1 et 52 5.

SECTION IL DES RAPPORTS QUE LE MARIAGE ETABLISSAIT ENTRE LES EPOUX ET À