S II. DES HOMMES VEUKS QUI SE REMARIENT

L'homme veuf qui voulait contracter un nouveau mariage n'était point tenu de remplir les formalités du reipus et de Yachasius; c'est ce qui n'a pas besoin d'être prouvé; mais le titre viii des Capita extravagantia contient des dispositions assez remarquables relativement aux intérêts des enfants ou des héritiers de la femme.

Lorsqu'il existe des enfants du mariage dissous , la circonstance d'un second mariage contracté par le père ne modifie point les droits que le mundimn lui donnait, ainsi que je l'ai dit, page /i56, sur les biens de ses enfants ; et, soit pour lever quelques doutes, soit par une redite qui n'est pas rare, même dans nos lois modernes, on déclare que les droits de ce mnndiam ne permettent point au père d'aliéner les biens dévolus à ses enfants par la mort de leur mère. On trouve une disposition analogue dans le § 3 du titre lxxiv de la lex Burgandionam.

Mais une autre hypothèse peut se présenter : le cas où il n'y a pas eu d'enfants du premier mariage. La dot assurée à la femme à titre de propriété, et non de simple gain de survie , faisait naturellement partie de sa succession et devait être recueillie par ses héritiers. Mais on a vu que les législations barbares ne furent pas uniformes sur ce point. D'après le traité d'Andelau, de 587, On pourrait croire que les collatéraux de la femme recueillaient la dot entière que son mari lui avait donnée. L'édit de Chilpéric, que j'ai déjà cité page 682 , voulait qu'elle fût partagée entre le mari et les héritiers de la femme. Le titre vin des Capita extravagantia décide que le mari veuf peut en garder les deux tiers, pourvu qu'au tiers qu'il doit laisser aux héritiers de sa femme il ajoute divers objets mobiliers que la loi désigne. Toutefois la décision de ce titre n'est que pour le cas où une donation faite entre les époux n'aurait pas réglé les choses autrement ; cette donation devait être exécutée suivant les règles que j'ai expliquées page 678.

Je me propose de présenter, dans cette dissertation , les notions qu'il m'a été possible de réunir d'après la loi Salique, les formules qui s'y rattachent, les édits des rois et les autres documents de la première race , sur le système des successions chez les Francs,

Le titre lxii de la loi Salique, qui sera l'objet de ma discussion, porte, dans la Lex emendata, la rubrique Dealode; les textes des anciennes rédactions portent De alodis, alodibus, variantes sans importance.

Par une singulière circonstance , qui mérite d'être remarquée , les six paragraphes du titre lxii ne présentent alodis dans aucune des rédactions qui nous sont parvenues. Il est donc convenable de commencer par expliquer le sens de ce mot qui ne se trouve que dans la rubrique, et qui cependant a des rapports nécessaires avec le titre qu'elle sert à désigner.

La racine du mot alodis appartient incontestablement à l'ancienne langue des Francs. Je me suis expliqué à ce sujet, d'une manière générale, page 538; mais je dois entrer dans quelques développements sur l'objet spécial dont il s'agit en ce moment. On a vu que deux étymologies du mot alodis avaient été proposées. M. Guizot, dont l'opinion est celle de M. Philipps , le fait venir de a-hloth ou a-lod, qui signifie la part, le lot; et rattachant cette explication à ce que B. Rhenanus , Pithou et du Gange avaient dit sur le sens de l'expression terra salica qu'on lit dans le § 6 de notre titre lxii, ce savant a cru que le mot alodis avait la même signification; qu'en conséquence il désignait le bien provenu par l'effet de la conquête, le lot ou le partage. Dans cette hypothèse, alodis n'aurait qu'une acception restreinte ; il ne s'appliquerait qu'à une classe particulière des biens dont pouvait être composée la fortune d'un père de famille. Comme il est incontestable qu'un Franc, après avoir reçu son lot, avait pu acquérir par vente, donation, etc. des biens d'une autre origine, il faudrait, dans l'opinion des savants que je viens de nommer, ne point comprendre ces biens dans la dénomination alodis écrite en tête du titre lxii , et admettre que la loi Salique ne s'est pas occupée de la succession à ces sortes de biens.

' Cette dissertation et la partie de la précédente qui concerne les droits réciproques des époux, quant aux biens, ont été lues à l'Académie en i84o et i84x.

La seconde opinion qui fait venir alodis de al-ôd, signifiant toat ce qui appartient, me paraît mieux convenir à l'objet dont il s'agit dans le titre lxii. Il y est question de succession : or, une succession est l'universalité des biens délaissés par un défunt , sa fortune , tout ce qui lui appartenait de son vivant. Il peut sans doute exister, dans cette fortune , des biens d'une nature ou d'une origine particulière dont la succession peut être régie par des principes spéciaux , tels sont précisément ceux que le § 6 de notre titre appelle terra salica, sur lesquels je m'expliquerai page joli et suiv. Mais ce n'est point de cette classe privative de biens qu'il est question dans les cinq premiers paragraphes, c'est de toute la fortune; d'où il suit que, la rubrique du titre devant être appliquée à la totalité des dispositions qu'il contient, le mot alodis exprime l'ensemble de la fortune du défunt.

C'est ce qui me paraît démontré par le titre xiii des Capita extravagantia, auquel il ne paraît pas que les auteurs cités plus haut aient fait assez d'attention , quoiqu'il dût leur être connu par l'édition de la loi Salique, d'après le manuscrit de Wolfenbûttel , qu'Eccard avait publiée dès 1720, et qu'un grand nombre d'éditeurs ont reproduite.

On statue dans ce titre sur une question assez intéressante : on suppose qu'une revendication est exercée par quelqu'un contre un homme qui prétend avoir trouvé l'objet revendiqué in alode patris sui. S'il fait cette preuve, dit le titre XIII, ce sera assez pour l'exempter du soupçon de vol; mais cela ne suffira pas pour repousser l'action du revendiquant : comme un héritier n'a pas plus de droits que son auteur, le fils est tenu de prouver encore que son père possédait à juste titre l'objet réclamé , faute de quoi il doit le rendre au revendiquant, mais sans être tenu de la composition du vol. Si, au contraire, il ne prouve pas que l'objet était in alode patris sui, on présumera qu'il l'a volé, et il devra payer la composition secundum legem.

Il est évident qiialodis répété trois fois dans ce texte signifie l'ensemble de la fortune délaissée par le père, autrement, sa succession. Si ce mot signifiait un bien d'une certaine qualité, et surtout, comme synonyme de terra salica, un immeuble, le titre dont je viens de rendre compte n'aurait plus de sens.

C'est, je n'en peux douter, dans la même acception qu alodis est employé par les formules. La xiv* du livre II de Marculfe suppose deux frères qui veulent partager la succession de leurs père et mère : Qaicquid inter propinquos de alode parentam, non a judiciaria potesiate coacti, sedsponte, manente caritate juste débita anicuiciue portio determinatur . . . ideo dum inter illnm et germanum suam illum de ALODE genitoram eornm illins et illius honœ pacis plaçait et convenit Vient le

détail des choses mises dans le lot de chacun , et la formule est terminée par : at nullus deinceps contra parem suum nisi qaod ad prœsens accepit de ipsa alode genitoris eoram amplias rec^uirendi pontificiam hahere non deheat. Aujourd'lmi nous ne rédigerions pas un acte de partage d'une autre manière; sauf que les mots hérédité, succession, exprimeraient ce que, dans cette formule, on appelle alodis.

La formule xxii de Sirmond constate qu'un père avait des enfants et des petits -enfants, et que ces derniers n'étaient pas admissibles à hériter concurremment avec leurs oncles, soit que cette formule ait été composée avant l'édit de Childebert de SgS , qui a établi la représentation en ligne directe, soit qu'elle ait été faite dans un pays où cet édit n'était pas en vigueur, puisqu'en effet Childebert ne régnait pas sur la France entière. L'aïeul , s'adressant à ses petits-enfants, dit : Dam et per legem camjiliis meis avuncnlis vestris in alode

meo ad integrum minime succedere poteratis volo ut in omni alode meo post meum

decessum qaiccjuid moriens relignero ita et vos cum atunculis vestris succedere.

Une formule semblable se trouve dans Marculfe II , x. Elle contient d'abord littéralement les expressions que je viens de lire; mais, au lieu des seuls mots quicquid moriens reliqaero , qui toutefois étaient bien assez clairs pour indiquer

le sens général de alode, on lit : volo ut in alode meo hoc est tam terris, domi-

bus^ accolabus, mancipiis , vineis , silvis , campis , pratis , pascuis , aquis aquarumnue decursibus , mobilibas et immobilibus, pecudum utriusque sexus majore vel minore,

omnique suppellectile domas in quodcumque dici potest de alode meo vos

contra avuncnlos vestros recipere faciatis.

Certainement le plus habile notaire du xix* siècle ne ferait pas Une nomenclature plus étendue de tout ce qui compose ou est susceptible de composer l'universalité de la fortune d'un homme décédé. Il est même très-probable qu'il serait plus laconique. Comme dans la xxii* formule de Sirmond, il dirait, quicquid moriens dereliquero , et il croirait avoir suffisamment désigné ce qui constituera Vhereditas du testateur. Toutefois la formule de Marculfe est précieuse et nous apprend , à n'en pouvoir douter, comment on entendait le mot alodis.

Je ne dois pas négliger une autre autorité que fournit la loi des Bavarois. Le chapitre i*' du titre ii pose le principe que le crime de trahison , de conspiration contre l'état, entraîne la peine de mort et la confiscation des biens du coupable: in potestate ducis sit homo ille et vita illius, et res ejus infiscentur fisco. Le S 3 continue : ut nullus alodem aut vitam perdat sine capitali crimine: et, répétant ce qui a déjà été dit dans le § i , il ajoute, et exinde probatus, tune in ducis sit potestate et vita ipsius, et omnes res ejus et patrimonium.

Enfin la formule ix du livre II de Marculfe , que j'ai déjà citée page 682, pour

6t4 Afl'ï ^DISSER TATION QUATORZIÈME.

un tout autre objet, constate que des enfants étaient héritiers de leur mère; que , par piété filiale ils ont concédé à leur père l'usufruit de cette succession maternelle; et, à trois reprises différentes, alodis est employé pour désigner la succession dont l'usufruit est concédé au père. toîj n»

Je pourrais augmenter cette nomenclature , et citer les célèbres formules par lesquelles des pères , corrigeant la dureté de la loi , qui excluait les femmes de la terra salica, déclarent qu'après leur mort leurs filles prendront part avec leurs fils in omni alode quocl reliqaero post discessum meam. J'en parlerai plus bas. Il me suffit de faire observer qu'on ne pourrait donner de sens raisonnable à ces formules, si on ne croyait pas que omni alode signifie l'ensemble de la fortune qu'avait le défunt, loque! est, à sa mort, devenu sa succession, ïhereditas de notre titre lxii.

Jusqu'ici on a vu le mot alodis employé pour désigner l'ensemble de la fortune d'un homme, fortune qui, à sa mort, forme la succession, ïhereditas délaissée par lui.

Mais ses héritiers peuvent avoir déjà acquis ou acquérir dans la suite des biens à tout autre titre que celui de succession. Il en est résulté qu'on a dû employer des expressions différentes pour désigner ces deux classes de biens qui, tout en composant la fortune d'un homme, n'ont pas la même origine.

On appela ceux qui lui étaient advenus par droit de succession alodis paterna , alodis materna, ou paternica, maternica; et les biens qu'il avait acquis à un autre titre furent nommés adcjuisita, comparata, contracta, attracta, qu'on lit dans une multitude de documents. Ainsi, dans les formules xii du livre ^^ iv, v, vi du livre II de Marculfe , des époux se font donation des biens qui leur sont provenus tam de alode, ou quelquefois de hereditate, quam de comparato, de contractum, de qualibet adstructura. Ainsi , dans la formule xlvii de l'appendice de Marculfe , un père déclare qu'il habilite sa fille' naturelle à venir à sa succession, in omne quod provenit tam de ahde parentum quam de contracta. Dans la formule xi, un père fait à un de ses enfants une donation par préciput sur ce qui lui appartient tam de alode parentum quam de quolibet adtractu.

Je crois avoir suffisamment expliqué le sens des mots alodis, alodibus, qui constituent la rubrique du titre Lxn de la loi Salique , et avoir démontré que , désignant l'ensemble de la fortune laissée par un défunt, ils sont, dans cette rubrique, synonymes de ce que d'autres lois et ie droit romain ont exprimé par de hereditatibus , de successionibus ^ .

' M. Guérard, dans la dissertation dont je parlerai page 706, considère ce point comme irtcontestable.

Voyons maintenant dans quel ordre ces successions étaient déférées.

11 était naturel de mettre au premier rang des héritiers reconnus par la loi, les enfants. Cependant notre titre n'en parle point expressément; mais on ne peut raisonnablement avoir de doute, puisque le titre dont je m'occupe commence par les mots : Si (fuis moriens filios non dimiserit. Ainsi les enfants forment le premier degré des héritiers, et Tacite l'avait dit au sujet des Germains.

Mais, si toutes les législations des peuples modernes sont unanimes en ce point, elles offrent de grandes variétés sur la manière dont la succession est partagée entre les enfants du décédé. Les unes ont des préférences, au moins au sujet de certaines classes de biens, pour le sexe masculin ; les autres, pour la primogéniture ; d'autres ne traitent point également les enfants nés de plusieurs mariages. Assez généralement, les enfants nés d'un mariage excluent ceux qui sont nés hors mariage. Essayons de connaître le droit des Francs sur tous ces points.

D'abord, relativement au sexe. Les mots si quis mortuus filios non dimiserit peuvent-ils donner lieu à induire que les mâles étaient seuls héritiers P

Pour simplifier la question, je commence par reconnaître que le § 6 de notre titre exclut les femmes d'une espèce de biens qu'il appelle terra salica. Quelle que soit l'interprétation qu'on donne à ce mot, je reconnais que cette espèce de biens est, pour le moment, en dehors de la question; je m'occupe uniquement des biens laissés par un défunt auxquels ne peut , par leur nature ou leur origine, être appliquée la dénomination terra salica.

Cela bien entendu, il s'agit de savoir si, pour ces biens, autres que la terra salica, les mâles excluaient les femmes*.

Les mots si... filios non dimiserit ne peuvent par eux-mêmes produire cette conséquence. C'est un point généralement admis dans la langue latine , que les mots filii , filios , non accompagnés d'expressions propres à les restreindre aitt mâles , comprennent les deux sexes. Je ne chercherai pas mes autorités dans le droit romain ; l'emploi pourrait paraître suspect. Mais nous trouvons , ce me semble, une preuve décisive dans le § i 6 du titre xiv de la loi Salique. 11 a pour objet l'interdiction des mariages entre proches parents. Il déclare que, si les personnes qui les ont contractés ^Ko5 habuerint, pro legitimis non habeantur. Certainement ^/i05 comprend les deux sexes; il y aurait de l'absurdité à prétendre le contraire.

' L'Académie des sciences morales et politiques a mis au concours l'histoire du droit de succession des femmes , dans Tordre civil et dans l'ordre polilique; et, le 22 mai 1842 , elle a adjugé le prix à M. Ed. Laboulayc. Je regrette vivement que ce savant n'ait pas encore publié son mémoire dans lequel j'aurais été heureux de trouver de quoi compléter ou rectifier mon opinion sur l'objet spécial dont je m'occupe ici.

Mais ce n'est ]à qu'une partie de la difficulté. On peut demander si, lorsqu'un homme laissait des fds et des filles , les premiers héritaient à l'exclusion de celles-ci , qui n'auraient été appelées qu'à défaut de mâles.

Les coutumes des tribus germaniques ne sont pas uniformes. Le § i du titre xiv de la lex Burgundionum consacrait, sans le moindre doute , le privilège de la masculinité dans la succession du père et de la mère; on y lit expressément que les fdles n'héritent qu'à défaut de fils. Le § 5 y apporte une modification remarquable, mais qui confirme la règle : si une fille s'était faite religieuse, sanctimonialis, elle héritait avec ses frères, quoique pour une moindre part; et seulement ce qu'elle obtenait n'était qu'en usufruit, sauf les meubles provenant de sa mère, dont la propriété lui était assurée.

Ce système de la lex Bargundionum peut être expliqué par la considération que les filles mariées étaient passées dans une autre famille; qu'elles avaient des moyens d'existence, en cas de viduité, dans la dot, le morgengabe , et la part des coïKjuisita accordés par le mari ou assurés comme avantages légaux par la coutume. Les sanctimoniales n'ayant pas les mêmes moyens d'existence , il était juste de venir à leur secours. Mais cette exception confirme la règle qui, chez les Bourguignons, excluait le sexe féminin parle sexe masculin, règle supposée dans le titre lxxvii, § 3. Nonobstant la généralité des termes du titre xiv de la loi des Bourguignons, qui mettait sur la même ligne la succession du père et celle de la mère, le § 3 du titre un y apporta une modification. Il assure aux filles la succession mobilière de leur mère, absque fratrum consortio; les §§ 5 et 6 vont même jusqu'à dire que, si une de ces filles meurt sans enfants, la part qu elle a recueillie dans cette succession maternelle passe à ses autres sœurs , encore à l'exclusion des frères.

La préférence des mâles sur les filles dans la succession paternelle résulte aussi très-évidemment des titres lvii et Lxxxvin de la lex Alamanoram ^ , et des chapitres ix et x du titre xiv de la lex Bajuvariorum; mais ni l'une ni l'autre de ces lois ne s'explique sur l'attribution exclusive aux filles de la succession mobilière de leur mère.

Un système plus développé est constaté par la lex Angloram sive Thuringorum, titre VI. On y fait la même distinction que la lex Bargundionum, entre les successions des pères et les successions des mères. Dans la succession paternelle, les fils ont les immeubles; les filles ont le mobilier et même les esclaves

* On ne pourrait objecter le titre xcii, où il est question d'une femme mariée quœ hereditatem paternam habet. On peut supposer qu'elle avait hérité à défaut de frères.

domestiques, mancipia (cap. i). Dans la succession maternelle, les fils ont les immeubles , le mobilier, les esclaves , mancipia ; les filles sont réduites aux seuls habits, bijoux et ornements de leur mère, ce que les Romains auraient appelé mandas muliebris ( cap. vi ). Lors même qu'il n'y a que des filles , la rigueur de l'exclusion subsiste pour les immeubles. Les collatéraux mâles les recueillent; c'est seulement au cinquième degré que commence l'habileté des femmes : la terre passe alanceaadfusam (cap. vm).

Le chapitre i^"^ du titre vu de la loi des Saxons contient les mêmes règles.

En voyant cette sorte d'unanimité dans les coutumes de tribus d'origine germanique, on semble naturellement conduit à croire que, chez les Germains, dans l'origine, les femmes ne furent point admises à hériter, et cela sans doute, ainsi que je l'ai déjà indiqué page 696 , parce que celles qui étaient mariées , devenues étrangères à leur famille d'origine , devaient se contenter des biens que le père leur avait donnés en les mariant , suivant l'usage attesté par le titre xiv des Capita extravagantia , et des avantages matrimoniaux accordés par les maris ou par la loi; que celles qui ne se mariaient pas restaient dans leur famille, sous le mandiam de leurs frères , seuls héritiers du père et de la mère, à la charge de nourrir leurs sœurs, et même de leur faire quelque donation en les mariant, comme le père et la mère y étaient naturellement tenus.

Mais, outre les difficultés de ce système, qui se manifestèrent avec les temps, il dut avoir le sort qu'ont eu chez toutes les nations les lois rendues pour restreindre le droit naturel au préjudice des femmes. Ces sortes de lois succombent tôt ou tard sous l'influence d'un sexe à qui la triple qualité de fdles , d'épouses, de mères, fournit tant de moyens de corriger par les mœurs ce qui dans la législation est contraire à ses intérêts.

Quand on supposerait que les Francs saliques ont eu , dans forigine, des usages semblables à ceux des Thuringiens, ces usages ont évidemment été modifiés , soit par les causes que je viens d'indiquer, soit par d'autres que j'essayerai d'expliquer plus bas. D'abord, on ne voit point dans la loi Salique , ni dans les formules ouïes autres documents qui s'y rapportent, que chez les Francs saliques , et même chez les Ripuaires , il y eût des règles différentes sur les successions laissées par les hommes et les successions laissées par les femmes , comme on en trouve dans les lois des Bourguignons, des Alemans, des Bavarois, des Thuringiens et des Saxons. Notre § 1*' du titre lxii de la loi Salique porte si quis moriens; le § i" du titre lvi de la loi des Ripuaires, si qais defunctas faerit; et l'expression si quis, lorsqu'on ne trouve dans le texte rien qui la restreigne , s'entend des deux sexes.

En second lieu le § 6 du titre lxh de la loi Salique , et le § 5 du titre lvi de la loi des Ripuaires n'accordent de préférence aux mâles sur les femmes que pour la terra salica dans l'une , hereditas aviatica dans l'autre. Cette exclusion y est indiquée par vero , sed, c'est-à-dire par des termes restrictifs : or toute restriction suppose une règle qu'on modifie. En excluant les femmes de la succession à la terra salica, la loi reconnaît donc leur droit à hériter des autres biens laissés par leurs pères et mères.

La loi Salique ne constate aucun privilège de primogéniture, et je ne doute pas que le chapitre ix du titre xiv de la lex Bajuvarioram , qui atteste fégalité des droits en ce cas , ne fût le droit commun des tribus germaniques. On n'y trouve même pas , à proprement parler, de préférence accordée aux enfants d'un premier mariage sur ceux d'un second; cette conséquence ne pourrait être tirée de ce que j'ai dit page 688, au sujet des veuves qui se remarient.

La différence que presque partout les législations ont faite entre les enfants nés en mariage et les enfants nés hors mariage, toujours connue en France jusqu'en lygS, qu'elle fut abolie temporairement, était probablement admise par la législation des Francs , ce qui explique avec quelle facilité , dans une révision de la loi Salique faite lorsque le christianisme était la religion dominante , on adopta, par le § i6 du titre xiv déjà cité, la règle du droit canonique et du droit romain suivant laquelle les enfants nés d'un mariage prohibé n'ont pas les droits d'enfants légitimes.

Il n'existe point de documents propres à nous faire connaître si le père pouvait, par un acte de sa volonté, rendre ses enfants naturels habiles à hériter. On trouve bien dans l'appendice de Marculfe deux formules, liv et lv, qui ont cet objet ; mais, comme elles sont rédigées secandum kgem Romanam, peut-être elles n'appartiennent pas à des Francs. La formule xlvh du même appendice pourrait fournir plus de lumières , parce que très-évidemment elle constate un acte fait par un homme de la loi Salique.

Cet homme avait eu avec son esclave un commerce qui avait doimé naissance à une fdle. D'après la loi et les principes sur l'esclavage, cet enfant, suivant la condition de sa mère, était esclave, ce qui la rendait inhabile à hériter, ainsi qu'on le voit dans le § 2 du chapitre ix du titre xiv de la lex Bajuvarioram, qui se borne à recommander un tel enfant à la compassion des enfants légitimes. Le père ayant affranchi sa fille illégitime par le denier, le plus solennel des modes d'atfranchissement , on pouvait demander si cette acquisition de liberté ne rétroagissait pas pour la rendre habile à succéder avec les enfants légitimes du père commun. La formule prouve la négative, en nous apprenant qu'il fallait

un acte spécial de la volonté du père pour conférer le droit d'hérédité à cette fille illégitime.

Les notions que je viens de donner sur la succession en ligne directe descendante conduisent encore à deux autres questions qui ne sont pas moins importantes. Voici la première.

Lorsqu'un enfant était mort avant son père et avait lui-même laissé des enfants , ceux-ci pouvaient-ils le représenter dans la succession de leur aïeul ? Jï paraît certain que , dans l'origine , ce droit de représentation ne fut pas admis , et qu'on s'en tint à la rigueur du texte, qui parlait seulement des enfants; à tel point même qu'il fallait chez les Bourguignons, titre lxxv, une disposition particulière modifiant la rigueur du droit, pour faire concourir les fils d'un fils prédécédé, non pas avec les autres fils du défunt, mais seulement avec ses filles , héritières à défaut de mâles dans leur degré. Cette exclusion des petitsenfants a subsisté assez longtemps dans quelques parties de TEurope et même de la France ^

Mais, par un édit de SgS , que D. Bouquet place à 533 , en l'attribuant à Childebert I*^, les petits-enfants furent admis à la représentation , du chef de leurs pères et mères. Les expressions en sont remarquables : ut nepotes ex Jilio vel ex Jilia ad aviaticas res cum avunculis vel amitis sic venirent in hereditatem tamquam si pater ant mater vivi faissent.

On peut croire cependant que l'édit de Childebert , qui ne régnait pas sur toutes les parties de fempire franc ne fut pas exécuté partout, lorsqu'on lit les formules x du livre II de Marculfe, etxxii de Sirmond , déjà citées, et lv de Lindenbrog, par lesquelles un aïeul rappelait ses petits-fils dans son testament; à moins qu'on ne suppose que ces formules ont été rédigées avant SgÔ , ce qui est peu probable.

Une nouvelle question peut encore être faite. Lorsque des petits-enfants nés de différents pères venaient tous ensemble à la succession de leur aïeul, dont tous les fils étaient décédés, comment la succession était-elle partagée?

^ Avant les lois nouvelles sur les successions , la représentation en ligne directe , c'est-àdire au profit des petits-enfants d'un défunt, était rejetée par les plus anciennes coutumes d'Amiens, art. 16, et par les coutumes de Pouthieu, art. 8, Boulonais, art. 78, Artois, art. 60 et gS , gouvernance de Douai, chap. 11, art. i5. Saint- Amand, art. i33, Mortagne en Tournaisis, titre des Successions, art. 2. A la vérité, dès i566 , un édit de Henri II avait établi la représentation dans tout le royaume ; mais l'Artois n'y était pas soumis , et c'est seulement par des lettres patentes de 1773, confirmées par un édit de Louis XVI, de 1776 , que la coutume de ce pays fut réformée.

Etait-ce par têtes? était-ce par souches? Longtemps ce point a été controversé dans nos coutumes, et leurs dispositions étaient très-variées.

Si le partage se faisait par souches, le fiJs unique de l'un des fils d'un aïeul qui avait deux enfants prenait autant que les quatre enfants ensemble de l'autre fils; si le partage était par têtes, ces derniers avaient les quatre cinquièmes de la succession , et le premier un cinquième seulement. Un seul texte de la loi Salique, celui qu'Herold a publié, a prévu la question, tit. lxii, § 6 , et décidé que la succession de l'aïeul sera partagée per capita et non per stirpes.

Le § 2 du titre Lxn , après avoir supposé qu'un homme est mort sans enfants , porte : Si pater aat mater superfuerint ipsi in hereditatem succédant^. Tacite avait dit que, dans ce cas, la succession passait aux collatéraux. En effet, on peut l'induire du titre lui de la lex Burcjundionam , où il est décidé expressément que la sœur du défunt exclut la mère , laquelle , dans le cas où son fils n'a laissé ni frères ni sœurs , prend la moitié de la succession , fautre moitié passant aux collatéraux. C'est encore ce qui paraît résulter du titre Lxxvni du même code. On y décide que si un père avait partagé une partie de ses biens entre ses enfants ; lorsqu'un d'eux mourait sans enfants , ce père n'héritait pas , par droit de retour, de ce qu'il avait donné au défunt.

Mais le texte de la loi Salique n'est point équivoque, et constate un autre système. Il n'appelle les frères et sœurs qu'à défaut de pères et mères -, ce qui est conforme au témoignage de Grégoire de Tours, liv. IX, chap. xxxni. Cet usage s'était conservé dans la plupart de nos coutumes, relativement aux meubles et à une classe de biens qu'on appelait acquêts ; et même il subsiste encore en partie. Néanmoins si les père et mère étant morts, il avait existé des aïeux, ceux-ci n'héritaient point par représentation. Les mots pater et mater ne s'entendent que des ascendants au premier degré.

En ce qui concerne cette succession déférée aux ascendants, il n'est pas sans importance de s'arrêter un instant à l'examen des anciens textes qui, la plupart, diffèrent considérablement de celui de la Lex emendata.

Ces textes sont au nombre de six. Celui qui forme le quatrième de ma collection porte , comme la Lex emendata , les mois pater aut mater; les cinq autres ont mater seulement, de manière que si on les prend à la lettre, la mère aurait

' Le titre xcii de la lex Alamanorum donne à cette occasion une règle sur la viabilité, qui mérite d'être remarquée , d'abord par ce qu'elle dut être générale pour tous les cas analogues; en second lieu parce qu'elle était probablement suivie chez les Francs. D'après ce titre, le nouveau-né est réputé viable pour hériter et transmettre , si des témoins attestent qu'ils l'ont vu oculos aperire et potuisset culmen domus videre et quatuor parietes.

exclu le père. Si cette leçon n'existait que dans un manuscrit ou dans plusieurs manuscrits de la même famille, on pourrait supposer une faute causée par l'erreur du premier copiste; mais les cinq textes forment cinq familles très-distinctes.

Faut-il en conclure qu'à une époque quelconque antérieure à la seconde race, la mère d'un homme décédé sans enfants était son unique héritière, à l'exclusion du père vivant? Je ne saurais croire à un tel état de choses. H serait trop opposé aux mœurs germaniques ; le contraire , c'est-à-dire l'exclusion de la mère par le père, serait moins invraisemblable. Il faut donc, ce me semble, chercher un autre sens pour f interprétation des textes : voici ce que je suppose.

Je crois, ainsi que je fai dit, pages 696 et suiv. que dans l'origine il y avait, relativement aux successions, un privilège de masculinité; qu'ensuite la rigueur d'une exclusion absolue et appliquée à toutes les parties quelconques d'une succession fut chez les Francs Saliques et Ripuaires réduite à la terra saîica, hereditas aviatica, car on a vu que l'ancien système resta dominant chez les Thuringiens, les Alemans, les Bavarois et les Bourguignons.

Lorsqu'on rédigea la loi Salique , soit que la modification fût plus ou moins ancienne , on crut devoir constater le changement. On proclama l'habileté des femmes sous la seule restriction relative à la terra salica; et comme le droit des hommes était déjà constant, on ne songea pas même à le rappeler. On nomma dans le § 2 la mère , pour lui donner capacité , mais non pour lui assurer un droit exclusif. Toutefois , dans la suite , on put s'apercevoir que cette forme de rédaction avait ses inconvénients ; qu'il serait possible d'en abuser pour élever, en faveur des mères, des prétentions exorbitantes; dans les dernières rédactions on écrivit jioter aiit mater.

Mais ce n'est encore qu'une partie de la difficulté. Tous les textes , en suppléant dans les anciens le mot pater, s'accordent à dire : pater aut mater. Quel est maintenant le sens du mot aut? Évidemment il n'a pas une acception alternative : ce serait chose absurde ; ce n'est point le cas d'un choix entre deux personnes déclarées habiles. Le mot aut ne peut avoir que le sens : i° le père et la mère conjointement lorsqu'ils vivent tous deux , et un seul lorsque l'autre est décédé; 2° le père d'abord, et à son défaut la mère.

Les anciens usages donnent de grandes présomptions en faveur de l'opinion qui, dans les successions déférées aux ascendants, rejetterait le concours, et n'admettrait la mère qu'à défaut du père.

Néanmoins , en considérant l'ensemble du système que présente le titre lxii de la loi Salique , et surtout le § 6 , il me semble que la préférence des mâles sur les femmes a été réduite à la terra salica, et qu'à l'égard des autres biens

on admit les femmes à en hériter, sans préférence sur les mâles , sans doute , mais aussi sans être exclues par eux.

Jusqu'à de nouvelles preuves auxquelles je suis d'avance résolu à me soumettre, je pense que le mot aut dont la loi Salique se sert a la signification de et, ce qui n'est pas rare dans les écrits des jurisconsultes romains et dans la langue dont on a fait usage pour rédiger la loi Salique. Le § i*' du titre lvi de la loi des Ripuaires , qui a tant de caractères de ressemblance avec la loi Salique, fournit un argument d'une grande force; il porte : Si qnis ahsqae liheris defunctus faerit , si pater materque superstites fuerint , in hœredilatem succédant. Ici

il n'y a pas matière à équivoque : pater materque succédant, établit la

conjonction, le droit concurrent.

Lorsque le décès du père et de la mère , avant leurs enfants , ne permet pas qu'il y ait lieu à la succession ascendante , tous les textes de la loi Salique sont d'accord pour admettre la succession collatérale. Mais encore ici se retrouve la difficulté déjà signalée sur le sens du mot aut. Dans toutes les rédactions, nous lisons que si le père et la mère étant morts, le défunt /raf rem aut sororem dimiserit, ipsi in hereditatem succédant. Le texte de Wolfenbiittel seul porte simplement/rafer; mais comme il est terminé par le pluriel succédant, on peut supposer l'omission des mots aut soror, qui sont dans tous les autres. On sait d'ailleurs que ce texte est en général peu exact, et j'ai pu m'en assurer par la communication du manuscrit.

Les raisons que j'ai données plus haut me portent à croire que les frères et les sœurs héritaient concurremment, à l'exception toujours de la terra salica. Je trouve encore un appui pour mon opinion dans le § 2 du litre lvi de la loi des Ripuaires , où on lit : frater et soror succédant.

On peut demander maintenant si, dans le cas de prédécès d'un frère ou d'une sœur du défunt, leurs enfants les représentaient. La négative est incontestable. Le chapitre 11 de l'édit de Childebert cité plus haut, en établissant la représentation au profit des petits-enfants, avait employé le mot nepotes, équivoque dans la basse latinité, et on a eu le soin d'ajouter : de illis tamen nepotibus istud plaçait ohservari qui de jilio veljilia nascuntur, non qui defratre vel sorore.

S'il n'y avait pas de frères et sœurs, le § 3 du titre lxii appelle les tantes. Faut-il l'entendre dans son sensus ohvius? Montesquieu , [Esprit des lois , liv. XVIII, chap. xxii) , l'a pensé, et il a essayé d'expliquer la préférence donnée aux tantes sur les oncles , par suite de ce que dit Tacite , chap. xx , de la grande affection des Germains pour leurs sœurs : Sororamjiliis idem apud avunculum, qui apudpatrem

honor : quidam sanciiorem arctwremque hune nexum sanguinis arbitrantur, et in accipiendis obsidibus magis exigunt; tamquam iietanimumjirmius etdomam latins teneant.

J'avoue très-franchement que cette explication ne me paraît pas satisfaisante. Il ne s'agit pas , dans la disposition que Montesquieu veut expliquer par le passage cité de Tacite, d'une préférence donnée aux neveux sur les oncles et tantes; car je conviens que, s'il en était ainsi, on se trouverait d'accord avec le texte de Tacite. Je pense que notre texte n'attribue point aux tantes le droit d'exclure les oncles du même degré dans la succession à laquelle l'ordre de parenté les appelle; qu'on doit l'expliquer par les considérations qui m'ont servi à expliquer le paragraphe des anciens textes , où la mère nommée seule semblerait exclure le père : que , sans le moindre doute, les oncles héritaient de leurs neveux à défaut d'enfants, de père et mère, de frères et sœurs; mais que probablement, dans l'origine , s'il existait à la fois des oncles et des tantes, les premiers étaient préférés; qu'on a changé ce droit, et que, pour exprimer le changement, on s'est borné à déclarer la capacité des tantes, celle des oncles ne faisant pas question et étant déjà incontestable. Le § 3 du titre lvi de la loi des Ripuaires fait concourir l'oncle et la tante, ce qui fortifie mon opinion. Seulement, il admet ensemble les oncles et les tantes paternels avec les oncles et tantes maternels, tandis que la loi Salique en fait deux ordres, dont i'un ne vient qu'à défaut de l'autre.

Ceci me conduit à examiner une variante assez singulière entre les anciens textes et celui de la Lex emendata. Cette rédaction met les ^orores patris en ordre de préférence aux sorores matris. Tous les autres textes, au contraire, appellent d'abord sorores matris, et si hœ non exstiterint, sorores patris. Il est impossible de croire que ces textes contiennent une faute. Ils constituent six familles distinctes. Si on pouvait supposer une faute, ce serait plutôt dans la Lex emendata, dont toutes les copies sont des reproductions textuelles fune de l'autre; et même, car aucun fait ne doit être négligé, le manuscrit 4632 , quoique donnant un texte de la Lex emendata, porte l'ancienne leçon qui place les tantes maternelles avant les tantes paternelles. Il est encore bon de dire que , dans un autre endroit, le titre du reipus , la Lex emendata a laissé subsister fancien usage de donner la préférence aux enfants des sœurs sur les enfants des frères.

Mais je n'ai garde d'en conclure que le texte de la Lex emendata doive être rectifié. Je crois plutôt qu'il constate un changement de législation.

Ce serait peut-être relativement à cet ancien usage d'appeler les oncles et tantes maternels avant les oncles et tantes paternels , qu'on pourrait recourir à l'explication qu'a donnée Montesquieu. Au surplus, je constate des faits,

sans avoir la prétention d'être toujours en état de résoudre toutes les difficultés. Je dois seulement manifester ma surprise que les anciens éditeurs, qui ont connu plusieurs des rédactions antérieures à la réformation de Charlemagne , et les textes de cette réformation , n'aient pas fait attention à la variante dont je viens de parler.

Le titre lxii prévoit enfin que le défunt n'a laissé ni enfants, ni père et mère , ni frères et sœurs , ni oncles et tantes ; et la succession est attribuée aux collatéraux les plus prochains.

Mais ici encore se trouve une grande différence entre les textes. Les plus proches parents , ex pâtre , ex paterno génère , ex paterna generatione , sont appelés dans les manuscrits 262 (f. N. D.), oUm, F. 9, dans Herold et dans la Lex emendata. Au contraire , les manuscrits de Wolfenbûttel et de Munich , et trois autres familles formant mes textes ï , II et IV, appellent les plus proches des deux branches , de illis generationibus proximiores.

Voilà deux états de choses : l'un ancien , car les textes qui admettent la concurrence sont très-certainement les plus voisins de la rédaction primitive; l'autre plus moderne. Il paraît donc assez naturel d'en conclure que les coutumes ont varié.

On ne voit pas , dans le titre lxii dont je m'occupe , quels étaient les droits du fisc lorsqu'un homme mourait sans héritiers-, mais le titre lxiii déclare expressément que la succession d'un homme qui a abdiqué sa parenté est dévolue au fisc. Le titre xlvi , § 2 , limke au sixième degré le terme de capacité pour percevoir le reipus : on pourrait en conclure qu'à défaut de parents à ce degré, le défunt était réputé mort sans héritiers, et que sa succession appartenait au fisc. Chez les Ripuaires, il n'y avait plus d'héritiers après le 5^ degré. J'ai parlé, p. 53 1, des règles particulières relatives aux successions des affranchis.

Il me reste à expliquer le § 6 du titre lxii , et ce n'est pas le moins difficile. En voici le texte d'après la Lex emendata; je m'occuperai plus bas de variantes fournies par les autres rédactions : De terra vero salica nalla portio hereditatis mulieri veniat , sed ad virilem sexam tota terrœ hereditas perveniat.

Que faut-il entendre par ces mots terra salica? Les opinions sont très -divisées. Certainement cette expression ne désigne pas la totalité de la fortune du défunt-, elle n'en désigne qu'une partie, pour la transmission de laquelle notre S 6 donne des règles spéciales; elle n'est donc point, comme on l'a dit quelquefois, synonyme d!alodis;je crois l'avoir démontré pages 69 1 et suiv.

Eccard , dans son commentaire du texte publié par Herold, page 107, cite une glose florentine qui interprète terra salica par selilant. Il dit que l'habitation

principale des Francs s'appelait sala, que des terres de divers genres de culture et d'autres dépendances y étaient contiguës et annexées, et que c'est ce que la loi appelle terra salica ^ Voici ses expressions : Seliland nihil esse quam terrain quœ ad salam sive domam cartis pertinet. 11 ajoute, dans la note suivante, que les femmes, passant parieur mariage dans une autre famille, ne devaient rien prétendre dans l'habitation paternelle; que, d'ailleurs, les hommes étant tenus du service militaire, il était juste de leur assurer de quoi y pourvoir. Heineccius [Elementa jaris Germanici, lib. II, § xiv) a combattu chacune de ces raisons; M. Guizot, page 191, est du même avis. On trouve dans du Cange la citation des auteurs qui ont adopté le sentiment d'Eccard , auxquels il faut ajouter Montesquieu [Esprit des lois, liv. XVIII, chap. xxii), &t Moreau [Principes de législation, etc. t. II, p. i3o). Je ne saurais y accéder. D'abord, il est évident que la glose florentine ne prouve rien ; elle traduit en langue germanique les mots terra salica, sans expliquer quels biens ils désignent; quant à l'étymologie tirée de sala, je reconnais que, dans plusieurs documents appartenant en général aux contrées dites allemandes, le mot sala désigne une habitation. Entre autres, deux chartes de 710 et 721^ ne permettent aucun doute. On lit ce mot avec le même sens dans le titre lxxxi de la loi des Alemans. J'ai même trouvé, dans le manuscrit ààoti de la loi Salique, tit. xvi, § 2 , le mot salina employé dans la nomenclature des édifices auxquels des malfaiteurs peuvent mettre le feu.

Mais j'ai de la peine à croire que la contiguïté d'un terrain plus ou moins considérable, avec la sala, ou habitation principale, ait pu fournir au législateur une base pour exclure ou ne pas exclure les femmes d'une partie de la succession à laquelle le degré de parenté les appelait. Il n'y aurait rien , ce me semble, de rationnel dans ce système. Les femmes auraient été exclues de quelques portions de terres, parce que ces terres étaient jointes à une habitation ; elles auraient été héritières pour de vastes prairies , de riches forêts qui n'auraient pas été annexées à la sala ou maison principale. Il y a plus : on lit

* Mon savant confrère , M. Guérard , a adopté ce sentiment, dans un mémoire qu'il a communiqué à l'Académie le 3 décembre 1 84 1, le jour même où je terminais la lecture de la dissertation que je publie ici. Ce mémoire se trouve dans la bibliothèque defécole des chartes, t. m, pages ii3 etsuiv. Quoique , après avoir médité cet excellenttravail, je n'aie pas cru pouvoir changer d'opinion , j'accomplis un devoir de justice en reconnaissant que M. Guérard a seul fourni les arguments et les autorités par lesquels le système d'Eccard peut être le mieux défendu. — ^ Diplomata, i" édit. p. 887 et ^435; 2* édit. t. II, p. 284 et 333.

dans plusieurs documents, domiis salica. Quel serait le sens de cette expression si salica signifiait ce qui touche à la maison?

J'ajouterai une nouvelle considération. Si l'épithète salica venait de sala et désignait les annexes de l'habitation, nous devrions trouver le même mot dans la loi des Ripuaires , où les femmes sont aussi exclues par les mâles d'une certaine partie de l'hérédité. Les Francs Saliques et les Francs Ripuaires parlaient un idiome semblable, et même les documents qui appellent une habitation sala appartiennent à des contrées occupées par les Ripuaires. On verra cependant que, dans un paragraphe identique pour le sens et fobjet avec celui de la loi Salique, celle des Ripuaires, au lieu des mots terra salica, a adopté l'expression Jiereditas aviatica.

Une seconde opinion est celle de B. Rhenanus, dans sa lettre acl Petram Heldingum. Il croit que la dénomination terra salica fut donnée aux biens qui , par l'effet de la conquête , avaient été attribués aux compagnons de Clovis. Fr. Pithou, dans sa note k du titre lxh de la loi Salique, et après lui du Gange , dans sa xvu^ dissertation sur Joinville, ont reproduit cette opinion. Dubos (liv. VI, chap. xni) en a tiré la conséquence que ce nom fut donné aux biens concédés par les rois francs en bénéfice à leurs fidèles-, c'est aussi fopinion de Garnier, p. i 1 1 ; mais c'est à tort : car dans le titre lxh de la' loi il s'agit des successions \ et les bénéfices ne furent certainement pas héréditaires sous la première race, en supposant, ce qui est loin d'être démontré, qu'on connût les bénéfices aux premiers moments où la loi Salique a été rédigée.

M. Guizot, p. 88 et suiv. adoptant la définition donnée par Rhenanus, Pithou et du Gange, en a tiré la conséquence que les biens provenus du partage fait par les vainqueurs reçurent le nom à'alodes, et qu'encore bien que cette dénomination ait , avec le temps , été étendue , par la suite , à des biens acquis à tout autre titre que le partage primitif, elle resta plus spécialement attribuée aux biens provenus de ce partage qui étaient la terra salica, à la succession desquels étaient appelés les mâles , à Texclusion des femmes.

Gette opinion a quelque chose de spécieux. Il n'est pas contre la vraisemblance qu'une tribu guerrière, en s' établissant dans le pays conquis par ses armes, et en se partageant une partie des biens des vaincus, ait voulu que ces lots formassent ce que nous appellerions des majorats, attribués exclusivement à des héritiers mâles.

Mais ce n'est pas avec des hypothèses ingénieuses, d'une physionomie peutêtre un peu moderne, qu'on peut expliquer la loi Salique. Gette manière d'interpréter les mots terra salica supposerait une sorte de substitution mascu-

iine, par l'effet de laquelle la terra salica aurait dû rester inaliénable pour qu<e le but de l'institution fût atteint. L'institution ayant un caractère politique, il n'aurait pu être permis à un père de rendre, par un acte de sa volonté, sa fille capable d'hériter de cette terra salica, ainsi que le constatent les formules; car, quelque fondées que fussent les considérations de tendresse et de justice qui dirigeaient ce père, il ne pouvait rendre saiille habile au service militaire; et le but politique de la loi, s'il eût été tel que le suppose M. Guizot, aurait .été manqué.

On peut présenter un autre système qui se rattacherait assez au précédent, et même dont la base serait fondée sur les anciens usages germaniques. On pourrait dire que par terra salica la loi entend tous les immeubles, et qu'elle exclut les femmes du droit d'en hériter. Ce système, que M. Ed. Laboullaye paraît avoir adopté dans son mémoire sur ia propriété foncière, couroimé par l'Académie des inscriptions en i838, page /ny, se rapprocherait beaucoup du titre vi de la loi des Thuringiens , que j'ai déjà cité, surtout des lois des Alemans, Bavarois et Bourguignons. Je dois même faire observer que les manuscrits Il ko II et 65 (supp. lat. ) et celui de Munich, portent seulement les mots de terra; et le manuscrit de Wolfenbiittel , de terra illa, sans ajouter l'épithète salica. On pourrait en conclure que l'intention de ces rédactions a été d'exclure les femmes du droit de concourir avec les mâles dans les successions des immeubles, désignés génériquement par terra. C'était, à ce qu'il paraît, l'opinion de du Tillet et de Jérôme Bignon. Sur le manuscrit 65 (suppl. lat.), audessus des premiers mots du titre De alode, du Tillet a mis en note , Distinguit hereditatem immohilem a mobili; en marge, Jérôme Bignon a écrit : Ut immobilia ad mascalos agnatos pertinent. Cependant, comme aucune observation ne doit être négligée, je ferai remarquer que Bignon n'a ni reproduit ni développé cette opinion dans son commentaire de la loi Salique.

Je reconnais que, dans cette hypothèse, l'épithète «a/i'ca, ajoutée à terra dans la plupart des textes, n'aurait rien qui pût servir à infirmer le sentiment de ceux qui croiraient que notre § 6 exclut les femmes de toute succession aux immeubles ; car le mot terra , dans une coutume propre à la tribu salique , ne devait s'entendre que des terres situées dans l'étendue de la tribu , et ces terres devaient naturellement être appelées terrœ salicœ.

Toutefois , en donnant ce sens au § 6 du titre Lxn de ia loi Salique , il n'en faudrait pas conclure que cette loi eût porté aussi loin que celle des Thuringiens l'exclusion prononcée contre les femmes. Chez les Thuringiens, les successions ne passaient a lancea adfasam, c'est-à-dire ne pouvaient être recueillies

par des femmes, c[ue post (juintam generationem , lorsqu'il n'y avait pas de mâles successibles au cinquième degré. Les Francs Saiiques, au moins après qu'ils eurent conquis la Gaule, ne suivaient point cet usage. Un document de 672 ^ constate qu'une femme nommée Berthe vend une villa à l'église du Mans ; la vente énonce que ce bien a appartenu à son lils, et qu'elle en a hérité en vertu de la loi; (juam Jilius saus Ermenfridas (juondam , moriens dereliquit, et ad ipsam legibus ohvenit. On en voit encore une preuve dans la formule xl de l'appendice de Marculfe. Une veuve donne à un couvent ses biens-fonds, dont une partie lui provient de la succession de son fds, qu'elle désigne par le mot des lois romaines luctnosa hereditas ; mais, nonobstant cette expression, la formule concerne évidemment le droit salique, puisqu'il y est parlé des biens provenus à cette femme de sa tertia dans les acquêts avec son mari, ce qui était propre aux tribus germaniques et inconnu chez les Romains. Or, une mère n'aurait certainement point hérité des immeubles laissés par son fils , en vertu de la loi des Thuringiens; ils auraient passé aux héritiers mâles, usque ad quintdm generationem.

On ne pourrait non plus, dans ce système, expliquer facilement la multitude de documents dans lesquels des femmes sont établies propriétaires d'immeubles ex hereditate paternâ, materna, ni surtout un passage de la vie de saint Salvi (D. Bouquet, t. III, p» 6A7), où l'on voit deux femmes réclamer au placité royal les biens qu'elles tenaient de la succession de leur père , et dont leur frère , duc et homme puissant à la cour, s'était injustement emparé.

Je crois donc que , même en donnant au mot terra salica la prodigieuse extension de désigner tous les immeubles , le § 6 du titre lxii aurait eu simplement le sens des lois des Alemans, des Bavarois, des Bourguignons; c'est-à-dire l'incapacité des femmes de concourir avec les mâles du même degré pour hériter des immeubles, et leur droit exclusif contre des parents d'un degré plus éloigné , lorsqu'elles se trouvaient seules dans le leur.

Des trois opinions que je viens d'exposer, et dont chacune est appuyée sur de graves autorités , la dernière me paraît attester le plus exactement l'ancien droit germanique. Mais je crois qu'à une époque difficile à fixer, ce droit fut modifié. On prit pour base de cette modification la distinction qui s'était introduite chez les Francs, entre les immeubles dont ils héritaient de leurs ancêtres, paternica, aviatica, et les immeubles qu'ils acquéraient à tout autre titre , adqaisita, comparata ; le privilège de masculinité fut réduit aux premiers.

Cette modification existait-elle déjà lorsque Clovis fit procéder à la rédaction

' Diplomala, 1" édit. p. 69; 2' édit. t. I", p. i35.

de la loi Saiique? Il est difficile de répondre à cette question, puisque nous n'avons pas de preuves assez sûres que nos plus anciens textes représentent exactement la rédaction ordonnée par Clovis. Cela n'est pas impossible cependant , parce que la tribu des Francs saliques , celle dont précisément Clovis devint le chef et qui, sous son commandement, gagna la bataille de Soissons, avait depuis longtemps passé le Rhin , occupait une partie du territoire de la Gaule, était en rapports fréquents avec les Romains. Ces rapports purent avoir pour résultat d'introduire dans les coutumes des Francs une modification au profit des femmes , moindre sans doute que ne l'eût été l'adoption du principe romain, comme chez les Visigoths et les Lombards.

Eusèbe de Laurière, l'un des jurisconsultes du dernier siècle qui ait le mieux étudié les origines de l'ancien droit français, s'exprime ainsi dans son Glossaire , voc. loi Saliqae : « Nos anciens ont appelé leur ancien patrimoine (( terre ou héritage saiique, duquel les femelles étaient excluses par la loi Saiique, «par laquelle les femelles n'héritent qu'es meubles el acquêts quand il y avait (( fils. »

Mably, sans citer de Laurière , s^est emparé de cette pensée , exprimée brièvement sans doute , mais d'une manière très-positive. Voici ce qu'il dit dans ses Observations sur l'histoire de France, liv. II, chap. v, note 7. ,,;^, ,j

«Sous la première race, on ne connaissait que deux sortes de biens : les bénéfices dont j'ai assez parlé dans le cours de mon ouvrage, et les alleux qu'on distinguait en propres et en acquêts. On me perniettra de m' étendre sur cette matière. Par acquêts on entendait ce que nous entendons encore aujourd'hui, c'est-à-dire des biens que le propriétaire avait acquis; et par propres, les biens qu'on tenait de ses pères ; on les appelait aussi terres saliques. Pour connaître ce que la loi des Français Saliens appelle terre saiique , il suffît d'ouvrir la loi Ripuaire ; on y lit , titre lvi : Dum virilis sexus extiterit , fœmina in hereditatem aviaticam non succédât. Cette loi contient visiblement la mêrae disposition que la loi Saiique : et j'en conclus que ce que l'une appelle hereditatem aviaticam, des biens dont on a hérité de ses pères, l'autre le nomme terre saiique. J'appuie mon observation par une des formules anciennes que le célèbre Bignon a recueillies et mises à la suite de celle de Marculfe. »

Après avoir transcrit cette formule et une autre formule de Marculfe , Mably termine ainsi : hinym^ioi^ )ij;)t»i, iju «injj.^r

«Ce serait trop me défier des lumières de mes lecteurs que de m'étendre en raisonnements pour faire voir que ces deux formules nous apprennent que les terres saliques n'étaient que des propres, et que les pères pouvaient,

par un acte particulier, déroger à la coutume ou à la loi qui rendaient les femmes inhabiles à cette succession. »

S'il s'agissait uniquement d'examiner quelles étaient les coutumes primitives des Francs relativement au droit de succession , et surtout relativement à l'exclusion des femmes, je donnerais, comme je l'ai dit plus haut, la préférence à l'opinion des savants qui ont cru que le mot terra Salica désignait sans distinction tous îes itaimeiibles' appartenant au père de famille au moment de son décès : c'était le système de lu loi des Thuringlens et probablement des anciens Germains.

Mais le but que je me suis proposé n'est pas seulement de faire connaître quelles ont été les coutumes des Francs lorsqu'ils habitaient la Germanie, ni même aux premiers moments, où soit par l'efTet de quelques excursions, soit par des concessions impériales, ils occupèrent quelques petites portions du territoire de la'Gauie septentrionale. Je cherche aussi à découvrir quel a été le progi^et 'le développement de ces coutumes dans les temps qui ont suivi la fondation de l'empire de Clovis, jusqu'à Tépoqlie où, vers la fin de la seconde race et pendant la troisième, elles ont été remplacées par les coutumes locales et territoriales.

'(^'j'è brbis que c'est sous ce second point de vue que l'opinion de Laurière , reproduite par Mably, est vraie, et que fexcltision des femmes de la succession de tous les immeubles a été bornée aux seuls biens propres.

Pour bien la faire comprendre et pour expliquer sous quels rapports elle tne paraît fondée, il est nécessaire de rappeler ce qu'on entendait par propres; ce qArs'eitràît à distinguer cette classe die bi'ens de ceux qu'on appelait ac<jfaéY5 ; 1» ^Oufcfe de cette distinction et ses conséquences ultérieures.

Oh â'totij oiirs,^ Suivant le témoignage unanime des jurisconsultes anciens et lïioderïiës, entendu dans' la jurisprudence française par propres les immeubles qu'une personne avait recueillis à titre successif de ses père et mère. Les acquêts étaient les biens que cette personne possédait en vertu d'achats ou de tout titre autre que Celui qui faisait des propres. A la différence des propres qui conservaient leur i^ualité tant qu'ils restaient dans la famille de celui qui en avait hérité, lés acquêts dévenaient ultérieurement propres. Ainsi, lorsqu'un père décédait, laissant et des biens qu'il tenait de la succession de -ses père et mère ou de ses aïeux, et des biens qu'il avait acquis à d'autres titres pendant sa vie , les premiers de ces biens étaient recueillis, conformément à la loi , par des héritiers aux propres et les autres par les héritiers aux acquêts; mais lorsqu'un des enfants qui avait ainsi hérité des acquêts de son père mourait, ces biens, quoiqiie ayant été acquêts du père, étaient propres dans la succession de l'enfant.

Je pourrais citer à l'appui de cette assertion plus de cent textes de nps coutumes : aussi le célèbre jurisconsulte Loisel i'a-t-il présentée comme une règle fondamentale de notre droit coutumier [Institates cmiumières , ii\\. Il, tit. i*', règle xy), par ces mots : l'acijnêtdu père devient propre du fils.

Ces premières hases suffisamment établies, nous avons à nous demander d'où nos coutumes ont pu emprunter cette distinction des biens, qui a dû avoir des racines profondes dans les mœurs, puisqu'elle y a été uniformément admise; puisque dans nos cinq cents et plus de coutumes existant ayant la promulgation du Code civil, et rédigées dans des circonstances et sous l'influence de causes très-diverses , il n'en est pas une seule qui l'ait repoussée ; puisqu'elle a subsisté jusqu'à nos jours, pour ne tomber que devant la législation violente de la Convention, en lyg^'

Serait-ce dans le droit romain qui avait, tout le monde e» convient, un empire général dans la Gaule, et qui, depuis la conquête, n'a cessé de modifier etde compléter les anciens usages civils des Francs? Non évidemment : il est certain , et à cet égard aucun doute n'est possible , que la distinction des biens entre propres et acquêts était inconnue dans le droit romain.

Serait-ce dans les règles du droit féodal? Pas davantage ; car, d'un côté, la distinction entre propres et acquêts était admise relativement aux alleux, comme relativement aux biens censuels et féodaux. D'un autre côté, lorsque l'abolition de la féodalité ayant été prononcée en 1 789, des lois de 1 790, 1791 et 1792 ont successivement déterminé les effets de cette abolition et l'bnt même poussée à des conséquences exagérées, la distinction entre propres et acquêts a subsisté, sans que personne ait songé h l'accuser de féodalité : lorsque la loi du 6 janvier 1 79/1 (17 nivôse an 11 ) l'a abolie, on n'en a pas donné pour motifs qu'elle eût été introduite par la féodalité , on a prétendu seulement que c'était un moyen de rendre les partages plus faciles et moins compliqués.

Puisque les coutumes n'ont puisé cette distinction ni dans la féodalité ni dans le droit romaia, k tel point que, même dans les pays appelés de droit écrit, la distinction des immeubles en propres et acquêts était admise, il faut bien qu'elle appartînt à des usages des Francs antérieurs à l'introduction des coutumes locales et territoriales.

Or, précisément nous trouvons cette distinction clairement énoncée, non pas dans des textes de lois, à cette époque on en rédigeait peu, mais dans' des documents qui attestent les faits en même temps qu'ils constatent l'état du droit

Dès le V* siècle , dans le vi* et les suivants , nous voyons des chartes de ventes,

de donations, des testaments, des formules, dans lesquels l'origine des biens dont on dispose est indiquée, pour les uns provenir de ahde, ou de hereditate parentum paternica, maternica; les autres, ex comparato, ex adcjuisito, ex quolibet adtractu. Je me borne à citer la charte de 4 97 ^ au profit du monastère de Réomé, dans laquelle se trouve déjà énoncée la distinction des biens qu'on a ex hereditate et de ceux qu'on a ex comparato. J'ai donné plus de développements à ce sujet, page 69/1. Il faudrait nier l'évidence pour ne pas trouver dans ces expressions l'indication de deux classes de biens selon que leur propriétaire les avait ou hérités de ses père et mère , ou acquis à autre titre : par conséquent la distinction entre les propres et les acquêts.

Demandera-t-on pourquoi les rédacteurs de ces documents, de ces formules, qui avaient emprunté de la langue romaine les mots comparata, acquisita pour désigner les acquêts, n'y ont pas cherché aussi un mot latin qui désignât les propres ?

Outre que l'impossibilité de répondre à cette question ne serait pas un motif jx)ur nier la distinction, parce qu'il n'y a rien de plus arbitraire que le langage d'un peuple encore grossier, la réponse est facile. La jurisprudence des Romains ne connaissait pas la distinction des biens en propres et acquêts ; leur langue n'avait donc pas de mot destiné à désigner la première espèce de ces biens. Le mot proprius , propriam servait uniquement à exprimer ce dont on était propriétaire , sans distinguer à quel titre. C'est encore avec cette même acception qu'on trouve ce mot dans le § 7 du titre xliii de la loi Salique ; que Grégoire de Tours l'a employé (liv. IX, chap, xxxviii) , par opposition aux bénéficia que les rois accordaient sur leur fisc : on le retrouve avec ce sens dans les capitulaires de la seconde race ; voir du Cange , voc. Proprium. A défaut d'un mot spécial pour désigner ce que dans la suite nous avons appelé les propres, on employa donc une périphrase -, on énonça que les biens provenaient de la succession des père et mère , ex hereditate parentum; peu à peu, en vertu de la tendance des langues à contracter les expressions, on dit, aviatica, paternica, maternica. On se décida enfin à adopter le mot proprium dans ce sens privatif, et en etfet toutes les coutumes de la troisième race ehiploient le mot propres^.

'■ Diplomata, \" édit. p. ii ; 2° édit. t. I", p 3o. — * Si l'on était bien sûr que la charte de 497 que je viens de citer n'a pas reçu quelques interpolations, il serait prouvé que proprium a été dès cette époque admis pour désigner des biens propres par opposition aux acquêts. Mais les critiques, tout en croyant cette charte vraie au fond, pensent qu'il y a des interpolations; et le mot proprium, employé comme synonyme d'hereditas, me paraît en être une, puisqu'on ne le retrouve jamais dans ce sens pendant les vi', vn' ci viii' siècles.

Ainsi des documents dont la série commence à la fin du v* siècle constatent que les Francs ont admis la distinction des biens en propres et acquêts : et cette distinction, toujours écrite dans nos coutumes jusqu'à son abolition en 1796, n'a été empruntée ni du droit romain, ni des principes du droit féodal ; donc elle a sa source dans les usages des Francs de la première race.

Cela posé, Mably, qui n'avait pas cru que la question soutlVît la moindre difficulté, pensant qu'il suffisait de l'énoncer, dit que, par terra salica dont la succession est interdite aux femmes , il faut entendre la terra aviatica , terra paterna, paternica, matemica, en un mot les propres.

Il invoque d'abord la loi des Ripuaires : tout le monde sait , en effet, que cette loi et la loi Salique ont une ressemblance frappante ; que dans la première on trouve des titres littéralement conformes à la seconde. De ce nombre est le titre relatif aux successions; dans l'une et l'autre loi, ce titre est intitulé De alode, De alodibus. Les règles des successions sont, dans les quatre premiers paragraphes du titre lvi de la loi Ripuaire, les mêmes que dans les cinq premiers du titre lxii de la loi Salique.

Le dernier paragraphe de l'une et l'autre exclut les femmes de la succession à une certaine classe de biens que la loi Salique désigne par les mots terra salica, et l'autre par hereditas aviatica. Il en conclut que dans l'esprit des deux législations, il y avait similitude parfaite entre ces deux expressions; que les mots hereditas aviatica ne pouvaient avoir d'autre sens que d'indiquer ce que , dans la suite, les coutumes ont appelé propres.

Ce n'est pas tout : il puise une nouvelle autorité dans deux formules. Un père expose qu'un usage constant et ancien , qu'il appelle dans la première de ces formules, injuste et impie, que, dans la seconde, il se borne à appeler loi Salique, sccundum legem Salicam , exclut les filles du droit d'hériter concurremment avec leurs frères. Voila bien l'exclusion de notre § 6. Or, comment cette formule désigne-t-elle les biens dont les femmes sont exclues? Est-ce par les mots de la loi terra salica? Nullement! Dans la première des deux formules on lit de portione paterna , expression qui est assez claii'e par elle-même ; dans la seconde il s'exprime d'une manière encore plus précise , quod mihi ex ahde parentam meorum ohvenit. Il est, ce me semble, impossible, d'employer des mots plus équivalents avec hereditas aviatica de la loi des Ripuaires, car précisément, ce qui était à l'égard du père un alodis patenta, une portio paterna, était, à l'égard de la fille de ce père, exclue par la loi Salique , une hereditas aviatica.

On peut ajouter à ces arguments une nouvelle autorité, l'article 2/48 de la coutume de Normandie, très-probablement la plus ancienne des coutumes ré-

digées sous la troisième race , mais qui, par des causes inutiles à développer ici , ne fut point ultérieurement modifiée dans ses principes fondamentaux par l'influence du droit romain, beaucoup plus favorable aux femmes que ne l'étaient les lois germaniques. Dans cette coutume de Normandie, restée stationnaire au milieu du grand mouvement qui coordonnait les autres coutumes au droit Romain, les femmes étaient exclues de la succession aux propres délaissés par leurs pères.

.nv\l'ai l'intime conviction que, si l'on retrouvait les rédactions primitives d'un grand nombre d'autres coutumes qui sont enfouies dans des archives municipales, et que nos élèves de l'école des chartes exhumeront peut-être quand on leur aura fait un sort et assuré une carrière , on y trouverait des dispositions conformes à la coutume de Normandie.

Mais, dans fétat actuel de nos connaissances, ce seul témoignage est suffisant pour prouver que les principes de l'ancien droit des Francs excluaient les femmes de la succession aux propres, et par conséquent que la terra salica, la seule espèce de biens au sujet desquels la loi Salique prononce cette exclusion, était ce que dans les formules , dans la loi Ripuaire, rédigées plus tard, on appelle alodis parentum, hereditas aviatica.

J'ai dit, page 709, que c'était l'opinion de Laurière, reproduite par Mably. C'est aussi celle d'Heineccius [Elementa juris Germanici, lib. II, § 266) : Quod ex lege salica femina exsors esset terrœ salicœ, ex lege Ripuariorum hereditatis aviaticœ , id est honorum hereditariorum. De nos jours , M. Eichhorn fa adoptée , § 65 : « Chez (! les Francs , dit-il , les mâles héritaient avant les femmes des terres que le défunt « avait eues par succession , terra salica , aviatica. »

Je ne nie point , et on l'a vu plus haut , qu'originairement les Francs avaient , relativement aux successions, des principes analogues à ceux des Thuringiens, des Bourguignons, des Alemans, des Bavarois : c'est-à-dire que les femmes étaient exclues par les hommes de la succession des immeubles, de quelque nature et de quelque origine qu'ils fussent; qu'en un mot, on ne connaissait pas encore en cette matière la distinction entre les propres et les acquêts.

Un tel état de choses me semble assez facile à expliquer à l'égard de tribus à demi civilisées , renfermées dans un territoire très-étroit , chez qui les notions de la propriété étaient encore incomplètes. Les biens- fonds, susceptibles de devenir propriété privée, y étaient peu considérables , et, par ce motif, on pouvait trouver utile de n'en accorder l'acquisition par voie de succession qu'aux héritiers mâles.

Mais il est probable, comme je fai dit page 533 , que, même avant le ren.

versement absolu de la puissance romaine , les Francs , dans le territoii'e qu'ils occupaient , avaient acquis , sur la propriété foncière , des notions plus parfaites que celles dont parle Tacite au f"" siècle. La propriété privée étant garantie , on l'acquit par contrats, par successions; les biens provenus par le premier mode furent appelés adqaisita, comparata; ceux qui provenaient de successions, alodis , hereditas parentam , dont les coutumes ont fait les propres. Les fortunes immobilières devenant d'autant plus considérables qu'il restait moins de fonds dans l'ancienne communauté générale , il parut juste d'admettre les femmes à profiter aussi de cette grande amélioration sociale; le droit de masculinité fut réduit aux seuls biens qui étaient pro venus au défunt à titre de succession : c'était moins que dans la législation romaine, mais plus que d'après les anciens usages germaniques.

H me semble impossible d'expliquer autrement les formules que j'ai citées. Elles attestent très-expressément que l'exclusion des femmes ne portait pas sur tous les immeubles délaissés par le père , mais seulement sur ceux qu'il tenait par succession de ses père et mère, aviatica à l'égard de la fille exclue.

On demandera peut-être pourquoi dans cet état de choses , qui existait lors des révisions de la loi Salique, notamment au temps de Charlemagne, les mots terra salica n'ont pas été remplacés , comme dans la loi des Ripuaires et les formules par terra paterna, aviatica, patemica, maternica.

A cela deux réponses. D'abord, le travail que les manuscrits, d'accord avec les historiens, attribuent à Charlemagne n'a pas été «ne correction , une rédaction dont l'objet fût d'accommoder la loi Salique au nouvel état, aux nouveaux besoins de la société. Ce grand prince avait peut-être le projet d'établii- une législation uniforme et territoriale dans son empire , mais il fallait avant tout connaître bien exactement quel était le véritable état des lois personnelles qui régissaient les hommes de chaque tribu. Le moment n'était pas encore venu de substituer aux textes qui attestaient d'anciennes coutumes , même modifiées par l'usage , une législation mieux en harmonie avec les besoins nouveaux de la société. C'est seulement par des capitulaires qu'il se proposait d'opérer des réformes. Il commença effectivement par ceux de 8o3 et années suivantes, lorsqu'il promulgua des titres addita ad legem Salicam, ce que, fit aussi son fils Louis le Débonnaire.

Soit par ce motif, soit pour ménager les préjugés des Francs , qui répugnaient à ce que le texte ancien fût changé , la révision de Charlemagne laissa subsister ce qui avait été admis dans la loi , du temps du paganisme , au sujet du porcus sacrivus , de \2L chrenecruda. De même, illaissa subsister l'expression terra salica

qui avait pu , dans l'origine , s'entendre de tous les immeubles , mais que depuis longtemps la coutume, attestée par la loi des Ripuaires et les formules, avait restreinte à la terra aviatica, paterna, c'est-à-dire aux propres.

Mais, pour être restée dans la loi, cette expression terra salica ne fut jamais employée dans les actes de vente, de donations, de partage de successions, dans les testaments. On ne trouve dans ces actes que les mots hereditas parentam, paternica, maternica.

Tandis que l'épithète salica pour désigner une certaine classe d'immeubles , quant aux successions , cessait d'être en usage chez les Francs saliques , dont la loi est la seule qui la contienne , ce mot était porté ailleurs où il recevait une tout autre acception. Ces sortes de révolutions ne sont point rares dans l'histoire des langues. Il paraît par des documents desix*, x\ xi* et xn* siècles, que, dans le territoire voisin du Rhin, la qualification salicus, salica était donnée à des terres , des prés , des bois, des maisons , même à des dîmes, sans qu'aucun des nombreux documents où j'ai trouvé cette dénomination explique d'une manière quelconque le sens de cette épithète, ni pourquoi, dans le même acte , elle est donnée à l'un de ces héritages et n'est pas donnée à l'autre.

Je dois, à cet égard, constater deux faits : i" Cette dénomination d'héritages salicus, salica ne se trouve dans aucun document de la première race; je peux l'affirmer, car depuis plusieurs années j'ai lu jusqu'à trois et quatre fois chacun de ces documents que je suis chargé de publier, et dont il m'a bien fallu corriger les épreuves; 2° on ne la trouve dans aucun document de la seconde race appartenant à la France cis-rhénale : le seul moyen que j'aie eu de m'en assurer a consisté à vérifier toutes les tables des historiens de France, et je n'y ai pas rencontré cette dénomination une seule fois. D'un autre côté, je ne l'ai trouvée que d3.ns les Annales Trevirenses, Traditiones Fuldenses, Traditiones S. Galli, Codex Alemaniœ diplomaticas , Codex Rheno-Mosellanicus , Historia episcopatus JVormatiensis , Monumenta Boica, Codex LauresTiamensis ahhatiœ, Urkundenbuch fàr die Geschichte die Nieder-Rheins , et dans quelques auteurs qui ont recueilli exclusivement des documents relatifs à des contrées d'outre-Rhin.

Mais ce qu'il ne faut pas perdre de vue pour l'objet dont je m'occupe, qui est d'expliquer la loi Salique et les coutumes de la première race relativement aux successions, c'est que l'acception des mots terra salica contenus dans les documents dont je viens de parler appartient au temps des Carlo vingiens et même à des temps postérieurs; c'est que cette acception a été renfermée dans quelques contrées d'au delà du Rhin; c'est qu'on peut avec probabilité la croire fondée sur la distinction introduite par la féodalité entre les biens

indépendants et les biens dépendants; que, par conséquent, il n'y a aucun argument à en tirer pour chercher et trouver le sens des mots terra salica employés dans le § 6 du titre lxii de la loi Salique.

J'ai exposé avec sincérité les diverses opinions et fait connaître celle qui me semblait préférable. De plus habiles que moi pourront examiner de nouveau la question; je me borne à souhaiter que mes recherches ne leur paraissent pas inutiles.

Quelque choix qu'on fasse, il y a toujours un point incontestable, c'est que les femmes étaient exclues de la succession à une certaine espèce de biens. Il y a donc lieu d'examiner quelles étaient les limites et le terme de cette exclusion.

Le texte de la Lex emendata paraît très-absolu , et semble exclure les femmes d'une manière indéfinie par ces mots : sed ad virile sexum pertineat. Mais je ne crois pas qu'on doive s'en tenir au sens apparent , car la loi des Thuringiens , la plus défavorable de toutes les lois barbares à l'égard des femmes indiquait du moins le vi^ degré pour l'époque à laquelle les immeubles passeraient a lancea adfasum. La loi des Bourguignons et celle des Bavarois déclarent expressément que les mâles n'excluent les femmes que dans leur degré; de manière que, si un homme mourait ne laissant que des filles, ses biens-fonds étaient recueillis par celles-ci , et ne passaient point aux collatéraux.

Je crois que la loi Salique doit être interprétée dans ce sens. Je fonde mon opinion sur la rédaction des manuscrits lilioli, 65 (suppl. lat.), Wolfenbùttel et Munich, qui, aux mots ad virile sexum, ajoutent qui fratres fuerint. Si cette leçon ne se trouvait que dans un manuscrit, on pourrait la prendre pour une glose qui a pu passer dans le texte, et toutefois elle ne serait point encore à dédaigner. Mais la leçon se trouve dans quatre manuscrits très-anciens, et de familles absolument différentes. Je crois donc qu'elle doit servir à faire connaître le véritable sens de la loi , et qu'il faut en conclure que che2 les Francs , comme chez les Bourguignons et les Bavarois , les filles étaient exclues par leurs frères de la terra salica, mais que c'était à cela seulement que l'exclusion était bornée.

Voici donc comme il me semble qu'on opérait. La succession était divisée en deux classes de biens : i" les meubles et les acquêts; 2°les propres. Ceux de la première classe passaient, sans distinction de sexe , aux héritiers du degré désigné par les cinq premiers paragraphes du titre lxii; la seconde classe était recueillie par les mâles de ce degré qui avaient déjà concouru avec les femmes dans le partage des meubles et des acquêts ; mais si , dans le plus proche degré successible , il n'y avait que des femmes , elles héritaient de toute la succession , tant meubles et acquêts que propres. Je ne dois pas néanmoins dissimuler que

M. Eichhorn, § 65, n'est pas de ce dernier sentiment; selon ce savant, lorsque dans le plus prochain degré successible il n'y avait que des femmes, elles se partageaient les meubles et les acquêts; quant aux propres ils passaient aux mâles du degré suivant, ou le plus proche.

Le défunt avait le droit de corriger la loi par un acte de sa volonté , et de donner à ses filles le droit d'hériter des propres. C'est ce que prouvent les formules xii du livre II de Marculfe, xlix de l'appendice, ainsi qu'une autre dont on ne connaît pas la source, citée par Pithou dans ses notes sur le titre lxii de la loi Salique.

Mais il n'est pas hors de propos de bien déterminer le sens de ces formules. En résulte-t-il que le père avait le droit d'ordonner un partage égal entre ses fils et ses fdles , par l'effet duquel , sans aucun égard au § 6 du litre Lxn , les fdles prenaient part dans les propres, terra salica, aviatîca, de même que dans les meubles et les acquêts? Je crois qu'il n'est pas possible de tirer une autre conséquence des documents qui nous sont parvenus. Cependant M. Eichhorn, ubi snp. a exprimé une opinion différente. Il croit que « l'héritier mâle avait certainementle droit tl'attaquer la disposition du père, mais qu'alors il était réduit à la terra aviatica, parce qu'il n'avait aucune légitime dans le reste de la succession. »

Les coutumes adoptèrent un autre système. La distinction fut irrévocable; ' personne n'eut le droit de prescrire , pour le partage de ses propres , d'autres règles que celles que la loi avait établies; mais, d'un autre côté, le privilège de masculinité fut aboli; les femmes ne furent pas moins hcibiles que les hommes à hériter des propres; ce privilège fut transporté pendant quelque temps dans la succession des biens féodaux. Ce ne fut plus l'origine des biens que l'on consulta, ce fut leur qualité, féodale ou roturière, pour appliquer le privilège de masculinité, qui, du reste, disparut peu à peu.

Je ne dois pas terminer ce que j'avais à dire sur ce § 6 , sans rappeler que les anciens éditeurs français de la loi Salique l'avaient fiait imprimer en capitales, et n'hésitaient point à dire que la couronne était comprise dans l'expression terra salica. Foncemagne a consacré une grande partie d'un mémoire qu'il a inséré dans les anciens mémoires de l'Académie des inscriptions, t. VIII, pag. licfo et suiv. à combattre cette opinion.

L'exclusion des femmes du droit de parvenir au trône , et non-seulement des femmes, mais encore des mâles qui n'étaient parents que par les femmes , du roi décédé, est sans doute un point incontestable du droit public français. Pensa-t-on que, le royaume étant un propre du roi défunt, qui l'avait reçu de ses ancêtres, les fils de ce roi devaient exclure leurs sœurs? Si Ton n'avait usé

que du droit commun, à défaut de mâles, les filles auraient dû hériter de la cou- *'

ronne, comme le décide la loi des Visigoths. Le roi aurait pu appeler ses fdles concurremment avec ses fils; or l'histoire n'en présente pas un seul exemple. On voit dans Agathias (ap. D. Bouquet, t. Il, pag. yi ) Childehert reconnaître que, n'ayant que des filles, son royaume doit passer à des collatéraux mâles. On n'aurait pas, surtout, exclu le mâle descendant par une femme, comme cela fut solennellement jugé en faveur de Philippe le Long et de Philippe de Valois. On alla même plus loin dans la suite, et le principe de primogéniture entre les mâles fut admis, ce qui certainement n'est point dans le § 6 du titre lxii. C'est donc une pure illusion que de voir dans ce paragraphe une règle applicable à la succession du trône.

Après avoir essayé d'expliquer autant qu'il m'était possible l'ordre des successions , il me reste à présenter quelques notions accessoires.

Quoique les droits de chaque classe d'héritiers eussent été, comme cela devait être, déterminés par la loi, il paraît qu'on cherchait à l^èluder en persuadant au roi qu'il lui était permis de faire des exceptions particulières, et qu'on en obtenait des ordres ou prœceptiones pour atteindre ce but. Un édit de 5 60 défend aux juges d'avoir égard aux ordres contraires à la loi qui pourraient être obtenus du monarque, et le chapitre vm de l'édit de Chlotaire II de 61 5, renouvelle cette garantie. *

Mais les particuliers pouvaient-ils, par des actes de leur volonté, modifier les règles du droit relativement à leur propre succession? On a déjà vu, pour ce qui concerne la terra salica , quels que soient les biens désignés par cette expression, qu'un père pouvait, par sa volonté, donner à sa fille l'habileté que la loi lui refusait.

Pouvait-il aussi établir une inégalité entre ses enfants , que la loi appelle évidemment à un partage égal, par cela seul qu'elle n'établit pas de système contraire? Le titre xiv des Capita extravagantia porte que , lorsqu'un père aura donné quelque objet à sa fille en la mariant, elle pourra, prendre part k la succession , et conserver ce don extra partem , c'est-à-dire , pour employer nos expressions modernes , par préciput et hors part. Il en est de même du don qu'il aura fait à son fils dans la fête de famille qu'on appelait la première coupe des cheveux, capillatoriœ . Dans ces cas, la dispense du rapport est prononcée par I la loi, parce que, probablement, la valeur du don déterminée par l'usage, sui-

vant l'importance dl la fortune du donateur, n'était pas assez considérable pour qu'elle atténuât considérablement l'égalité. Cet usage est resté dans nos mœurs, ainsi que le prouve l'article 852 du Code civil.

Nous savons aussi que, lorsqu'un père faisait à un de ses enfants une donation, il avait le droit de déclarer qu'elle était extra partem; c'est ce qu'on lit daûs la formule xi du livre II de Marculfe. La formule x du même livre , par laquelle un aïeul rappelle ses petits-fils à sa succession, déclare qu'ils imputeront sur leur part héréditaire ce que leur mère avait reçu de lui. On trouve les mêmes énonciations dans la formule xxxv de l'appendice , ix de Bignon , XXI de Sirmond, lvii de Lindenbrog, xxxvi de Mabillon. Il en résulte qu'un père pouvait avantager un ou quelques-uns de ses enfants par préciput ; mais aucune de ces formules ni aucun texte de la loi Salique n'indique les limites de cette faculté.

La loi des Ripuaires la fixe à xn sous. En supposant que dans l'origine cette règle ait pu aussi être celle des Francs saliques, la révolution qui, dès le \f siècle , se fit dans la propriété foncière , qui ne cessa d'être progressive , et au moyen de laquelle les petits domaines disparurent et se fondirent dans les immenses propriétés des riches , dut faire abandonner cette modique proportion.

Un homme aurait-il pu disposer de toute sa fortune au profit d'étrangers , ou y avait-il nécessité d'une réserve en faveur des héritiers légitimes? Une charte du comte yî^ngelbert, de 709 ^ paraît consacrer la liberté illimitée de faire des ^'donations à qui on voulait , en ces termes : Dum leges et jara sinunt et conventio Francorum est ut de facultatibus suis cjuisqae quod facere voluerit liheram habeat potestatem, etc. Mais peut-être cela n'est-il dit que pour le cas où le donateur n'avait pas d'enfants. La saine raison répugne à admettre qu'un père ait donné toute sa fortune au préjudice de ses enfants.

Tant que les testaments restèrent inconnus chez les Francs , par suite des anciens usages germaniques (Tacite, chap. xx), on n'éprouva peut-être pas le besoin de règles à ce sujet. La nécessité de l'expropriation qu'opérait la donation d'après le titre xLvni de la loi Salique , suffisait pour arrêter un donateur imprévoyant. Les hommes se décident beaucoup plus facilement à donner par un testament toujours révocable, et qui doit avoir effet seulement après leur mort , qu'à se dépouiller présentement et irrévocablement , même lorsqu'ils se réservent l'usufruit.

Mais une fois que les Francs eurent emprunté des Romains l'usage des testaments, comme on l'a vu page 6/n , il est très-probable, je dirais presque il est sûr, qu'ils en empruntèrent le principe et les conditions de son exercice.

Le droit romain, dans l'état où il était à l'arrivée des Francs dans la Gaule,

' Diplomata, 1" édit. p. 383; 2' édit. t. II. p. 280.

assurait aux enfants, sous le nom de légitime, une portion de la fortune de leurs père et mère ^; et, comme l'usage l'avait fixée au quart, ce qui était aussi la réserve laissée aux héritiers testamentaires grevés de legs particuliers trop considérables, laquelle s'appelait qaartafalcidia, la légitime des enfants portait quelquefois ce nom , suivant un fragment d'Ulpien ( Dig. lib. V, tit. ii. De inoff. test. fr. 8, §§ 9 et 1 1 ) , et une constitution d'Arcadius, de Sgy.

Le mot falcidia avait même, dans l'usage, été transporté à ce qu'un testateur, quoique n'ayant point d'héritiers à qui la loi assurât une légitime , voulait bien accorder à ses parents successibles. Les testaments de l'abbé Warée de 721, d'Abbon de 789, en donnent la preuve. Il est bien vrai que ces deux testateurs étaient des hommes de la loi romaine, mais on trouve aussi la falcidia indiquée dans une donation à cause de mort de Nizez et de sa femme Erminthrude, de 680; et les noms de ces donateurs me paraissent des noms francs.

Toutefois il n'y avait pas de principes assez précis sur ce que nous pourrions appeler la quotité disponible, pour qu'il ne restât pas beaucoup d'incertitude. Les donataires craignaient souvent d'être attaqués en réduction. On peut croire que , dans l'intention de se prémunir contre cette chance , ils prenaient la précaution de faire intervenir dans les actes de donations les enfants ou les autres successibles du donateur. Les preuves en sont nombreuses.

La loi Salique ne contient pas de règles relatives au mode d'opérer le partage des successions; mais on en trouve dans les formules, et il existe des documents contenant des partages. La formule xiv du livre II de Marculfe, que j'ai déjà citée, nous apprend que les cohéritiers y procédaient à l'amiable et dans des formes semblables à celles qu'on observait pour toute autre espèce de convention. 11 en existe d'autres, dans l'appendice, formule xix; Sirmond, xxv; Mabillon, liv. Deux chartes, l'une de 672, l'autre de 63 1 ^, constatent des partages et nous apprennent qu'on en faisait autant de copies qu'il y avait de copartageants. Le premier de ces actes donne à ces copies le nom d'ambagibales. Je ne crois pas que ce mot doive être expliqué, comme l'a fait Mabillon, eo guod ambages facessebat adversario; mais plutôt eo (fiiod ambages, id est controversias , toUebat.

La formule xx du livre P"" de Marculfe contient une prœceptio du roi , adressée à une personne illustre , pour faire un partage entre deux cohéritiers qui ne pouvaient s'accorder. Une charte de 628 ^ contient la confirmation par

' Cujas {Observ. lib. III, cap. vu) attribue cette mesure à l'empereur Antonin; mais la lettre 1" du livre V de Pline porte à croire qu'elle est plus ancienne. — * Diplomata, i" éd. p. 69 et i36; 2' édit. t. I, p. i35 et II, p. 9. — ^ Ibid. 1" édit. p. 129; 2* édit. t. II, p. 2.

le roi d'un paitage entre cohéritiers. Il est probable que ces personnes étaient par leur qualité justiciables du placité royal, et qu'en pareil cas les autres citoyens s'adressaient au comte.

Lors des partages faits autrement que par un accord volontaire, les lots étaient tirés au sort; Frédégaire ( chap. xxx et lv) atteste que tel était l'usage dans les partages du royaume entre les fils des rois.

On ne trouve pas dans la loi Salique de texte précis sur le droit des héritiers de renoncer à la succession qui leur est dévolue par la loi; le titre lxiii, De eo qui se de parentilla tollere vult, peut néanmoins fournir une forte induction. Il y en aurait une autre dans le § i ^^ du titre lxvii de la loi des Ripuaires , portant que l'héritier, autre que les fils ou les filles du défunt, qui a appréhendé la succession , ne fût-ce que jusqu'à concurrence d'un sou , est obligé à toutes les dettes. Il n'est pas impossible que tel ait été l'usage chez les Francs saliques, et on peut, je crois, en conclure que cet appelé à la succession était h'bre de ne point l'appréhender.