ÎITRE 1" DU LIVRE H DU CODE

De la Procédure préparatoire, ou de l'Essai en conciliation (2).

Le préliminaire de la conciliation est une tentative que fait le juge de paix , à l'effet de concilier, sur un procès près de naître, les parties qui se présentent devant lui volontairement , ou en vertu de citation.

La loi du 24 août 1790 créa cette formalité , que le Code a conservée , mais seulement pour les cas où elle peut évidemment être utile, et où les frais et les retards qu'elle occasionne ne doivent pas entraîner des inconvénients plus certains que les avantages qu'elle fait espérer. {K Locke , 1. 1, p. 106-113).

Les dispositions que le Code renferme à ce sujet établissent cette procédure, que nous appelons préparatoire , attendu que l'essai de conciiation n'est point un acte inlroduclif d'instance , mais un préliminaire indispensable pour qu'une instance soit introduite, si toutefois l'action n'est pas formellement exceptée. (Art. 49),

La loi y assujettit toute action principale et inlroduclive d'instance susceptible de transaction, à raison de son objet et de la qualité des personnnes, dirigée contre moins de trois parties, et de nature enfin à devoir être nécessairement portée devant un tribunal de première instance. (Art. 48 et 49.)

Mais elle fait en même temps plusieurs exceptions à cette règle générale. Les unes sont détaillées dans l'art. 49 (f'. les Quesl. sur cet article) ; les autres sont spécialement désignées dans les art. 320, 345 , 566, 570, 718, 839, 856, 871, 878,

On remarquera que ces exceptions ne sont pas des prohibitions , mais seulement des dispenses ; et que, par conséquent, il n'y aurait pas matière à nullité, si l'on avait essayé la conciliation dans une affaire pour laquelle la loi ne l'exige pas (3).

ce Voyez , dans le même sens, M. Borcewwe, t. 2, p. 23. Ji

D'un aure côté , trois principes sont aujourd'hui consacres par la jurisprudence, quoiqu'ils ne soient pas textuellement exprimés dans le Code :

Le premier, c'est que le défaut de citation en conciliation se couvre par lapro cédure de la partie qui néglige de l'opposer : d'où suit que le juge ne pouri*ail même la suppléer d'office , comme étant une exception d'ordre public (4) ;

ce V. la Quesl. 243. 31

(1) Nous suivrons, pour le numérotage 'le» titres tle chaque ilivision, la série du liv. II (lu Code. Ainsi , le numéro de ciiacun de» titres d'une division est le même que celui qu'il se trouve avoir dans cette série ; par exemple, le premier litre de la seconde (lÎTision ci-après portera le n° 2, parce que c'est le numéro sous lequel il est placé dans le )rTre U du Code.

<ir. y. sur la procédure antérieure, loi du k« «oàt 1790, tit. 10 -, 27 mars 1791; 21

germ. an II; 26 vent. anlV; Instruction dv Comité de conslilulion , du 18 nov. 1780, clia|). t*"".

''3) Montpellier, 5 août 1807 /. Jv., t. 7,

(4) L'opinion contraire a été fortement soutenue par MM. Merlin, Quest. de Droit, au molAppel, et Pigbau, éd. de 1807, t. 1"', p. 145; mais il faut céder à l'autorité d'une jurisprudence constante, (f . BuKiÂ'l^Aim* Pbix, p. 19, nrt. 27.)

208 i"^* PAHrit'. LIV. II. — Des tribunaux inférieurs.

te second , c est que , dans le doule , il faut décider pour la conciliation :, principe fonde sur les dispositions imperatives de l'art. 48 , et confirmé d'ailleurs par les exceptions portées en l'art. 49 (1) ;

Le troisième, c'est que le ju^e de paix n'étant ici que conciliateur , et non pas juge, il ne pourrait , sans excès de pouvoii' et sous prétexte que l'affaire lut de la cjuipélence de sa justice , rendre un jugement sur l objet du litige (2).

Add.— Pour ne rien laisser a désirer sur la théorie ue l'importante institution du proliminaire de conciliation, nous en avons balancé, dans notre Traité des Lois de la Compéloice , les avantages et les inconvénients, exposé les considérations que nous avotis cru justilier, le mamtien que le législateur en a fait dans le Code de procédure civile ; mais , toutefois, en indiquant quelques améliorations dont celle institution nous a paru susceptible. Alors n était pas encore paru l'excellent ouvrage de notre confrère M. Boncenne, sur la théorie de la procédure civile. Il est donc indispensable aujourdhui de rapprocher dece que nous avons écrit sur ce sujet ce qu'en a dit ce savant professeur. Mais il nous reste, pour compléter tout ce qu'il importe desavoir sur cette matière, à faire connaître comment elle a été envisagée dans les Codes de Genève et des Pays-Bas, qui, à tous égards , sont dignes de fixer l'attention du législateur , lorsqu'il s'occupera du grand travail 'le la révision du Code, dont, il iaut en convenir , plusieurs dispositions sont aujourd'hui l'objet de justes critiques.

L essai de conciliation n'a pas été entièrement rejeté par les savants jurisconsultes qui ont rédigé le Code de Genève ; mais, au lieu d'être force comme ii l'est parmi nous, les articles 6 et 7 le déclarent seulement facuUalif, excepté pour toutes demandes entre époux, entre ascendants et descendants, lesquelles ne peuvent être formées sans autorisation du tribunal, qui ne doit l'accorder qu'après avoir cherche à concilier les parties.

Dans le royaume des Pays-Bas , c'est au tribunal même saisi de la demande par i exploit d'ajournement qu'il appartient d'essayer la conciliation entre Ses parties. « Le tribunal, dit l'art. 19 du Code , pourra, dans tous les cas, et 9 en tout état de cause, ordonner aux parties de comparaître en personne de- « vant lui, ou devant un ou plusieurs juges commis, à l'effet de se concilier. »

M. Boncenne a fait ressortir et la sagesse de ce mode simple et gratuit d'un essai de conciliation purement facullaii[\ que le Code de Genève a substitué a la tentative impérieusement exigée par le nôtre, et celle delà mesure adoptée dans celui du royaume des Pays-Bas. Si la nouvelle expérience à laquelle nos législateurs ont encore voulu soumettre l'institution des bureaux de paix , malgré les vives attaques que lui livrèrent, en 1806, la plupart des cours d'appel , dans leurs observations sur le projet de Code de procédure , ne répond pas à leur attente , on ne négligera pas sans doute de profiter des exemples que nous offrent les législations voisines , et il est probable que Ion adopterait tout à la fois et la mesure de l'essai volonlaire , et celle non moins heureuse, à notre avis, quoique critiquée par M. Boncenne, de la médiation, pendant 1 instance , des juges mêmes qui sont saisis dcraction.

>;ous avons considéré l'ensemble des actes à faire en bureau de paix , pour essayer la conciliation , comme formant une procédure que nous avons ap-

(I) Brrriat-Saiht-Prix, p. 186, nol. 5. produire en cause d'appel. (/o«m.,t. 5

C'est ainsi que la Cour de Rennes, par ai- p. 343.) rèt du 30 <léceinl>re 1819, a jugé qu'une

partie qui s'était, en première instance, (le- (2) Cass. , 51 messid an IT. 5., t. 2t)

fitlée lie cKte exception , ne pouvait la re- J 1™ part., p. 474. et J j4v., t. 1, p. 158.

lir. l'f. — De la CiMicUialion. — Art. 4S. 209

peîée , avec presque tous les auteurs, procédure préparatoire, parce qu'en eç?!t, comnae le dit notre savant confrère , M. Berriat-Saint-Prix, p. ïiki. )<« tentative de conciliation qu'elle a pour ohiet n'est pas un acte d'instance. mais l'acte préalable d'une instance.

MM. BoNCENNE , t. 2, p. 32, et [[ Boitard , t. 1, p. 80, ]] contestent la justesse de cette qualification donnée au préliminaire de conciliation. Le premier de ces auteurs la considère comme un désaccord de mots et un déplacement d'idées tout contraire à la nature des choses. « La procédure, dit-il, est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger , se pourvoir contre les jugements et les faire exécuter. Or, rien dans cette définition ne convient à la conciliation ; ce n'est ni une demande, ni une instruction judiciaire, ni un jugement. Quand on a dit que le préliminaire de conciliation était une procédure préparatoire, et que l'on vient après, en pénétrant dans l'intérieur du procès, àparler des jugements préparatoires ainsi nommés , parce qu'ils sont rendus pour l'instruction de la cause, et qu'ils tendent à mettre le procès en état de recevoir jugement dé- (initir, les notions se heurtent et se faussent; on reste avec cette impression , que l'essai de conciliation n'est qu'une formalité, une sorte de passe-port dont il faut faire la dépense pour entrer au palais. Le principe s'altère, se détruit, et les conséquences détournées viennent tourmenter la jurisprudence. »

Nous n'attacherions sans doute aucune importance à cette qualification que l'on a donnée à l'ensemble des actes du préliminaire de conciliation , si nous ne persistions pas à penser qu'elle est nécessaire pour établir une division méthodique de la procédure que composent les liv. 1 et 2 du Code. Nous essaierons donc de justifier cette qualification, en indiquant les raisons pour lesquelles nous ne pensons pas qu'elle puisse exposer aux erreurs de doctrine signalées par notre savant confrère; et d'abord , nous ne croyons pas qu'il soit exact de dire, en se fondant sur la définition qu'il donne de la procédure, que les actes que l'essai de conciliation exige ou suppose ne constituent pas une procédure. Cette définition de la procédure en général est, comme nous l'avons remarqué dans notre introduction , celle de la procédure en matière conletilieuse , que l'on nomme judiciaire, et qui se compose des règles et des formalités prescrites pour parvenir à un jugement et à son exécution , par opposition à une autre espèce de procédure que l'on nomme extrajudiciaire, parce qu'elle comprend les règles et les formalités que doivent .observer les juges, les officiers ministériels et les parties elles-mêiues, dans tout autre but que celui d'obtenir ou de faire exécuter un jugement.

Aussi avons-nous dit que la procédure, dans le sens le plus étendu du mot, est en général lensemble des règles et des formalités judiciaires.

Cela posé , on ne peut nous objecter la définition de la procédure contentieuse ou judiciaire, pour contester que les règles ou formalités du préliminaire de conciliation ne constituent pas une procédure, un mode d'agir en bureau de paix, pour parvenir à concilier les parties. Cette procédure devant être nécessairement suivie, afin qu'une action principale soit recevable en justice, est donc évidemment une mesure qui prépare l'introduction de l'instance, et par conséquent la qualification de préparatoire ne peut, en aucune manière, tendre à fausser les idées et à tourmenter la jurisprudence; elle e< préparatoire , relativement à la procédure con;entieuse, comme le sont etTcctivement par rapport aux jugements définitifs, ceux que l'on nommt; également préparatoires. Carr.

Art. kS. Aucune demande principale inlroductive d'instance entro "pPirties capables de transiger, et sur des objets qui peuvent être la To.-a ' 14

im Ire PAUTIE. LIV. l*"". — Des tribunaux i^iFÉRiBOBS.

îtiatière d'une transaction , ne sera reçue dans les tribunaux de piti- Oiière instance , que le défendeur n'ait été préalablement appelé en conciliation devant le juge de paix , ou que les parties n'y aient volontairement comparu.

[Noire CotnioeDiaire du Tarif, t. 1, p. 41, n" 3.] — Loi des 16-24 aoat 1790, lit. 10, art. 2.— Code cit. art 2045.— [Notre Dict. pén. de proc, \i' ylitiorisation de femme munée, a" iO i CoHciliatioii ^ n" 15, 47 ùis, 49 à 63, 55 à 58, 61 à 84 , 107, 115, 118. 139.— beïilleneuTe , »" Conciliaiioa . a°' & bis à 11, 15 à 18. — Anii. Dailoz , eoii, n"* 6 à 44 , 74 à 7S. — Carré, Comp.. 2' pari. liv. li . t:t. S. art. 258, Q. 252. éd. in-8". t 4. p. 55; 2' part-, liv. m, lit. 2 §1", t. 6, p 3; 2' p.-irt., liv m, lit. 2, cliap.2. arl. 322, t. 6. p. 324.— Carré , Juuiees </- paix, I. 4. p. 140 à 147. d"' 2929 à 2941. — l.ocré. l. 21, p. 194. p. 393. n» 27, p. 398 , n" 31 p. 524 , n" 15 et p. 562 , n° 20. — Question» traitées : Qu'estce que l'on eulend en général , par demacde principale et introdcctive d'instance? Q- 206. — Une femine mariée autorisée a ester en justice , peut-elle élre citée en bureau de paix, et s'y présenter pour répondre à la teulatite de concili:'tion? Q. 207. 3

XXXIX. Suivant les lois de l'Assemblée constituante , aucune action principale ne pouvait être reçue sans le préliminaire de la conciliation. La loi du 24 aoijt 1790 exigeait même ce préliminaire avant de procéder en cause d'appel, comme avant d'intenter l'action. Le Code a restreint l'obligation aux demandes tout a la fois principales et inlroductwes d'inslance (1). On a considéré, avec raison, que toute formalité inutile présentait le double inconvénient de multiplier les frais et de retarder l'expédition des affaires. Or, à quoi bon eût-on exigé la conciliation sur une demande incidente, lorsque déjà les parties ont déclaré ne pas vouloir se concilier sur la demande originaire, et que celle-ci ne peut être décidée , suivant les circonstances , qu'après celle-là, ou conjointement avec elle. (-\rt. 338.)

Dun autre côté, la loi ne soumet à cette épreuve que les parties capablesde transiger , parce qu'aux termes de l'art. 2045 du Code civil , il faut , à cet effet, avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction, et que Je but de la conciliation est d'opérer un arrangement , ou , ce qui est la même chose, une transaction entre les parties (2). Par la même raison , et commeil est des objets sur lesquels la loi ne permet pas de transiger, et ce sont tous ceux sur lesquels elle défend de compromettre (Cod. de proc, art. 8, 84, 1003 et 1004), l'essai (3) de conciliation n'est exigé que lorsqu'il s'agit d'objets qui ne se trouvent pas dans cette catégorie.

(1) r. la Quest. 206.

(2) Ainsi , l'on ne peut appeler en conciliation, i" le mineur proprement dit, en aucun cas; 2° le mineur émancipé, que sur les Beuls objets de pure atiminislration (C. C, art. 481); 3° la femme mariée, que conjointement avec son mari. (f^. ci-après, et C. C, art. 215, 1449, 1576.)

(3) Rapproclianl l'art. 2045 du Code civil de l'art. 1003 du Code de procédure, on voit que tout ce qui ne peut être la matière d'un compromis ne peut être l'objetd'une transaction, 81 ensuite l'on consulte l'art. 1004, on trouve un<- disposition générale, qui détermine les objets sur lesquels on ne peut e<nnprometlre , et par conséquent transtger;(

mais cette disposition place parmi ces cas ceux où la contestation serait sujette à communication au ministère public : il faut donc lire encore l'art. 83. A ce moyen , et en consultant encore l'art 49, on connaîtra tout les oljjets pour lesquels il n'y a pas lieu au préalable de la conciliation, sauf ceux qui sont précisés dans les dispositions spéciales, indiquées p. 206.

[ M. BoiTARD, t. I, p. 95, indique avec raison les mentes articles de loi , comme servant à déterminer les objets non susce^ libles de transaction, f. pour plu» de dé^'**" loppemenl, M. Piceàu, Proc. civ., art- iti du chap. det Trantactiont. ]

TIT. ler. — i)c la Conctfiotwn.. — Art. 4». Q. !806. 21»

900. Qu'est-ce que l'on entend, en général , par demande principale et introduc-

tite d'instance?

Suivant tous les auteurs, une demande principale est celle par laquelle <w> commence une contestation ; c'est la première réclamation judiciaire que fai une partie, et qui constitue ce qu'on nomme \e fond, ou le principal du procès , par opposition aux demandes que l'on appelle incidentes , parce qu'elles ne sont survenues que pendant l'instruction de la première.

L'art. A'6 exige, pour que la demande principale soit sujette à l'essai de conciliation , qu'elle soit en même temps introduclive d'instance.

.Mais une demande introductive est aussi celle qui commence le procès. Ainsi, comme le remarque M. Pigeau , « ces deux conditions paraissent, au « premier coup-d'œil , se confondre. Cependant , avec un peu d'attention, dit- « il , on sentira aisément qu'elles diffèrent. Toute demande principale n'est pas

• introductive d'instance; l'intervention , par exemple , qui est bien demande

• principale, quant à l'intervenant , la garantie, qui l'est aussi quant au ga- « ranti , ne sont pas inîroduclives d'instance, quoique demandes principales- « il n'est donc pas nécessaire qu'elles soient précédées delà tentative de conte ciliation. >

Cette explication est parfaitement juste, mais elle exige , pour l'intelligence de l'art. 48 , une autre définition que celle que les auteurs ont donnée.

■Nous dirons, en conséquence, que la demande principale est celle que l'on forme pour la première fois contre une partie , et qui ne se rattache , ni quant à son objet , ni quant à ses motifs , a aucune autre demande déjà formée , soit contre cette partie , soit contre une autre. Ainsi , pour ne pas nous écarter des exemples donnés par M. Pigeau, la garantie est demande principale, parce qu'elle est pour la première (ois formée contre le garanti , et ne se rattache à aucune demande déjà dirigée contre lui; mais elle ne sera pas introduclive d'instance, si elle est formée sous le cours d'une contestation pendante entre le garanti et un tiers.

De même l'intervention est demande principale , puisque 1 intervenant n'a encore formé aucune demande contre les parties litigantes. mais elle ne sera pas introductive d'instance, puisqu'il existe procès entre ces dernières.

Au contraire , la garantie sera demande tout à la fois principale et introductive , si elle n'est pas formée sous le cours d'une instance dans laquelle le garanti se trouverait déjà partie, ou après condamnation prononcée contre le garant, par suite d'une instance où le garanti n'aurait pas été appelé (1).

ce Celte définition des demandes , soit principales , soit introductives d'instance, nous parait assez claire pour ne pas mériter d'autres développements. La plupart des auteurs s expriment , sur ce point, à peu près dans les mêmes fermes que .M. Carré ; on peut consulter notamment MM. Favaed de Langlade, 1. 1 , p. 622 ; D* LLOz , t. 3, p. 706 , w^ 12 et 13 ; Boscenhe , t. 2, p. 2, et Boitabd

Le meilleur commentaire qu'on puisse donner de cette disposition de larlicle 48, c'est une analyse des décisions judiciaires ou doctrinales qui en ont fait l'application aux diverses espèces.

Il n'a jamais pu s'élever aucun litige sur les demandes qui, à l'époque où on les intente, ne se rattachent point, n'ont aucune sorte de liaison avec une instance préexistante; c est surtout pour celles-là que l'art. 48 a été écrit.

Mais , lorsque la nouvelle demande qui surgit a une affinité au moins apparente avec une instance précédemment introduite, il peut s élever des doutes sur le véritable caractère de celle qui a pris naissance en dernier lieu.

OC''» »or ce dernier point, la Quest. 209 ^uaier. J

2*2 1" FARilE. IV. 11. — Dts tribunaux inférieurs.

Voici des exemples au moyen desquels on peut se faire des règles sûres pour lever ces doutes.

,S I•^ Sont soumises au préliminaire de conciliation comme principales et jiilroductives :

l» Toute demande reconvenlionuelle qui n'est pas une défense ou exception h laclion principale , Orléans , 29 décembre 1819 (/. Av. , t. 7, p. 290) ; Agen, 51 mars 1824 (/. Av., t. 27, p. 124).

Ainsi , dit M. Bo>cenne , t. 2, p. 5, je réclame en justice le paiement d'un billet; le débiteur reconnaît son obligation, mais il m'oppose qu'il a le droit de passer sur un champ que j'ai fait clore , et il demande la suppression de la clôture. Évidemment, c'est une instance détachée du procès ; c'est une demande qui ne peut être écoulée qu'après avoir été formée par ajournement séparé, et, par conséquent, après tentative de conciliation. (^. ,dans le même sens, M. BOITARD, t. l,p. 107.)

2° Les demandes introduites pour faire suite ou pour suppléer à une instance terminée , re,etée ou suspendue.

Ainsi, lorsqu'un tribunal civil annule pour incompétence un jugement rendu par un juge de paix, il ne peut ordonner que les parties procéderont devant lui sur les errements antérieurs à ce jugement, et sans essai préalable de conciliation : Cass., 6 germinal an 11 (J. Av.,l. 7, p. 150).

M. PiGEAU, Comm., t. 1, p. 140, approuve cette décision , que dans sa note Jurisprudence, M. Carré citait aussi en la déclarant applicable sous l'empire du Code; mais M. Thomiixe Deswazcres, 1. 1, p. 134, émet un avis opposé.

Ainsi encore, si devant le tribunal de police, le défendeur obtient son renvoi à fins civiles pour prouver sa propriété , il doit, s'il prend la voie du pétitoire , assigner en conciliation celui qui l'avait poursuivi : Grenoble, 23 mars 1820 (J. Av., t. 7, p. 290) ( F. notre Quesl. 107 1er); et, lorsqu'apres avoir prononcé sur une action possessoire portée devant lui , le juge de paix renvoie les parties à se pourvoir quant à la propriété devant les juges ordinaires, l'action au pétitolre doit être précédée du préliminaire de la conciliation : Bruxelles , 27 floréal an IX (J. Av., t. 7, p. 179); à plus forte raison si, sur l'action au possessoire, le juge de paix s'est borné à une déclaration d'incompétence : Dijon , 2 décembre 1826 (J. ^i'., t. 32, p. 176).

3° Les demandes nouvelles qui emportent abandon de la demande originaire, parce qu'elles sont incompatibles avec elle , ou qu'elles la rendent inutile.

D'où suit.

Qu'on ne peut enter une demande en partage d'une communauté légale sur une instance introduite en partage d'une communauté d'acquêts, puisque l'une a pour but l'exécution de la loi , et l'autre l'exécution de conventions mises à la place de la loi : Bordeaux , 3 mars 18'27 {J. Av., t. 32, p. 320).

Qu'après avoir conclu au paiement des arrérages d'un bail ou du prix d'une vente, on ne peut incidemment conclure à la résiliation ou à l'annulation de ces contrats : Cass., 11 pluviôse an IV (J. Av., t. 7, p. 152), et Riom, 27 mars 1817 (J. Av., t. 7, p. 274). En effet, disait M. Carré à la note Jurisprudence , les deux demandes diffèrent quant à leurs motifs , quoiqu'elles puissent conduira au même but. Au reste , ces décisions , qu'approuvent encore MM. Boncenne, t. 2, p. 4, etboiTARD, 1. 1, p. 105, sont néanmoins contrariées par un arrêt de la Cour de Bruxelles , du 10 mars 1830 (/. de cette Cour, 1. 1 de 1830, p. 287), don? nous repoussons la doctrine.

Qu'on ne peut substituer, à une demande en rescision d'un acte de vente pour cause de lésion , celle qui tendrait au désistement des mêmes immeubles pour fait dimpignoration: Cass., 22 février 1809 (/. Av., t. 7, p. 239).

Ou a celle qui tinidait au oaiement d'une somme, celle qui n'aurait pour but

TIT. I". — De la Conciliation. — Art. 4S, Q. 30». iVi qn'une déclaration d'hypotlièque, Aix, 27 mai 1808 (/. Av., t. 7, p. 233}. Mai: cette dernière décision est en opposition à un arrêt de la même Cour , sous la date du 16 août 1811 (J. Av., t. 7, p 257) , qui dispense du préliminaire la demande en remboursement de la créance incidente à l'action en déclaration d'hypothèque. Nous estimons que, dans l'un comme dans l'autre cas, la seconde demande n'est point principale, mais subsidiaire à la première; c'est lavis de.M. Pigeau , Comm., t. 1, p. 138.

4» Les demandes additionnelles, qui n'ayant pas fait l'objet de la tentative de conciliation , ne peuvent d'ailleurs être considérées comme l'accessoire de Va demande principale : Grenoble, 8 frimaire an XI [J. Av., t. 7, p. 190). Comme si , après avoir conclu, dit .M. Boitard, t. 1, p. 104, devant le bureau de paix, au paiement d'une somme, je vous assignais devant le tribunal tant pour payer cette somme que pour être condamné à me faire le délaissement d'un immeuble, ou à m'y laisser jouir d'une servitude. Évidemment, la seconde deuiande est inadmissible ; voir l'opinion conforme de M. Carré , sous la Quegl. 210. Mais si ma demande additionnelle se borne au paiement des intérêts de la somme réclamée, elle na plus le caractère de principale. Ces distinctions sont enseignées par MM. Pigeah, Comm., t. 1,p. 138, et Merli>", Question de Droil , V Bureau de paix , $ 4. (K la Quesl. 210.)

5° La demande en exécution dun testament, quoiqu'elle se trouve être la conséquence d'une demande en déclaration d'absence, parce quelle ne peut avoir de fondement légitime qu'après que cette déclaration a été ])rouoncée, et , par conséquent, la première instance terminée ; Orléans , 21 mars 1822 {J. Av., t. 7, p. 292).

(jo La demande en délaissement d'un héritage , intentée contre le propriétaire , quoiqu'elle survienne sous le cours d'une instance aux mêmes tins , dirigée contre 1 usufruitier; Bourges, 29 août 182b J. Av.,t.d>2, p. "291). Ce n'est pas là une intervention , c'est la même action étendue à un second défendeur, qui a des intérêts différents du premier.

7" La demande en nullité d une obligation, formée par des héritiers après la notiflcation qui leur en a été faite aux termes de l'art. 877 du Code civil; car cette notilication n'est ni une poursuite, ni un commencement de poursuite ; Bourges , 9 mai 1821 (J. Av., t. 23, p. 161).

8° La demande en indemnité que, dans l'instance en pension alimentaire dirigée par une mère contre ses enfants, l'un de ceux-ci dirige contre Vautre pour avoir seul entretenu sa mère pendant plusieurs années ; Besancon , 8 janvier 1818 {J. Av., t. 7. p. 278,.

9° Les demandes en dommages-intérêts formées devant les tribunaux civils avant, pendant ou après le jugement sur la contravention, le crime ou le délit qui en sont la cause , si la partie lésée ne s'était point portée partie civile. Tel est l'avis de M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 139. La Cour de Paris abien jugé, le30 janvier 1817, qu'une pareille demande, exercée contre un condamné aux travaux forcés à perpétuité , n'était pas soumise au préliminaire de conciliation, mais c'est une conséquence de la situation particulière de ce con damné , qui se trouve frappé d'une incapacité absolue.

S 2. Ke sont pas sujettes au préliminaire de conciliation, comme non principales ou non introductives d'instance :

1° Les poursuites qui ne sont que la continuation ou la reprise d'une in- »lance interrompue, soit par un compromis dont le résultat a laissé certains poinisdela contestation indécis ; Cass., 3 mars l83u(S., t. 30, l'^part., p 2"28), ou sur lequel les arb'itres n'ont pas rendu de décision ; Grenoble, 22 juillet 1818 fJ. Av.,i 7, p. 282), soit par toute autre cause; Bourges, 16 prairial an IX {J. av., t. 7, p 179) : pourvu que linstance, qu'il s'agit de continuer, ait été pré-

214 V" PARTIE. LIV. II. — Des tribtinadx infuriecrs,

cédée elle-même de cette tentative , on ne peut être obligé d'y recourir deux fois pour le même objet.

Par la même raison, après la cassation d'un jugement, on peut ester devant le tribunal -de renvoi, sans nouvel essai ; Cass., 26 pluviôse an XI (/. ^t;., t. 7, p. 191).

2° Les demandes reconventionnelles qui ne sont qu'une défense ou une exception à la demande principale; Cass., 17 août 1814 (J. Av., t. 7, p. 270), et, par coaséquent, les demandes en compensation, Grenoble, 17 janvier 1821 ij. .4u., t.23, p. 16), et .MM. Boncenne, t. 2, p. 6, etBoiTAP.D, 1. 1, p. 106 et 107. On peut voir encore, sur ce point, l'opinion conforme de MM. Fward de Lais- SLADE, t. 1, p. 622; Daiîoz. t. 3, p. 706, n° 12. La Cour de Limoges a aussi compris dans la dispense la demande reconventionnellc que, devant le bureau de paix, on se serait réservé de former, mais, sans en spéciQer l'objet. 15 mai 1814 J. Av., t. 7, p. 266). Cette décision nous paraît contraire à l'esprit de la lOi, ne serait-il pas possible que , si l'objet de la reconvention eût été connu du demandeur, il se fût plus aisément prêté à un arrangement.

Le 13 février 1816 (/. Av., t. 7, p. 274), la Gourde Besançon a considéré conune une défense à l'exception du défendeur, la demande par laquelle une partie, qui a intenté l'action en partage , conclut subsidiaireraent à la rescision, pour cause de lésion d un acte de partage qu'on lui oppose comme fin de non-recevoir , et, la demande en partage ayant été précédée du préliminaire de conciliation , elle a pensé que cette demande en rescision n'y était pas soumise : la Cour de Paris avait jugé directement le contraire, le 4 frimaire an XII (/. Av.., t. 7, p. 206); et sa jurisprudence a été adoptée par la Cour de Bordeaux , le 16 mai 1834 (/. Av., t. 47, p. 451).

Le système de la Cour de Besançon nous paraît plus conforme aux principes; la demande en rescision d'un acte nous semble devoir être regardée comme une véritable défense à l'action qui tend à en demander l'exécution. Le défendeur peut attaquer, par tous les moyens possibles, les titres en vertu desquels on le poursuit, et le demandeur ceux qu'on lui oppose comme exception. Il serait injuste de le forcer à se laisser d'abord condamner, sauf à demander plus tard l'annulation de l'acte qui aurait fait la base de cette condanmation.

3» La demande plus restreinte, qui se trouvait comprise dans l'étendue de la première ; car si l'essai de conciliation a eu lieu pour le tout , on ne saurait dire qu'il a été omis pour une partie de ce même tout ; Cass., 8 messidor an XI, et 4 novembre 1807 [J. Av., t. 7, p. 200), et Merlin, Questions de Droit, v Bureau de paix , S 4. /^. la Quest. 210.

Ce principe doit s'appliquer en général à toutes les demandes subsidiaires qui , d'ordinaire, ne sont que des restrictions de la demande principale; Orléans, 22 février 18"26 (J. de cette Cour, t. 2, p, 546); par exemple, à la prétention d'un droit de passage substituée à celle de la propriété du terrain litigieux; Cass., 16 novembre 1829 (/. P., t. 1 de 1830, p. 375); ou à la demande en supplément de légitime substituée à une demande en partage de la succession ; Grenoble, 9 avril 1806 et 28 août 1810 (/. Av., t. 7, p. 218 et 255).

4» Les poursuites relatives à l'exécution d'un jugement; Cass., 14 août 1811 (J. Av., t. 7, p. 256) ; celles , par exemple , qu'une femme intente contre son mari, après la séparation de biens, en paiement de ses reprises; Cass., 14 août 1814 {D., t 9, p. 436); ou d'un acte authentique; Grenoble, 4 décembre 1830 (/. de cette t^our , t. 5, p. 207); les demandes en nullité d'un acted'instructicn survenu dans une instance comme une expertise, une enquête; Florence , 23 juin 1810 (J. Av., t. 7, p. 251).

0" La demande qui , sous un autre nom, serait pourtant la même que celle quon avait annoncée dans la citation en conciliation ; ainsi , après avoir teaLé de se concilier sur une action enbornaee, on peut valablement assigner en

riT. I"- - De Id Coneilialion. - Aut. 4S,Q- '^^^- 215 délaissement des parties de terrain qui seraient reconnues, par suite dci'arpentage, n'être point la propriété du défendeur ; Poitiers , 11 février 1831 Çï. Av., t. 40, p. 304).

6° La demande en péremption ; car elle n'est ni principale, ni introductive i'instance ; Poiliers, 1 i août 1806 (J. Av., t. 7, p. 218); dans notre Commentaire du Tarif, t. 1, p. 384, n» 4, nous refusons le droit de consultation à l'occasion d'un mcident de cette nature; toutefois, les tribunaux de la Seine et du Khône sont divergents d'opinion entre eux sur la légalité de ce droit ( V. J. Ai\, t. 37 {>. 5, et t. 42, p. 334).

7° Quant aux demandes en tierce opposition, F. la Quest. 1724.

8° L'aclion lijpolhécairea été suffisamment soumise à l'essai de conciliation, torsque le demandeur a cité le défendeur, tant en sa qualité d'héritier du débileur qu'en celle de biens tenant; Cass. , 10 décembre 1806 (J. Av., t. 7, p. 115).

Les mêmes règles s'appliquent aux demandes qu'il est permis ou non de former pour la première fois, sur l'appel. On trouvera «Jonc de nouveaux écla rcissenients sur celte matière, sous l'art. 464, V. aussi Q.HiO ii».]] iSapp. alpb.> v Conciliation, n. i et s.

jSOÏ. Une femme mariée autorisée ù ester en justice, peut-elle être citée en bureau de paix , et s'y présenter pour répondre à la tentative de conciliation?

Oui, sans doute, car l'autorisation d'ester en justice renferme nécessairement celle de faire tous les actes , de remplir toutes les formalités que le procès rend nécessaires ; Cass., 3 mai 1808 (J. Av., t. 5 p. 39). Mais si la tentative de conciliation avait pour résultat d'opérer une transaction, l'autorisation, valable pour comparaître et pour répondre , ne lendrait pas cette transaction valide, s il n'y avait eu autorisation spéciale du mari , afin de transiger, La raison en est qu il ne se serait plus agi d'un procès, mais d un contrat qui, aux ter- Vies des art.^217 et 218 du Code civil , ne peut être passé par la femme sans une semblable autorisation.

Ceux qui ont prétendu que la femme mariée ne devait pas être appelée en conciliation , se fondent sur ce que lart. 48 ne prescrit ces préliminaires qu'en- \ve personnes capables de transiycr. Or, comme nous venons de le dire, la 'emme ne peut le faire sans autorisation. M. Denevers, sur l'arrêt précité , fait îbserver que, parmi les demandes que l'art. 49 dispense, on trouve bien celles :iui intéressent les mineurs , les interdits , les curateurs aux successions vacantes, na'.s non pas les femmes mariées : d'où l'on peut conclure, dit-il , que la de- Dande principale qu'on veut former contre ime femme mariée n'étant pas comprise dans l'exception , doit subir l'épreuve de la conciliation. Telle est aussi notre opinion, fondée sur ce que l'incapacité de la femme n'est point absolue, comme celle des mineurs, des interdits, etc. C'est aussi celle que professe M. Berriat, p. 187, not. 10.

Add. — M. BoNCENNE, t. 2, p. 17 , critique l'opinion que nous avons émise sur cette question, et qui a été adoptée par M. Dalloz , t. 3, p. 719, en se Ibndant sur ce que la femme autorisée, soit par son mari, soit par la justice, h réclamer ou a défendre ses droits, ne renferme point celle d'en disposer, et, par conséquent, de transiger, raison pour laquelle î\!. Favard de Langlad« place les femmes simplement autorisées à ester en justice, au nombre des per* sonnes mariées, que l'on est dispensé d'appeler en bureau de paix.

Nous répondons par cette maxime si souvent répétée , tant est palpable la vérité qu'elle exprime : Qui veut la fin veut les moyens. Or, on ne peut former demande en justice qu'autant que la conciliation a été tentée; donc, la femme autorisée à ester en jugement , l'est virtuellement pour répondre à la tentative tk- conciliation. Voila ce que nous avons soutenu en nous fondant sur l'arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 1808, et siu" l'opinion de M. Berriat Salut-

21G Ut PAKTIli. LIV. U. — Des tribonaux inférieurs.

Prix , qui ne considère comme dispensées du prélimimire de la conciliation , lorsque la loi ne les a pas formellement désignées , que les personnes qui sont a&«o/«>nf?u incapables de transiger, et non pas celles qui, comme la femm* mariée , que la loi ne désigne pas , peuvent le faire indire clemenl par l'intermédiaiie de leurs administrateurs, et en observant certaines formes.

Mais , dit M. Boncenne, la loi ne parle point del'hérilier bénéficiaire, comme elle ne parle point de la femme mariée ; elle ne s'explique qu'à l'égard des mineurs, des interdits, etc., et pourtant on est d'accord pour comprendre Ihérilier bénéficiaire dans fexception (F. la QuesLli)! bis), parce qu'il est incapable de transiger, à moins qu il ne veuille abdiquer sa qualité , et se rendre héritier pur et simple , ce qui n'est pas présumable.

On peut répondre qu il n'y a nul rapport d'analogie à établir entre la femme mariée et l'héritier bt- neficiaire : l'incapacité de la première est purement relative, celle du second est absolue. La transaction consentie parla femme peut se vivifier par l'autorisation subséquente du mari ; celle que Iheritier bénéficiaire a passée n'est validée que par la perte de sa qualité. U est considéré comme l'ayant abdiquée en transigeant. C'est précisément parce qu'il n est pas présumable qu'il veuille se placer dans cette position , qu'il sera dispensé du ])réliminaiie deconciliation;mais la femme mariée qui transige ne court aucun risque de ce genre ; il est permis de présumer que son mari ou la justice ratifieront, par leur autorisation, la transaction qu'elle aurait consentie en bureau de paix, présomption qui devient d'autant plus forte, qu'elle est déjà autorisée à ester en iu(j''ment.

Ainsi donc maintenant, pour terminer la solution de notre question, nous dirons seulement que l'autorisation d'ester en justice ne le sera pas, pourque la transaction passée par la femme reçoive son exécution, si elle n'est pas ratifiée par le mari, ou par la justice à son défaut. Carr.

[[ Celte question est encore controversée parmi les auteurs , quoique , dans la pratique , il soit d'un usage général de citer en conciliation la femme défenderesse, conjointement avec son mari, pour que celui-ci soii à portée de l'autoriser à faire tous les arrangements qui lui paraîtraient opportuns.

Nous croyons que c'est la marche la plus prudente, et peut-être aussi la plus conforme à l'esprit de la loi, mais nous sommes loin de la croire obligatoire. Ce n'est qu'avec le défendeur lui-même qu il est commandé d'essayer la conciliation ; nulle disposition n'oblige d'appeler aussi les personnes sous la dépendance ou l'autorité desquelles le défendeur peut se trouver.

La difficulté se trouve donc réduite au point de savoir si une autorisralion de plaider emporte l'autorisation de se concilier. Évidemment non, puisque, dans le premier cas , il s'agit de défendre ses droits ; dans le second , de les abandonner.

Aussi , les auteurs qui soutiennent que la femme doit citer et être citée en conciliation enseignent aussi qu'une autorisation spéciale lui serait nécessaire pour se concilier. Mais nulle loi, nous le repétons , n'oblige la partie à attendre l'autorisation du mari de son adversaire , ni à la provoquer.

Ces deux points une fois admis , que la femme ne peut se concilier sans autorisation, que sa partie adverse n'est pas tenue de demander cette aartorisationaumari, il s ensuit nécessairement, croyons-nous, que la femme ne doit pas citer ni être citée en conciliation; car cette épreuve ne doit , aux termes de l'art. 48, être tentée qu'entre parties capables de transiger, et la femme mariée ne l'est point. Vainement on invoque, pour l'opinion contraire, l'arrêt de la Cour de cassation, du 3 mai 1808 (/. Av., t. 5, p. 39); car, d un côté, cet arrêt iiige non pas que la femme mariée doit être appelée en conciliation, B>âis que SI elle l'est , cette circonstance n'entraîne pas la nullité des poursui-

TIT. l'f. — De la Concilialion. — Art. A9.

tes. ce qui est incontestable iK aux prélimiDaires du titre)-, en second lieu, cet' arrêt énonce clairement qu'il y avait nullité de la transaction qui serait intervenue au bureau de paix sans autorisation spéciale ; enfin , il a été rendu sous l'empire de la loi du 16 août 1790 , qui soumettait à la conciliation toutes les causes indistinctement, sans excepter, comme le fait avec plus de sagesse l'art. 48 du Code de procédure civile , celles qui s'agitent entre parties incapables de transiger.

Mais du moment que la transaction est impossible, ou qu elle dépend dune rectification qu'on n est pas tenu d'attendre , est-il raisonnable de la tenter? Ce serait, dit M. Boiïces^ie, t. 2, p. 18, réduire celte tentative a une praUque toute sèche , sans intention , sans moralité.

Celte opinion est encore défendue par MM. Favard de Langiade, 1. 1. p. 622 et 623. et Boitard, t. 1, p. 88; mais celle de M. Carre est partagée par MM. Pi- CEAii, Comm., t. 1,p. 138, et Dalloz, t. 3, p.7l9. à la note.

On sent, du reste , que nous exceptons les affaires ayant trait a des obiets dont la femme mariée a la libre disposition , aux termes des art. 220, 1449 et 1576 du Code civil, (r.. sur ces cas particuliers qu'ils envisagent comme nous, MM Pigeau , Comm., t. 1. p. 139, et Hoitard, t. 1, p. 88.)

Si le procès intéresse la dot de la femme , la concilialion ne pourrait avoir lieu, même avec l'autorisation du mari, à cause de l'inaliénabilite. C'est ce que fait observer avec raison M. Thomlne Desmazdres, t. -l, p. ■131.]] supp. %lph , D. 41.

Art. 49. Sont dispensées du préliminaire de la conciliation,

1* Les demandes qui intéressent l'Etat et le domaine , les communes, ies établissements publics, les mineurs, les interdits, les curateurs aux successions vacantes (1) ;

2° Les demandes qui requièrent célérité;

3" Les demandes en intervention ou en garantie ;

k" Les demandes en matière de commerce ;

5° Les demandes de mise en liberté ; celles en mainlevée de saisie ou opposition, en paiement de loyers, fermages ou arrérages de rentes ou pensions ; celles des avoués en paiement de frais ;

G° Les demandes formées contre plus de deux parties , encore quelles aient le même intérêt ;

7" Les demandes en vérification d'écriture , en désaveu , en règlement de juges , en renvoi , en prise à partie ; les demandes contre un tiers saisi ; et en général sur les saisies , sur les offres réelles , sur la remise des titres , sur leur communication , sur les séparations de biens, sur les tutelles et curatelles , et enfin toutes les causes exceptées par les lois.

[Notre Comm. du Tarif, t. l,p. 41,n°' 3 et 4, et t. 2, p. 102, n" 12.3 — Loi da 27 mars 1791. art. 18. —Loi da 11 brum.. art. 27.— Code de proc, art. 69, 72, 193, 315, 620, 345. 400,404, 566, 570, 7l8.

(1) M. PiGKAC, t. 1, p. 35, ajoute les hériliert bénéficiaires, et M. Paillet, p. 380, atteste que son opinion a été plusieurs fois tOOMCrée sur sa plaiiloirie, par les tribunaux il'Orléan». Mais il est à remarquer que si ces bériiier» citaient ou étaient cités en conci-

liation, et y romparaissaient, ce fait ce iei rendrait pas iriilistinclemeni héritier» pur» et simples ; ils ne le deviendraient , à noire avis, qu'autant qu'ils transigeraienî sur la propriété. (V. Tocllier, t. 4, p. bôii-i [ f. la Quest. 207 bis. 3

?1S W PARTIE. LIV. !1. — Des tribchacx iNFÉRtecRS.

"S3,839. 856,871, 878,883. — t^»"* dict. fréii. de pioc.,v:' Conciliaiion , n"" 1 à 14 , 16 à41, 43, 45, < ". <S, j4, 59, 60 et 85 ; Saisie arrél , n° 152 — Devilleneuve, v" Coneilialion, n" 1 à 8, 12 a 14 , 19 « 2^ — Arm. Dalloz.eoi/., ii°' 45 à "3, 79, 88. — Carré. Comp., l''part., tit. 5, cbap. 2, n" 120, à la note, ei î" part., li». m. tii. 2, chap. 2, art. 321 et 322; éd.in.8°, t. I , p. 108, et t. 6, p.30< et 324. —Carre, Jusnces de paix . t. 4 , p. 147 à 166 , n°' 2941 à 2967. *~Locre, t. 21 . p. 190, n"' 5 et 6 , p. 395, II" 28, p. 493, n' 187, p. 526, n" 16 et p. 563, no 21.->. OcssTiOîts traitebs : La demande formée par un bériiier bénéficiaire ou contre lui ,esl-cl le dispensée tle l'essai de cpiicilijiioDÎ Q. 201 bis,

— Doit-on essajer la conciliation avec un curateur coinplab^ î Q. 207 ler. — ^étranger doit-il être cité en coiiciliatoM? Q, 207 qiiaier.—Si une demande est formée par on contre deux parties dont l'one «st assujettie au préliminaire, et l'autre en est dispensée, ou pour deux objets qui se troufent dans le même cas, que faut-ildécider.'ô 207 quinq. — Lorsque, de plusieurs demandeursayantlemèine intérêt, unsenla tenté la concill.tlion, peut-on opposer aux antres le défaut de ce préliminaire? Q. 207 sex.

— Une demande en reddition décompte que forme un tuteur contre un mandataire auquel , en sa qualité, il arait donné pouvoir de toucher une somme appartenant au mineur, est-elle dispensée du préliminaire de la conciliation, i. 307 sept. — Y a-t-il dispense de citeren conciliation, lorsque le président du tribunal ciTil a donne conformément à l'art. 72, permission d'assigner à bref délai devant so« tribunal? Q.ÎOS. — La demande en paiement d'un billet à ordre doit>elle, dans le cas on U signataire n'est point né^'Ociant, être précédée de l'essai de conciliation ? Q. 209. — les demandes en uidiincver d'opposition à mariage sont-ejles dispensées de la tenlatira ue ciinc.!'ation ? Q. 2P9 4'i- — Quelles sonrt les demandes que la jurisprudence a considérées conçue requérant célérité 7 Q- 209 ter,— F«ut-il, pour être dispensé du préliminaire de concilia''on, faire préalablement déclarer l'nrgence de la demande? 5. 209 yaf. — Le § 3 de l'art. 49 s'appliquci il à tonte espèce de garantie? Q, 209 quinq.

— One demande additionnelle doit-elle être soumise à la conciliation, et en est-il de même d'une demande réduite dans le cours de l'instance? Q. 210" — Les ofOciers ministériels antres que les avoués sont-ils, comme ceux-ci, dispensés du préliminairede conciliation? Les avocats le sont-ils pour leurs <lemandesd'honor.iirPs7 Q. 21 1. — Quelles «ont les demandes que la jnri-îDrBdence a comprises ou non dan* le § 5 de l'art. 49 ? (?. 2 1 1 bis. — Pour savoir si l'on j pu s« dispenser de l'essai de conciliation lorsque la dem.inde a été formée contre plus de deux parties, doit-on compter les parties réellement assignées , hans ex,i miner si le demandeur a en tort ou raison de les comprendre dans l'assignation? Q. 212. — Une action intentée par plus de deux demandeurs est-elle dispensée de la tentative de conciliation , comme celle qui le serait contre plus de deux défendeurs? Ç. 212 li's. — Fanl-il essayer la conciliation, si la demande à former est dirigée contre deux maris et leurs femmes obligés pour la même dette? (?. 212 («r. — La dispense du préliminaire de conciliation, lorsqu'il v a plus de deux défendeurs, s'applique-t-el'e aux demandes formées contre plusieurs personnes qui ne forment ensemble qu'un seul être moral, comme des associés ou des créanciers nnis? Q. 213. — Mais suffit-il, pour être dispensé de la conciliation, de former la demande contre plusieurs , si , dans la realité , on u'assigne qu'une partie? Q. 214. — Comment faut-il entendre la disposition qui dispense de l'essai de conciliation les demandes formées contre plus de deux parties , quoiqu'elles aient le même iniérêt ? 6,214 bis. — L'ne femme séparée de biens, <[ui, en recl.iman; les arrérages de rentes convenancières , demande en même temps que celui qui a acquis de son mari, la tenue qui lui appartient, la reconnaisse pour propriétaire, attendu la nullité de cette vente, serait-elle obligée d'essayer la conciliation? 5. 215.

— L'action en rejet d'un compte rendu an mineur pendant sa minorité, est-elle sujette à l'essai de conciliation, lorsqu'elle doit-être formée par ce mineur devenu majeur? (^.2 16. — le mineur peut-il èire appelé en conci'.ialion, lorsqu'il est émancipé , et que l'objet n'excède pas les bornes de sa capacité? Q. 217. — Le préliminr.ire de conciliation est-il nécessaire, quand la demande en validité d'une saisie-arrêt n'est que la conséquenre d'une demande principale , dans le cas , par exemple , oii l'on demande condamnation pour un billet, et , pour en faciliter le paiement , la validité d'une saisie-arrêt? Q- 218. — Comment faut-il entendre ces mots : les demandes en remise de titres? Q.2\i bis, — Quelles sont les autres demandes dispensées par les lois? ô 218 (er. — Le juge de paix peut-il , lorsque les parties comparaissent , soit sur citations , soit volontairement pour essayer la conciliation , suppléer d'office l'exception d'incompétence résultant de ce que la cause serait dispensée? Q. 218 quaier. — Si la partie citée devant le juf;e de paix prétend l'avoir été mal à propos , ce magistrat doit-il prononcer sur le mérite de celte fin de non recevoir? Q, 218 quinq. — Le juge de paix pourrait-il refuser d'entendre les parties sur une demande qui aurait pour objet de se concilier sur l'action civile résultant d'un fait punissable par voie criminelle ? Ç. 218 sex. — Eu ce cas, devrait-il dénoncer le délit, aux termes de l'an. 29 du Code d'inst. crim ? (2 218 sept 2

V. irtfrà. p. 225, Q. 2I( (er ; p. 230, Q, 217 bit et 247 ter.

XL. La loi de 1790 avait excepté de la règle générale les affaires qui eussent intéressé la nation, les communes et Tordre public. L'art. 49 du Code a étendu celle exception , à raison de la qualité des parties ou de la nature de l'affaire , à un grand nombre d'objets dont la plupart avaient été déjà dispensés du préliminaire, soit en vertu des instructions données, en 1790, par le comité de constitution, soit en vertu de la iurisprudence. (Avis des 26 novembre, 12 décembre.1790 et 11 juin 1791.)

Il 1Ï07 Dis. La demande formée par un héritier bénéficiaire ou contre lui, ést-elh dispensée de l'essai de conciliation ?

Sans doute , l'héritier bénéGclaire a toute capacité pour transiger: mais il n«

TIT. I". -De la Coyiciliatwn.- —Art. 49. Q. «09 quinq. 219 peut le faire qu'en renonçant à cette qualité de bénéficiaire qu'il a prise , et en devenant héritier pur et simple, et , comme on ne peut présumer cette renonciation, il est inutile de faire une tentative qui naturellement ne doit produire aucun résultat.

Tel est l'avis unanime de MM. Pigeac, Comm. , t. 1, p. 141 ; Fayard de Lan- CLADE. t. 1, p. 625; Dalloz, t. 3, p. 707, n° 14; THoaiRE Desmazures, 1. 1, p. 131; BocESftE. t. 2, p. 17, et Boitard , t. 1, p. 89.

Il a été consacré par arrêts des Cours d'Orléans, 19 février 1819 (/. Av.^ t. 7, p. 283); de Grenoble, 6mars 1823 (/. Av., t. 25, p. 76), et de Toulouse, 12 décembre 1835 (/. Âi\, t. 51, p. 579;. La même doctrine s'applique, suivant un arrêt de la Cour d'Orléans, du 6 août 1812 (/. Av., t. 7, p. 260), aux contestations intéressant une succession qui est représentée par un légataire universel, qui a accepté sous bénéflce d'inventaire. V. «up., p. 217, note ■l.lJSapp. -iiph., n-H.

[[ SOV ter. Boit-on essayer la conciliation avec un curateur comptable?

Non , puisqu'il n'a pas le pouvoir d'aliéner, et que le § lef de l'art. 49 désigne nommément, comme en étant dispensés, les curateurs aux successions vacantes. C'est ce qu'a jugé la Cour de Kennes, le 28 août 1813 (J. Av., t. 7, p. 262. 33

[[ 1809 quater. L'étranger doit-il être cité en conciliation?

La difficulté vient de ce que l'art. 50 désigne, comme bureau de concilialion , celui du domicile du défendeur , même en matière réelle. Or, l'étranger n'a point , la question le suppose , de domicile en France ; la Cour de Metz , le 26 février 1819 (/. Av., t. 7, p. 2S6), en a tiré la conséquence qu'il n'y a pas lieu à lessai de conciliation.

Par un arrêt du 22 avril 1818 (/. Av., t. 8, p. 667), la Cour de cassation a combattu cette considération, en disant que l'étranger doit, aux termes de l'article C9, être assigné au domicile du procureur du roi, près le tribunal où est portée la demande.

Nous approuvons, avec M. Fayard de Lanclade, t. 1, p. 625, la doctrine de la Cour de cassation.

Objecterait-on qu'il ne s'agit pas de savoir où l'on remettra la copie de l'exploit , mais devant quel bureau de paix on assignera , ce que n'explique pas l'art. 69?

Nous répondrons qu'il faudrait alors déclarer que toute demande pure personnelle , dirigée contre un Français n'ayant ni domicile ni résidence connus, est disF>ensée du préliminaire de conciliation , ce qui n'a encore été soutenu par personne.

Nous ajouterons enfin que la même difficulté peut être soulevée pour Tassignalion devant le tribunal civil : dans ces deux hypothèses , la position étant identique, le demandeur choisit le tribunal, et assigne conformément aux dispositions de l'art. 69 du Code de procédure. 33 Snpp. alph., n. >15.

ce 1807 quinq. Si une demande est formée par ou contre deux parties, dont l'une est assujettie au préliminaire , et l'autre en est dispensée, ou pour detix objets qui se trouvent dans le même cas, que faut-il décider?

Il est bon de distinguer, dans la première hypothèse, si la demande , quoique formée par deux parties conjointement , est susceptible de division ; c'està-dire si l'on peut concevoir la possibilité d'une transaction pour la partie capable, indépendamment des droits de celle qui ne l'est point, alors le rie- Biandeur capable devra assigner en conciliation; ainsi l'ont jugé la Cour de

220 1" PAKTIE. LIV. II. — Des tribunaux ikfériecrs.

cassation, le 30 mai 1814 (/. Av., t. 7, p.26S),el celle de Toulouse, lel2àécembre1S35(/.^r.,t. 51, p. 579). C'est aussi l'opinion de MM. Favard de Lanciacb, t. 1, p. 623 ; Berriat Saint-Prix, p. 187, nol. 10, 2", et Boncenne, t. 2, p. 16j à la note.

De même , en matière divisible , le défendeur oité en conciliation ne peut s# plaindre que son cointéressé ne l'a pas été ; Cass., 22 juin 1835 (/. Av., t. 50, p. 146); mais un arrêt de la Cour d'Orléans, du 13 février 1819 (/. Av.. t. 7, p ■-'82), semble implicitement admettre le principe opposé à celui qui a dicté ces solutions. Nous n'approuvons pas sa doctrine.

Par la raison contraire , il n'y aura pas lieu à l'essai , même pour la partie capable, si l'objet est indivisible; Bordeaux, 29 août 1333 (/. Av., t. 47, p. 601).

Mais s'il s'agit de deux affaires , dont l'une est susceptible de transaction et l'autre ne l'est pas, ou aont l'une est ordinaire et l'autre urgente, y aura-t-il dispense pour le tout , si on les intente simultanément.

M. Thomine Desmazdres, t. i, p. 133, se prononce pour l'affirmative, parce que , dit-il, on ne peut forcer le demandeur, soit à ne i)Ouvoir former toutes ses demandes par un même exploit, soit à souffrir , pour l'une d'elles, le préjudice que les délais pourraient occasionner.

Nous répondons : 1" que rien n'empêchera le demandeur de former ses demandes par le même exploit, après qu'il aura tenté la conciliation pour celle qui en est susceptible; 2° que, si l'autre est urgente, il ne peut se plaindre, en obtenant la faveur de l'abréviation des délais , d'être tenu à une procédure séparée par deux causes qui ne sont pas de la même nature. Aussi la tentative a-t-elle été jugée nécessaire en pareil cas par les Cours d'Aix et de Paris, le 8 janvier 1825 (/. Av., t. 28, p. 36, et t. 30, p. 29.) 21 Snpp. alph., n. -13,

ce 309 sex. Lorsque , de plusieurs demandeurs ayant le même intérêt, un seul a tenté la conciliation , peut-on opposer aux autres le défaut de ce préliminaire P

Par arrêt du 2 mars 1814 (J. ^v., t. 7, p. 262), la Cour de Paris a jugé la négative , quoique la matière ne fût pas indivisible. Cet arrêt nous semble en opposition avec le principe de la solution précédente ; car si un cointéressé dispensé du préliminaire n'en dispense pas celui qui agit conjointement avec lui, il faut décider, par une raison semblable , que l'accomplissement de la formalité par un seul ne peut profiler à l'autre , et il doit en être ainsi ; car rien n'indique que la conciliation, qui n'a pu avoir lieu avec le premier, eût également échoué avec le second. Aussi, l'arrêt que nous venons de citer a-t-ilété critiqué par M. Coffinières. 33

[f fSOll sept. TJne demande en reddition de compte que forme un tuteur eon.tre un mandataire, auquel, en sa qualité , il avait donné pouvoir de toucher une somme appartenant au mineur, est-elle dispensée du préliminaire de la cv» eiliation ?

La Cour de Poitiers a jugé la négative, le 13 mai 1829 (J. Av.f t. 37, p. 125), par le motif que la somme ayant été payée au mandataire du tuteur, celui-ci on était devenu personnellement comptable envers son pupille ; d'où suit qu« le procès n'existait qu'entre le tuteur et son mandataire.

Ce système ne nous paraît pas fondé. La difficulté consistait à savoir si Ifl rameur était intéressé dans cette demande en reddition de compte ; car l'exr*»î>»is»n du § 1er de notre article est ainsi conçue : « Les demandes qui ivlér^stoit les mineurs. •> Or , il s'agissait au fond d'une somme d'argent due au uu-

1". — De la ConciUuUun, — Art. 4». Q. «!>». 22i

Mur. C'était non en son nom personnel, mais en sa qualité de tuteur que cet ui-ci avait donné le mandat, et qu'il demandait le compte; à la vérité, ce n'était pas le mineur qui avait donné le mandat, parce qu'il n'administre pas ses biens; ce n'étaitpas lui qui intentait l'action en reddition de compte, parce qu'il n'exerce pas ses actions ; mais c'était pour lui que le mandat avait été donné, c'était en son nom que la demande était intentée; il n'était donc pas sans intérêt, et on ne pouvait pas dire que le tuteur eût le droit de transiger jur la demande en reddition de compte d'un mandat qu'il n'avait donné qu'en sa qualité de tuteur, sans que l'homologation du tribunal lui fût nécessaire.

Néanmoins, M. Dalloz, t. 29, 2' part., p. 260, adopte le système consacré par l'arrêt de la Cour de Poitiers, et combat les objections que nous avons développées dans notre tome 37. 33 Snpp. aiph., n. 4 6.

SOS. Ta-l-il dispense de citer en conciliation , lorsque le président du tribunal civil a donné , conformément à l'art. 72, permission d'assigner à bref délai devant son tribunal ?

Oui, parce que dès lors la demande a été jugée exiger célérité. Or, l'art. 49 contient, à l'égard de semblables demandes, une exception formelle.

[[ Cette solution , que nous adoptons avec M. Thomine Desmazijkes , t. 1 , p. 132, a été consacrée parla Cour de cassation , le 29 janvier 1838 (/. jP.,t. 1er de 1838, p. 502; et antérieurement, par celle de Colmar, le 17 avril 1817 (/. Av., t. 7, p. 277. (r. notre Quesl. 378.) 33 Supp. alph., n. 27.

1S09. La demande en paiement d'un billet à ordre doit~elle, dans le cas où le signataire n'est pas négociant {C.Comm., SiVl. 636), être précédée de l'essai de conciliation ?

Nous estimons que le porteur peut se pourvoir directement.

En effet, les billets à ordre et leur négociation rentrent dans la classe des matières de commerce; aussi leur forme et les poursuites auxquelles ils donnent lieu sont-elles réglées par le Code de commerce. (Art. 187, 636, 637.)

Les tribunaux de commerce ne sont point absolument incompétents pour connaître des demandes en paiement de billets à ordre qui ne seraient pas souscrits par des négociants, ou qui n'auraient pas pour cause des opérations de commerce, puisqu'ils ne sont tenus de renvoyer devant le tribunal civil, qu'autant que le défendeur requiert ce renvoi.

Les billets à ordre sont donc par leur nature des effets de commerce , puisqu'ils sont destinés à être mis en circulation.

Remarquons en outre que l'art. 165 du Code de commerce, rendu applicable aux billets à ordre par l'art. 187 , veut que le porteur qui exerce le recours individuellement contre son cédant , lui fasse notifier le protêt, et à défaut de remboursement, le cite en jugement dans les quinze jours qui suivent la date de cet acte ; le porteur , dans le cas de négociation d'un billet à ordre , ne parait donc obligé à autre chose qu'à notifier le protêt , et à citer, non en conci' Uulion, mais en jugement, dans le délai déterminé par la loi.

Telles sont les raisons qui nous portent à croire que, dans le cas même où 1 on poursuit le paiement par voie civile ordinaire , à cause de la qualité des signataires non négociants , on est dispensé du préliminaire de conciliation. (Art. 49, n" 4.) iNous pourrions argumenter encore de ce que remarque Piceac, l. I,p. 36, n° 10, et de ce que la demande requiert célérité. (Même article, n» 2.) Quoi qu'il en soit, la question souffre difficulté, et nous ne dissimulons pu» que , dans la pratique, on a coutume de citer en bureau de paix , quand il n'y a que deux parties, le souscripteur, par exemple, et un endosseur. Mai»

222 I** PARTIE. LIV. 11. — Des tkibdnaiîx inféribdbs.

nous persistons à croire qu'il n'est pas indispensable de suivre cet usage. j

Faisons toutefois observer que si l'on admet l'opinion contraire, les intérêts

du billet à ordre n'en doivent pas moins courir da jour duprolèl (C- comm.,

184—187) , et non pas seulement , comme dans les cas ordinaires , du jour de

la citation en conciliation. (C. deP., art. 57, et Nouv. Rcperl., 4^ éiiit., v» ordre.)

[[La doctrine de M. Carré nous paraît exacte.]] Snpp. alph,,TO Concil., n. 32et 33.

[[ 900 bis. Les demandes en mainlevée d'opposition à mariage sont-elles diS" pensées de la tentative de concilialion?

11 en est peu qui requièrent autant de célérité, puisque, aux termes de l'art. 177 du Code civil, il doit y être statué dans les dix jours; aussi M. PiGEAU, Pr. civ-, t. 2, v° Mariage, S 3 , n° 5 , et Comment., t. 1 , p. 143 , se prononce-t-il pour l'affirmative de la question qu'adoptent aussi les auteurs du Prat. Franc., t. 1, p. 263.

Cependant la négative avait été jugée par la Cour d'Amiens , 30 vent, an XI (J. Av., t. 7, p. 197, 2' espèce.)

Mais la jurisprudence s'est prononcée en sens contraire. Angers , 21 prair. an XI ; Douai, 22 avril 1819 (/. Av., t. 7, p. 196 , f« et 4* espèces); Paris, 7 oct. 1826 {Gazelle des Tribunaux, des 7 etSdu même mois), et Bruxelles, 29 fév. 1836 {Journ. de cette Cour, t. 2 de 1836, p. 82). ]]

[[ 909 ter. Quelles sont les demandes que la jurisprudence a considérées comme

requérant célérité ?

Ce sont 1° la demande tendante à rentrer dans les lieux d'où l'on a été expulsé arbitrairement. Bruxelles, 18 avril 1831 (J. Jv., t. 41, p. 701).

2° La demande qui aurait pour cause des soustractions de meubles aratoires , le défaut d'exploitation , et pour objet la résolution d'un bail. Orléans, 20 avril 1809 (J. Av., t. 7, p. 240), et Kennes, 10 mars 1818 (/. Av., t. 7, p. 279)

3" La demande en dommages-intérêts formée devant un tribunal civil par un accusé absous, contre son dénonciateur. INîmes , 19 juin 1819 (/. Av., t. 7, p. 288). V. Commentaire du Tarif, t. -1 , p. 420 et Q. 4172.]] Sopp. alpli., u. 21 et s.

[[909 quater. Faut-il, pour être dispensé du préliminaire de conciliation, faire préalablement déclarer l'urgence de la demande ?

Non, sauf au défendeur à soutenir, devant le tribunal , que la demande ne se trouve pas dans la catégorie de celles qui requièrent célérité, et à obtenir son renvoi devant le bureau de paix. Ainsi l'a jugé la Cour de Bruxelles , par un arrêt très bien motivé du 18 avril 1831 (J. Av., t. 41, p. 701). F. notre Quest. 378.]]

et ÎSOO quinq. Le § 3 de l'art. 49 s'applique-t-il à toute espèce de garantie?

On ne saurait disconvenir d'abord qu'il ne concerne les demandes en garantie , formées incidemment à une demande principale , et que, sous ce rapport, il ne soit l'application de la disposition générale de l'art. 48 qui dispense du préliminaire de conciliation les demandes non inlroductives d'instance. il n'importe même pas, d'après un arrêt de la Cour de Bordeaux du 3 mai 1827 {Journal de cette Cour, t. 2, p. 237), que cette demande en garantie soit for mée avant ou après l'expiration de la huitaine de la demande originaire.

li en serait incontestablement de même si l'appel en garantie n'était que l'exécution d'un jugement qni l'aurait ordonné. Cass. 20 fruct. an XI, et VJ pluv. an XIII [J. Av., t. 7, p. 205 et 212.)

riT. l-^ - ne la Conciliation. — Art. 49. Q. StO 223

Mais 9i la demande en garantie est formée , d'une manière principale, après te jugement définitif de la demande originaire , on dit qu'alors elle est inlroducti\e d'instance, et, comme telle, soumise à l'essai de conciliation. Telle wti opinion de MM, Favard de Langlade, 1. 1, p. 624; DAitoz,t. 3, p. 707, n» \6\ Thomii-^e Desuazdres, t. 1 , p. 132; Bo?<cENXb, t. 2, p. 9 ; Lepagk, Quest., p. 96; et BoiT.vRD , t. 1, p. 102; M. Carké, suprà, Quest. 206, in fine, est également dff cet avis.

Nous ne pouvons néanmoins l'adopter; la généralité des termes de l'article répond, selon nous, à toutes les objections. C'est bien , dans ce cas, une demande principale , introductive d'instance; mais toute demande principale introductive d'instance n'est pas soumise au préliminaire de conciliation , puisque l'art. 49 contient la nomenclature d'un grand nombre de demandes de cette nature qui en sont dispensées. Pourquoi n'en dirait-on pas autant d'une demande en désaveu, en vérification d'écriture , actions qui toutes peuvent être ou principales ou incidentes ? Nous le répétons , la seule réponse au système que nous combattons c'est le texte.

M. PiGEAo, Pi . civ., à l'art. 2, 9° du titre de la Conciliation , avait embrassé l'opinion que nous soutenons , et dans son Comm., t. 1 , p. 142 et 143, il l'a développée en y persistant; ce profond jurisconsulte se fonde principalement sur ce qu'il ne peut pas dépendre du garanti d'assujettir sa demande au préliminaire en ne la formant qu'après le jugement.

Nous ne devons pas néanmoins dissimuler que la discussion au conseil d'État paraît contraire à notre opinion (Locré , t. 21, p. 251 et 252). Toutefois M. larchi-chancelier dit en terminant : la formalité de la concilialion serait inutile à l'égard de ces sortes d'inslances : elles ne s'éièvenl que quand le procès principal est engagé. Le garant devient passible des frais quand il est appelé dans le délai prescrit ; or, il est bien difficile de concilier les parties sur une contestation dont Us frais sont faits.

Nous croyons pouvoir donner ici le conseil que nous donnions, en 1827, à nos lecteurs , dans ]e Journal des Avoués. Ils devront citer en conciliation les défendeurs à une demande en garantie intentée après jugement.

Et il y a lieu de croire que les tribunaux ne rejetteront pas de la taxe les frais faits pour se conformer à l'opinion de jurisconsultes aussi distingués que MM. Carré, Bo^ceivise, Favard de Langlade, etc., etc.

Aucune décision judiciaire, rendue sous le code , ne vient éclairer les doutes que fait naître la dissidence de nos grands maîtres en procédure ; mais nous devons dire qu'avant le Code, sous l'empire de la loi du 24 août 1790, les Cours avaient adopté la distinction que nous repoussons. C est ce qui résulte de la combinaison des arrêts de la Cour de cassation, des 27 ventôse an Vlll (/. Av., t. 7, p. 176) et /. P., 3e éd., t. r% p. 612. 24 prairial an XI (ibid. p. 199); /. P. 3« éd., t. 3, p- 322 , 1" ventôse an XI 11 (ibid., p. 212; et J. P., 3= éd., t. 4, p. 406 et de la Cour de Bourges, du 20 thermidor an VIII (/. Av., t. 7, p. 177).

Quant aux demandes en intervention, comme elles ne sont jamais qu'incidentes, il ne peut y avoir de distinction à faire ; elles sont toujours dispensées. Cass., 23 pluv. an IX, et "27 messidor an XII (/. Av., t. 7, p. 181 ) , et 3( août 1825 (./. Av., t. 30, p. 161), et discussion au conseil d État, Locke, t. 2J, p. 251). 3] Suyp. Biph., y Concil., n. 29 et s.

• *0- Vne demande additionnelle doil-elle être soumise à la conciliation, et en est-il de même d'une demande réduite dans le cours de l'instance?

La demande additionnelle est sujette à la conciliation , parce qu'au fond

OOi 1'" l'Ai» lit. Ll\. II. — DSS TRlBtJIAI .\ 1.>FÉ1HKIRS.

elle esl principale et introductive d'instance , pour le point sur lequel on n'a pas tenté la conciliation.

Mais on n'y est pas tenu pour une demande réduite, puisqu'elle a été impliciteiuent comprise dans la conciliation primitive. (V. ijuesl. de Dr., v" Bureau de Paix, $4,el les autorités citées par Berriat, p. 187, notamment l'arrêt dr Cass., du 8 mess, an XI , S., t. 7, 2" part., p. 847

ce V. Suprà, la Quesl. 2U(3 , S 1, 4", et S 'A 3". ]] Supp.alph.,vCon«i7.,n.7el3.

/Stl. Les officiers ministériels autres que les avoués , soui-ils , comme ceux-ci, dispensés du préliminairn de conciliation? [[ies avocats le sont-ils pour bi-rs demandes d'honoraires ? 33

Tous les officiers ministériels sont dispensés. (Dec. du 16 fév. 1807, art. 9.)

[[ Cette dispense a même été étendue aux demandes formées par un avocat en paiement de ses honoraires , par arrêts des Cours de Bruxelles , 12 juillet 1828 ^J. de celte Cour, t. 2, de 18i« , p. 116), et de Gand, 7 février 1835 (même /., t. 2, de 1835, p. 185), à cause <ie la procédure sommaire qui est tracée pour ces sortes de contestations.

On veut parler de la procédure tracée par l'art. 43 du décret du 14 décembre 1810. Ce décret étant encore en vigueur en Belgique, les décisions de ces deux Cours peuvent être à l'abri de la critiquerais en France, où a été rendue depuis l'ordonnance du '20 nov. 1822 sur la profession d'avocat,ilaétédécidé avec raison , que l'article précité du décret et le décret lui-même se trouvent abrogés, 'il n'y a plus lieu a tirer aucune conséquence de ses dispositions , en sorte qu'une demande d'honoraires formée par un a\ocat contre son client rentre tout-a-fait dans le droit commun, et que si, par exemple, elle ne dépasse paj le taux de la compétence du juge de paix, c'est devant ce magistrat qu'elle doit être portée; Cass., 6 avril 1830 (■/. Av., t. 39, p. 293).

Par la même raison, nous pensons que, si elle était de nature à être portée devant un tribunal civil d'arrondissement, rien ne la dispenserait du préliminaire de conciliation. Quant à la dispense relative aux demandes d'honoraires formées par les officiers ministériels , l'un des motifs que lui assigne M. BoiTARD, t. 1, p. 97, c'est que la cause requiert célérité, pour que cesolTiciers ne soient pas détournes de leurs fonctions. H n y a donc pas, et c'est M. Pi- CEAO, Comm., t. 1, p. 144, qui lire cette conséquence, même raison de décider pour les anciens procureurs et avoues, et il s'appuie d'un arrêt de la Cour de cassation du 27 fructidor an Vil [J. Av., t. 7, p. 159), qui n'a pas exactement décide cette question , puisqu il s'est fonde sur ce qu'aucune loi alops existante n accordait la dispense pour une demande en paiement, de frais.

Ce motif ne pourrait plus être invoque sous l'empire de notre art. 49.

Mais, pour arrivera la même solution, on pourrait dire qu'une seconde cause de la dispense est que les frais doivent être taxés, et qu il est peu probable que l'avoué ait surchargé son état , que, dans tous les cas, la conciliation serait contraire a 1 intérêt public, si elle avait pour but découvrir d'un voile les exactions tentées par un officier ministériel.

Cn ajouterait d'après le même système , que la demande en dommages-intérêts ou en condamnation à 1 amende formée contre ces officiers à raison de leurs fonctions, ne serait pas susceptible de conciliation.

Ces considérations ne nous toucheraient point -, car, s'il est vrai qu'on puisse transiger sur l'intérêt civil résultant d'un délit (art. 2046, Code civ.), ii B^nsuit que de semblable» transactions n'intéressent pas Tordre public, eî en ellet, empêchent-elles le ministère public de poursuivre dans lintérêJ 'j-: i& société? Ainsi, rien ne i'oppose, d'après nous, à ce qu'une conciliation so.t

riT. !•'. — De la CouciliaUoii. — \rt. 4». Q. «1«. 22b

essayer sur un état de frais excessif, lorsqu il serl. de base à la demande d'un aiicien ofTicier Diinislériel. 21 Sui>p. aiph., v" Concil. n. 37 et suir.

[[Cil bis. Quelles sont les demandes que la jurisprudence a compri$es ou non dans le $ 5 de l'art. i9l

'je sont, 1", ei par une application des tenues formels de ce paragraphe., les demandes qui ont rapport à des mainlevées do saisies ou oppositions, l'aris, 13 janvier It>27 {Gazelle des Tribunaux, du 14 du mêmemois^.

2" lien était de même, malgré l'absence dune disposition aussi claire, sous lempire de la loi du "24 août 1790 ; Cass-, 26 vend, au XI l, et 10 fructidor an XI1(/. ^t'.,t. 7,p. 206).

3° Les demandes en paiement d'arrérages; lîennes, 31 juillet 1810 (/. .<4Vv L. 13, p. 156), et Cass., 19 janvier 1823(7. ilf.,t. 28, p. 179).

Mais rien n'autorise à ranger dans la même catégorie les demandes en nullité ou radiation d inscription ; Montpellier, 3 février 1816 (J. Av., 1. 1, p 191), ni l'instance introduite par le tiers détenteur par opposition à la sommatiofi de payer qui lui ? été faite par un créancier hypothécaire porteur d'un bordereau de coUocation sur le prix de l'immeuble; Orléans, 18 nov. 1836 (J. Av.. t. 52, p. 306, et X P., t 1, de 1837, p. 354. (Cette demande ne requiert point cilérile et n'a aucun rapport avec la saisie à la suite de laquelle un ordre a été ouvert.)]] Supp. Mlnb., n. 34.

e»iipp. ali!b., n. 36. Peut-on. en formant oppo:it!on à un commandement, assigner,

tans conciliation, au domicile élu dans le commandement i .. im Pour snvutr .s» l'on a pu se dispenser de l'essai de concilintion, lorsque la

demande a été jormée contre plus de deux parties, doit-on compter les parties

réellement assignées, sans examiner si le demandeur a eu tort ou raison de let

comprendre dans l^assiy nation?

l'ar arrêt du 20 fév. 1810 (S. , t. 10 , V» part., p. 188 , et /. Av., t. 7, p 248), Ui section civile de la Cour de cassation, a décide qu'il n'y avait pas lieu, aux termes de l'art. 40, 8 6, à l'épreuve de la conciliation, toutes les fois que la demande avait été formée contre plus de deux parties. Il suffit donc que plus de deux parties soient assignées , quel que soit le motif du demandeur, pour (ju'il y ait dispense du préliminaire de conciliation.

On oppose qu'il dépendra ainsi d un demandeur de soustraii'e son action à ce préliminaire, en mettant en cause des personnes qui ne doivent pas être appelées. Mais si le demandeur a fraude la loi , en donnant des assignations sans objet, la loi ne le punit-elle pas suffisamment par la condamoation aux dépens?...

[[ Cette solution , consacrée encore par la Cour de Bsiançon , le 16 décembre 1815 (J. Ji'., t. 7. p. 271), el par celle de Bordeaux, \ l9'aoûl 1829 (/. ^u., t. 38, p. 167), est également adoptée par MM. Berri\t-S.\:nt-Pkix, t. 1, p. 188, not. 15, et Favard de La>gi.ade, t. 1, p. 624.

Nous ne pouvons nous rendre à cette idée, qu'il sot si ?nc"H de se jouer des dispositions impératives de la loi.

La Cour de cassation ne nous paraît pas avoir jugé la question en principe, et, dans l'espèce où est intervenu son arrêt, nous croyons sa décision bien rendue. Nous sommes éloigné de penser qu une demande doive être nécessairement déclarée nulle , faute d'avoir passe en conciliation , toutes les fois que, Siir plusieurs défendeurs assignés, un seul supporte toute la conaamnation. Cette opinion serait subversive de Tordre judiciaire; mais nous croyons que, si la fraude est évidente, ce qui doit êlre laissé à l'arbitrage des tribunaux, l'aciion doit être déclarée nulle^Nep» ul-oii pas tirer un argument de l'art. 181, lOM. 1. là

226 l^* PAHTIE. LiV. n> — Des tribchaux i^fFfciiiF.riis.

qui veut que le garant soit renvoyé devant ses juges naturels , si un écrit en l'évidence du fait démontrent la fraude de celui qui l'a assigné?

Attachons-nous au texte de la loi, et frappons de réprobation celui qui \s violera ouvertement. L'art. 48 prescrit de citer en conciliation tout défendeur, h moins que la demande ne soit ai principale, ni iutroduclive d'instance . ou que la cause ne présente une vies excetJiiuu» spéciales eminiérées dans l'article suivant. Et qu importe alors que le demandeur mette en cause trois individus imaginaires, quand il ne doit y avoir qu'un vériiable défendeur. Le rejet absolu de la demande sera bien plus efficace qu'une simple coiidamnalion aux dépens occasionnés par l'appel inutile du troisième défendeur.

M. BoNCENNE , t. 2, p. 7, tout en penchant pour le système contraire qu'il motive notamment sur la diiliculte d'établir la fraude , avoue néanmoins qu'un arrêt qui rejetterait l'action en se fondant sur une fraude manifeste, échapperait à la cassation. C'est reconnaître l'exactitude de notre opinion, quoique cet auteur ajoute , un peu plus loin , qu il y aurait moins d'inconvénients à prononcer d'après ce qui a été fait que d'après ce qui a pu être pensé. ]] Supp. alph., v<> Concil., a. 44^

([ S 19 bis. Une action intentée par plus de deux demandeurs , est-elle dispensée de la tentative de conciliation , comme celle qui le serait contre plus de deux défendeurs ?

On pourrait croire , au premier abord , qu'aux deux cas les mêmes principes doivent être appliqués , puisque l'un des motifs qui ont fait introduire la dispense pour le second est la dilficulte d amener à la conciliation un grand nombre de personnes; mais ce motif disparaît pour le premier cas, lorsqu'on réfléchit que les demandeurs ayant introduit leur action parle même exploit sont déjà d'accord entre eux, puisqu'ils forment conjointement la même demande, et, qu à vrai dire, poursuivant le même objet et par les mêmes moyens, ils peuvent être considérés comme une seule personne, dont il faut concilier les intérêts avec ceux du défendeur. Si ce sont les défendeurs qui se trouvent au nombre de trois ou plus, il n'y a de leur part aucune présomption d'unanimité , leurs moyens de défense peuvent être divers , leurs droits plus ou moins bien établis.

Mais , indépendamment de ces considérations , le silence de la loi à l'égard des demandeurs, lorsqu'elle a une disposition spéciale pour les défendeurs , sutfirail pour prouver qu'il n'a pas été dans son intention de placer les deux hypothèses sur la même ligne. M. Treilhard disait, au surplus, dans l'exposé des motifs (Locbé, t. 21, p. 5'i7, n° 16) : « Les défendeurs peuvent élre domiciliés « dans des lieux différents et éloignés ; ievanl qui cilerail-on dans ce cas ? » Cette raison est encore inapplicable aux demandeurs.

Aussi, la Cour de Besançon s'est-elle prononcée pour la négative de la question proposée, le 24 janvier 1809 (J. Av., t. 7, p. 238). M. Thomike DeshaîORES, t. 1", p. 133, professe les mêmes principes. ]]

Add. — 919 ter. Faut-il essayer la conciliation, si la demande à former 9$i diriyée contre deux maris et leurs femmes , obligés pour la même dette?

Dans cette hypothèse, où en norabrant les individus, l'on trouve quatre défend' nrs, nous adoptons la distinction que fait M. BoitCENNE, t. 2, p. 9, et nous pensons coname lui, qu'il y a dispense, si les époux sont séparés de biens, et qu'i> f a lieu au préliminaire, s'ils sont en communauté. Carr.

ru. l". — Ue la Ctmciliatifm.^ Art. 4». Q «1». 217

[[Nous adoptons cette solution avec.MM Dallo/.! 3,p 707,0' <o. el J««»- UKii , t. 6, p. 748. ]] Sapp. «Ipb., »• Concil.; ju 47 et soif.

ÇI3. la dispense du préliminaire de conciliation, lorsqu'il y a pins le divtë défendeurs , s'applique-t-elle aux demandes formées conit e plusieui'» peTtonfi^v qui ne forment ensemble qu'un seul être moral, comme des associés ou (Iticréantiers unis ?

M. Deiaporte se prononce pour la négative, t. 1, p. 48. parce qu'en c^cas, dif-il , c'est comme si l'on n'assignait qu'une seule partie. Ce sont, moins, a;oute-t-il, des créanciers ou des associés que l'on actionne, que l'union ou lu société.

Si cette opinion était suivie , on courrait l'étendre , par les mêmes motiFs , à dt's héritiers; l'on dirait qu'en assignant plusieurs héritiers l'on n'aclionnfl que la succession.

Cependant, M. PicEAt', t. 1, p. ?6, rappelant que la dispense a lieu dans le cas même où les parties que l'on actionne ont le menne intérêt., cite pour exemple une demande formée contre plusieurs 'entiers d un même individu , par un créancier de la succession qui leur est ecliue. La raison ar Jécider qu'apporte M. Pigeau , est la difficulté de parvenir a concilier plusieurs personnes; nous y ajouterons que la loi a aussi voulu éviter des frais, et -les déplacements; et par ces considérations , tirées de l'esprit dans lequel a ete c :»nçue la disposition du S 6, nous n'admettrions point l'opinion de M. Deiaporte.

Add. — M. Dalloz combat la solution que nous avons donnée de cette question. La comparaison que nous avons faite des héritiers associés et des héritiers des créanciers, serait inexacte, suivant lui, en ce que, « immédiatement « après la mort du défaillant , chacun des héritiers se trouve personnellement « tenu des charges de ia succession pour sa part et portion virile (Code civil, « art. 873), raison pour laquelle chacun deux forme un défendeur parliculier, « tandis qu'il n'en est pas de même à l'égard des sociétés, des unions, des

• créanciers ou de tout autr^ être moral ; il y a unité d intérêt et de direction

• dans ces associations : le demandeur ne peut donc voir en elles qu une

• seule personne. »

Nous répondons que cela pourrait être vrai pour les sociétés ou les unions de créanciers qui auraient uu chef, un administrateur établi avec pouvoir de représenter la société , et de transiger valablement pour elle, .\utreuient, et c'est le cas le plus ordinaire, tous les associés, pour nous servir des expressions de M. BoNCENME, t. 2, p. 12, sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre, mais que l'un a le droit de s'opposer aux opérations de l'autre; on ne peut donc voir en eux qu'une réunion d'individus spéculant sur le bénéfice qu ils pourront retirer de ce qu ils ont eu en commun , et dont les avis et les combinaisons ne se fondent pas toujours dans un parfait accord : d'où la conséquence que chacun d'eux doit être cité.

Rien de contraire en cela avec ce que nous venons dédire ci-dessus, n*'212, qu il y a dispense d'essai en conciliation, lorsque la demande serait dirigé* contre deux maris et deux femmes en communauté, puisque le mari, qui e« le chef de 1 association . peut transiger sur les intérêts communs , sans le concours de la femme. Carr.

[[ Cette opinion est aussi enseignée, avet; raison ,par M. Boita hd, t. t,p. 9d; on objecterait en vain que les associés peuvent avoir donné |K)uvoJr de gérer leurs affaires à un ou deux d'entre eux ; car, dans ce cas, les administrateurs ne pourraient être regardés que comme des mandataires incapables de transiger, ce qui les dispenserait, sous un autre rapport de la tentative de conci-

IQë 1" PARTIE. LIV. H. — Dss tribunaux inférieurs.

hauon ; la Cour de Paris l'a ainsi jugé , le 10 juin 1836 (./. Av., t. 51, p. 610)? à î'égard des syndics nommés par une union de créanciers. 33 Supp. Biph.,û.45.

ISfL'à. Mais suffit-il, pour être dispensé de la conciliation , de former la de' mande contre plusieurs , si dans la réalité on n'assigne qu'une partie?

Nous ne le pensons pas. Par exemple , on n'assigne qu'un héritier ou qu'un associé pour lui et les autres : dans ce cas, il n'y a que l'assigné qui soit tenu de comparaître. Or, n'assignant que cet individu , parce qu on croit suffisant d'obtenir jugement contre lui , rien n'empêche de le citer en conciliation : le motif de la loi cesse; on n'a point à craindre l'impossibilité de parvenir à un arrangement ; il n'y a pi)intlieu au déplacement de plusieurs personnes et aux frais que le législateur a voulu prévenir; conséquemment , l'exception n'est plus applicable. En elM, le mot consorts ne rend point ceux-ci parties dans l'instance, et I on ne cite vraiment qu'une seule personne.

[[ Cet avis ne nous parait pas devoir souffrir de difficulté; c'est aussi la doctrine de M. TuoMir^E Di:s9IA.zdr£S , t. 1, p. 133. ]]

[[ ÎS14 bis. Comment faut-il entendre la disposition qui dispense de l'essai de conciliation les demandes formées contre plus de deux parties, QuoiQUEtiES