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>50 !•■« PARTIE. LIV. 11. — Des tribunaux inférieurs

[[ Nous adoptons cette décision, malgré la restriction qu'y a apportée k Cour de Paris, le 28 février 1825 (J. Av.^ t. 30, p. 397), en ce qui concerne la signification d'un transport ou cession de créances, qui lui paraît régie par ia disposition particulière de 1 art. 560 du Code de procédure civile. Cet article contient une exception formelle au § 9 qui nous occupe, relalivemeni ijux exploits de saisie-arrêt, qui ne doivent pas être notifies au procureur di roi, mais toujours à personne ou domicile, quoique celui entre les mains dt qui l'opposition est faite ne soit pas domicilie en France sur le continent.

Cette exception est fondée sur la possibilité qu'aurait le lier s saisi de se libérer, même de bonne foi , envers son débiteur, pendant l'intervalle qui s'ecoulerait entre la remise de l'exploit au parquet du procureur du roi et sa réception par le tiers saisi. Le même inconvénient pouvant se présenter en DQatière de signification de transport, la Cour a cru devoir assimiler ces deux cas.

Nous les assimilerions aussi, et pour les mêmes motifs, s'il s'agissait d'un tiers saisi domicilié en France hors du continent. Mais il nous semble que c'est uniquement à ceux qui se trouvent dans cette dernière position qu'on doit appliquer l'exception de l'art. 560. Ceux qui ont leur domicile établi cheg l'étranger n'y sont pas compris ; à leur égard, le § 9 de l'art. 69 subsiste toujours. On peut en trouver le motif dans les principes que nous exposons sous la yue«(. 373 6is ; V. aussi la question suivante. 33 S"PP» «lph.,v'>JFa;p'oi<. n.iSI

893. Mais ceile décision serait-elle applicable aux Français habilant hors du continent ou établis chez l'étranger ?

M. Merlin fait observer « que les significations ne peuvent, comme les cita t tious, être faites au domicile du procureur du roi, hors le cas où concourent a les deux conditions requises par lart. 7 du tit. 2 de l'ordonnance de 1667; » c'est-à-dire, hors le cas où il s'agit d'étrangers, et où ces étrangers ne sont < pas en France. »

Nous répondons que l'art. 7 du tit. 2 de l'ordonnance était, sous ce rapport, autrement conçu que l'art. 69 du Code; il portait : Les étrangers qui seront SORS LE ROTAUME serout ajoumés es hôtels de nos procureurs généraux. Mais la généralité des termes de notre article ne permet pas de faire l'exception que l'ordonnance semblait autoriser (1).

[[ Le doute avait été proposé en sens inverse, et nous avons peine à comprendre que ce pût être sérieusement Car, si la généralité des termes a été ■ntroduite dans la nouvelle loi afin de compléter la disposition de l'ordonaance, on ne peut supposer que le législateur ait voulu excepter précisément le seul cas que celte ordonnance eût prévu d'une manière formelle.

Il faut donc décider non-seulement que le § 9 de l'art. 69 s'applique aux Français domicilies à l'étranger, que le texte de l'ordonnance ne désignait pas, mais encore et surtout aux étrangers eux-mêmes qui étaient formellement compris dans cet ancien texte.

Ces deux vérités sont confirmées, la première par un arrêt de la Cour d'Or-

(1) 11 y a plus : Bodicr cite, Quest. 4, un 11 sufrit de lire l'art. 69 pour reconnaltr« arrêt (lu consii! d'Etat du 25 août 1692 , et qu'elle a été consacrée de la manière la plus Mn arrêt du Parlement de Rouen , qui , sur formelle par la généralité de ces terme» d te point, assimilèrent le Française i'élran- l'art. 69, ceuxqui; ils comprennent évicieiiH ger, et il ajoute qu'il faut s'en tenir à cette I ment toute personne, yranfawe ou «<ro/i^«re fafon tie procéder, jusqu'à ce que ta roi s'en -. habitant le territoire du royaume, hors à i.oi' c.utrem.ent explique. ■ piHinenl ov. établie thez l'étranesr.

TIT. II. De l'Ajourriemenl. — Ak.. H9. U. 8îS. 4n

léans du 28 avril 1831 (J. ^r-, t. 43, p. 72fi1, qui applique notre paragraphe aux Français; la seconde, par l'aiilorilé de MM. Dalloz, t. 7, p. 820, n° 2'. Thomi^e Desmxzures, t. 1, p. 173, et Boitard, t. 1, p. 300, qui déclarent sa disposition commune aux étrangers, Tous les arrêts rendus sur la matière le supposent d'ailleurs.

M. Carké a développé les Quesl. 372 et 373, dans une consultation délibérée a Rennes, en 1821 , et dont voici le texte :

• Les assignalions el cilalious sont les seuls actes de procédure, qui doivent élre signifiés au procureur du roi.

I De cette fausse proposition, les appelants concluent que, tous les actes de procédure leur ayant été uotilies au domicile du procureur du roi, sont par ia même radicalement nuls, et que. par suite, les choses doivent être remises au même et pareil état qu'elles étaient avant l'instance.

« La fausseté du principe peut ici se démontrer par l'absurdité des conséquences.

« Si. en effet, de ce que l'art. 69 est placé sous le titre des ajournements, sans qu'aucune disposition particulière le déclare applicable a aucun autre cas. si encore, de ce que ces mots seront assignés seraient exclusifs de tous actes qui ne seraient pas assignalion,V on conclut que l'on ne peut notifierau procureur du roi tous autres exploits à poser à domicile, qui s'adresseraient à un Français résidant hors du royaume, il faudrait dire aussi qu'il n existe aucune règle, par rapport a tous les autres exploits, parce que celles que renferme le Code de procédure, étant uneseule fois pour toutes posées au lilre de l'ajouriiemenl, ne pourraient être étendues aux exploits qui n auraient pas un ajournement pour objet. Il faudrait conséquemment admettre que la date de 1 acte, I immatricule de I huissier, les noms des parties, la mention de la remise ne sont pas nécessaires.

': On sent assez où conduirait une semblable supposition dont la fausseté est complètement démontrée par l'ensemble des dispositions même du Code de procédure civile au titre des ajournements-, telles sont celles des art. 63, 64, 65,66,67, 68.

( V la question suivante.)

« On remarquera particulièrement l'art. 63, qui évidemment contient une disposition generaie relative à tous exploits; l'art. 66 qui- en défendant aux huissiers d'instrumenter pour leurs parents ou allies .. juiou'^ un certain degré, concerne également tous les actes du minis'^ere des huissiers; enûn, l'art. 68 sur lequel lun des soussignés a fondé, conformément au sentiment (le M. Merlin et de M. Berriat Saint-Prix , la solution des 340' et 341' Questions de son Traité de procédure civile {Voy. t. 1'^, p. 120;, et maintient que tous actes du ministère des huissiers, compris sous le terme générique d'exploits, sont assujettis aux formalités prescrites par les dispositions qui forment le titre des ajournements.

« On ne saurait contester que le législateur, en prescrivant la remise de l'exploit au procureur de roi, a indiqué, pour eFrançais résidant en pays étranger, un domicile qui tient lieu de celui qu il avait avant son absence.ll s'ensuit que, dans tous les cas ou un exploit quelconque doit être notiûé à domicile, il doit être remis au procureur du roi lorsque la partie a laquelle il s'adresse est absente du royaume. La preuve de cette assertion est tirée de ce que la loi a goin d exprimer le contraire ; par exemple dans l'art. 560, où elle fait exception au principe. Or, on connaît la maxime exctptio fit mat regulam.

9 Si Ton pouvait adopter une doctrine contraire, il faudrait dire ou que Ion aurait à laisser la copie de l'exploit au domicile qu'avait la partie , ou qu'on devrait la faire notiûer au lieu de sa résidence en navs étranger.

'jbs I" PAKTIE. LIV. II. — Des tribunaux infêrieo&s.

« Dans la première hypothèse cette partie serait privée de la chance deoon- Daître l'exploit au moyen de l'envoi que le procureur du roi doit en faire an ministre.

« Dans la deuxième, on contreviendrait aux principes de notre législation, qui ne reconnaissent pas à des ofïiciers étrangers le droit de citer devant les tribunaux français, ou de mettre à exécution un jugement émané d'eux , autrement que par suite d'une commission spéciale décernée parles magistrats du royaume au magistrat étranger , afin qu'il commette à son tour l'officier public qui devra notifier l'exploit ou exécuter le jugement.

« Les dispositions des art. 2128 du Code civil et 54^ du Code de procédure, prouvent la sollicitude de la loi pour conserver k /fincipe d après lequel tous les tribunaux français ne peuvent prendre, p'^-'^r base de leurs décisions, des actes notifiés ou reçus par des ofïiciers étrangers; on ne peut donc pas dire qu'un exploit puisse être signifié en pays étranger à la simple requête de la partie, et c'est pour cette raison que la loi a désigné, dans l'intérêt du défendeur. le procureur du roi pour recevoir la copie, et qu'elle a indique son domicile à la place du domicile réel.

« Enfin , Ion cite à l'appui de l'opinion contraire l'annotation de Bornier sur l'art. 7, lit. 2, de l'ordonnance de 1667, lequel décide qu'on ne regarderait pas , comme valablement faite au domicile des procureurs généraux, une signification de transport ou autre acte non accompagné d'assignation , que l'on voudrait notifiera un étranger.

« A cette autorité on peut opposer celle de Rodier (Quesf. 2« sur l'ordonnance de 1667, tit. 2, art. 7) de M. Merlin , au Nouveau Répertoire , v Signification de jugements , enfin , celle de Serpillon, art. 7, ordonnance de 1667; quoique l'ordonnance, dit ce dernier auteur, ne parle que des a.ssignations , on en use de même pour les sommations et autres procédures, même pour les saisies et exécutions qui doivent pareillement être signifiées aux hôtels de MM- les procureurs généraux.

« Il est vrai, dit Rodier, ubi suprà, que l'ordonnance ne parle que des ajournements ; ce serait bien peu si la chose était bornée à cela, on ne saurait douter qu'on ne puisse signifier en la même forme taules les procédures faites en conséquence de ces ajournements, et la condamnation même obtenue sur iceux, el tout ce qui peut tendre à l'exécution de celte condamnation.

« Cet auteur, traitant ensuite la question de savoir s il en doit être de même du Français hors du continent, cite un arrêt duconseil-d'Étal,du25 aoûtl692, qui ordonna que l'assignation et autres significations qui seraient à faire aux héritiers du sieur de Maintenon et aux sieur et dame Ûger, établis el demeurant aux îles de l'Amérique, seraient données à 1 hôtel du procureur général.

« Telle était la manière la plus générale d'interpréter l'art- 7, tit. 2, de l'ordonnance ; la conformité de l'art. 69 du Code judiciaire actuel avec cette partie de l'ordonnance donne assez à entendre que le même mode d'interprétation doit être suivie sous l'empire des lois nouvelles.

«En vain indiquerait-on, à l'appui du système contraire, un arrêt du parlement de Grenoble, du 19 janvier 1779, lequel semble décider que la signification d'un jugement, à un Français habitant hors de France, ne peut être faite au domicile du procureur général : le motif de cette décision fut sans doute que le condamne était au service du Roi; ce fait était reconnu de toutes les parties.

« M. Merlin , ubi suprà, paraît penser que tout exploit , autre que l'ajouroement, doit être signifié à personnne ou domicile ; mais une note placée au ba» ti< 1.1 i-'-Z'' rtovir CCS mots • <» Ceci a été écnt et imprimé, pour la première

TIT. II. De l'Ajournement. — Art. 6». Q. 39» bis. AS

4 Ibis, avant le Code de procédure civile; mais l art. 69 de ce Code renouvelle • la distinction de l'ordonnance de 1667. »

« Enfin, cette opinion du conseil a dé jà été professée par l'un des soussignés, dans son Trailéel QuesUous de Procédure civile, Quesl. 512, p. 150, 1. 1*', et de plus l'arrêt de la Cour de cassation ci-dessus rapporté vient confirmer cette «loclrine, en décidant que les significations en poursuite d expropriation forcet ;t valent ete valablement faites au domicile du procureur du roi, et l'on sent l 'identité de cette espèce avec celle de la cause, puisqu'il est aussi questiors ci de la nullité des significations qu une poursuite de la mènie nature avait 1 endues nécessaires. Vainementessaie-t-on de trouver, dans lintention de la loi, es motifs d'une décision différente pour les ajournements ou les significaiions.

a Cette distinction est en eflet purement illusoire, et la preuve en est que, 'il est indispensable qu un individu ait une connaissance directe et personnelle de l'exécution poursuivie contre lui, il n'est pas moins nécessaire qu"» ait une semblable connaissance de l'acte dont le but est de prouver cette exécution. Ur, dans ce dernier cas, la loi veut que lassiguation soit faite au domicile du procureur du roi; pourquoi n'en serait-il pas ainsi lorsque les raisons de décider sont les mêmes ?

«Enfin , l'art. 159 du Code de procédure civile, dont les sieur et dame Ue Lamothe cherchent à se prévaloir, n'offre aucune induction dont ils puissent tirer avantage.

« Cet article, en effet, en exigeant, comme une condition essentielle de l'exécution du jugement, un acte quelconque, duquel il résulte ?(ecesA'u*/e»(e/it que cette exécution ait été connue de la partie défaillante, met au nombre de ces actes la notification qui lui est faite à personne ou domicile. Ur , le domicile du Français, habitant chez l'étranger , a été fixé par la loi chez le procureur du roi. La notification de ce domicile légal est donc tout aussi valable que SI elle avait été faite à la personne ou au domicile de ce Français.

« il en est de ce cas comme de celui où un individu aurait fait élection de domicile pour rexé<.-ution d'un acte dans un autre lieu que celui de son véritable domicile; pourrait-il demander l'annulation des poursuites relatives à cet acte, que son créancier aurait dirigées contre lui à ce domicile convenu ?

« La négative est incontestable. Or, ce que le Français éloigné de son pays n'a pas prévu, la loi l'a fait pour lui; elle lui a élu un domicile ou devraient se notifier tous les actes et demandes à former contre lui , et toutes les suites à donner à ces demandes.

« C'est donc par la seule force de la loi que le domicile du procureur du roi devient le domicile élu du Fiançais établi chez une nation étrangère, et c'est de ce principe qu'il faut partir pour décider que toutes les significations qui, dans l'espèce, ont eu lieu à ce domicile , ne sauraient être frappées de nullité. » 3] Supp. alpb., V» Exploit, n. -184 et saiv.

19119 his. Celui qui habite le territoire français, hors du continent, e$t-il valablement assigné en sa personne et domicile ? Celui qui est domicilié à l'étran' ger, peut-il être assigné par un officier ministériel étranger ?

A regard de la personne domiciliée hors du continent, mais dans les posaessions françaises, le doute n'est pas admissible. Le mode introduit par l'article 69 n'est destiné qu'à suppléer a celui de 1 art. 68, devenu, dans certains cas, impossible ou du moins difficile. Si néanmoins on trouve moyen d'employer ce dernier, nul ne peut s'en plaindre, l'assigne moins que tout autre, piiisqu'il y gagne d'être averti plus tôt et plus sûrement- Aussi la Cour de F.orence a-t-elle, le 30 juin 1810 (/. Av., 1. 13, p. 151), consacré cette doctrme, qu enseigne M. Pigeav, Comm., t. 1, p. 198, en ajoutant, pour l» conlinner,

45'4 1"PAHTIE. LIV. H. — uf.s TRiBurrAUx iNFÉitiEORS.

que l'exploit sera donné par un huissier investi d'un caractère public p^r la loi française, et pouvant conséquemment imprimer l'authenticité à se.-; actes.

Mais cet auteur se demande ensuite s'il ne devrait pas en être de même (l'une assignation qu'un Français ferait donner en pays étranger, avec les Termes voulues dans ce pays, et il pense que l'assignation serait valable. Nous ne saurions partager cette opinion. « U faut ici rappeler, dit M. Pigeau, les principes sur l'authenticité des actes faits en pays étranger. S'ils ne sont pas authentiques ici, ce n'est pas en faveur de ceux qui habitent le territoire, lesquels ne peuvent méconnaître la foi due aux ofïiciers institués par leur propre gouvernement, mais en faveur de ceux qui ne sont pas soumis à ce gouvernement, lesquels ne sont pas plus obligés de connaître ces officiers qu(! l'autorité de la puissance qui les a établis- Or, si le Français qui a fait assigner, par exemple en Angleterre, se sert de l'assignation, et consent par là que foi soit due à l'officier qui l'a donnée, comment l'étranger pourrait-il refuser de donner la même confiance à un homme institué par son prince? »

Nous répondrons qu'il est inexact de dire que, si un acte fait en pays étranger n'est pas authentique, ce n'est pas en faveur de l'étranger, mais du Français; de telle sorte que, si celui-ci consent que foi soit due à l'officier qui a fait cet acte, il acquiert lauthenlicité. C'est se méprendre entièrement sur la nature de l'authenticité, qui ne dépend pas ainsi de l'intérêt privé et de la volonté des parties, mais dont les conditions sont réglées d'une manière immuable dans la loi.

L'acte authentique est celui à qui pleine foi est due, parce qu'il émane d un officier public compétent; il est revêtu de la forme exécutoire, et main-forte doit être prêtée à son exécution: mais, si l'acte émane d'un officier non institué par la loi française, les tribunaux français ne lui attribueront pas les effets qui découlent de l'authenticité, quelle que soit la volonté de l'une des parties. Appliquant ces principes à la question posée, qu'arrivera-t-il si une assignation est donnée à l'étranger pour comparaître devant un tribunal français, par un huissier étranger, ou peut-être sans lintermédiaire d un huisier, ou même verbalement, si telles sont les formes voulues dans ce pays? Quel que soit le consentement que le Français qui a fait assigner a donné à ces formes étrangères, est-ce qu'un tribunal français pourra rendre un jugement sur une pareille assignation? Quoi! l'ajournement donné devant un tribunal par un huissier de justice de paix sera nul, et l'on pourra valider celui donné par un huissier d'une autre nation! Dans toutes les affaires qui doivent être précédées d'une assignation, la loi a tracé les formes que doit avoir cet acte; elle a dit aussi par quel officier il devait être donné. On ne peut s'en écarter, et lorsque les nullités sont signalées au tribunal, elles doivent être prononcées. Vainement le demandeur dira qu'il consent que foi soit due à Tofficier étranger, le tribunal lui répondra qu'il ne peut aiouter foi qu'aux actes émanés d officiers institués par la loi qui le régit. Mais, dit M. Pjgeau, l'art. 560 du Code de procédure civile répond à l'objection tirée de ce que l'huissier n'a pas caractère. D'abord, ce ne sera pas seulement pour défaut de caractère de l'huissier que l'assignation sera annulée, elle le sera aussi pour violation de l'art. 69, 9» ; de plus, cet art. 560 ne peut être invoque, parce qu'il crée une exception : on a craint, avec raison, que, dans l'ignorance de l'oppo» sîtion qui serait entre les mains du procureur du roi, le tiers saisi ne payât ; mais c'est bien mieux, cet article doit si peu être invoqué que M. Figeau s'est étrangement mépris sur son interprétation. Cet article parle des personnes non demeurant en France sur le continent, veut-il dire à l'étranger? Non, sans doute; car comment une saisie-arrêt pourrait-elle être formée sur une personne demeurant à l'étranger, pour être déclarée valable en France,

TIT. II. Ue l'Ajournemml. - Art. 7#. Q. ÎIÎ4 bis. ISft

<ît celte personne étrangère condamnée à payer- L'art. 5&'J a donc voulu parler des personnes demeurant en France, hors du continent, et dès lors tombe l'argument de M. Pigeau, puiscjue l'huissier aura caractère pour faire la signification. Nous croyons donc pouvoir soutenir (jue l'assignation donnée eu pays étranger, par un huissier étranger, serait nulle; si le législateur avait cru pouvoir permettre de p.oreils actes, il l aurait dit, surtout dans l'art. 201, Cod. comm.jOÙ, s'agissant dune vente de navire urgente, par suite dune saisie, il a exigé que les formes de lart. 69, Cod. pr. civ., fussent suivies pour assigner le propriétaire du navire qui demeure à l'étranger.

F., dans la consultation rapportée sous la question précédente, l'opinion de M. Carré. 3] Sapp. alph., y» Âjoumem., n. 3o6 tt sui?.

S94. Doit-on appliquer les dispositions des % S et 9 de l'art. 69, en ce gut concerne laremiie au procureur du roi, lorsque l'affaire est portée devant un juge de paix ou un tribunal de commerce?

Nous pensons qu'on n'en doit pas moins remettre la copie au procureur du roi du tribunal civil dans le ressort duquel se trouve le juge de paix ou le tribunal de commerce qui doit connaitre de la contestation. ( f^. LocRi, Espiit du Code de commerce, t. 9, p. 77.)

[[ C'est en effet le mode le plus convenable et le plus légal. ]] Supp.^ p. 07.

[[ S9 4 bis. Si Vassignalion à dontier dans le cas du § 9 de fart. 69 est faite à la requête du procureur du roi , devra-t-elle être remise à son parquet?

On peut trouver bizarre . sinon dangereux , qu'une assignation soit renaise k celui-Ia même qui en est l'auteur pour la faire passer à l'assigné. Mais les hautes fonctions que remplit le ministère public lorsqu'il agit dans Tintérêt de la société. 1 impartialité dont sa position lui fait un devoir, et dont le désintéressement du magistrat lui permet l'exercice, sont à nos yeux des raisons suffîsanles pour admettre une procédure que la loi n offrirait peut-être pas le moyen de remplacer etTicaceraent; c'est du reste, l'avis de M. Boitard , t. 1, p. 303 et 304. ]]

Art. 70. Ce qui est prescrit par les deux articles précédents sera observé à peine de nullité.

Tarif, 78.— Ordoiiii. de JC67, t i 2, an. 3 et i. — Code deproc, art. 173. — Décret do 14 jain 1813, art- 45. — CoUe pénal, art. 146. — Q^S'otre Dict gen. deproc.ïi' Eip/oti , n" 20(1; Huistier, n"' Jgj 188. — l^cré, t. 21, p 258, nO 27. — QrESTioss traitées ; Si l'assigné comparait au jour indiqué, représentant la copie d'exploit qu'il a reçue, la présou.plion qu'il ne l'a pas coDune étant ain^i inrinciblemeiit dc;ruite, ne serj-t-il plus recevab.e à e.T demander la nullité pour inobservaiioii d'an rormalité quin'.n»jit pour but qae de l'avertir? (?.37<jMa,er. — l,a nullité prononuée par l'art. 70 »'ap . plique-l-elle indistinctement à l'omission de toutes les formalités prescrites par les art. 68 et 65? Q 374 V'""? — La peine de nullité et les réparations accessoires qu'r attache l'.irt.71, sont-ehes lei seules peines qui seraient encourues, daos le cas ou l'huissier tut fait porter, par un clerc ou par ou co'> m-.ssionna!re, un exploit dans lequel il n'en eiil pas moins énonce l'aToir signiBé Ini-qiéme? Q

LIX. La nullité prononcée par cette disposition est fondée sur ce que le Ibgislateur a considéré les formalités prescrites par les deux articles précédents, comme tellement essentielles, qu'il devait résulter de leur inobservation une présomption légale que l'acte n'a pas été connu des parties intéressées.

ttW 1'' PARTIE. LIV. Il — "Des tribunaux inférieurs.

[[ 894 ter. Sil'assigné comparaît au jour indiqué, représentant la copié d'exploit qu'il a reçue, la présomption qu'il ne l'a pas connue étant ainsi invinciblement délruile, ne sera t-il plus recevable à en demander la nullité pour inobservation d'une formalité qui n'avait pour but que de l'avertir ?

Cette question est traitée sous notre n» 739 bis, $ 7, t. 2, p. 215. L'opinion que nous y développons, et que nous appuyons de diverses autorités, est encore enseignée, sous l'art 70, par M. Thomine Desmazdres, 1. 1, p. 174, et a été appliquée, le 4 novembre lS35(Journ. de Bruxelles, 1835, t. 2, p. 512)» parla Gourde celte ville, qui a décidé qu'un exploit n'est pas valable par cela que la copie en est parvenue à l'assigné, lorsqu'il est établi que la remise de celte copie n'a pas été faite de la manière indiquée par la loi. ]]

[[ 394quater.£a nullité prononcée par Fart. 70 s'applique-t'Clle indistinctement à l'omission de toutes les formalités prescrites par les art. 68 et 69?

M. BoiTARD, t. 1, p. 304 et 305, fait, à cet égard, une distinction qu'on ne peut s'empêcher d'adopter; parmi ces formalités, dit-il, il en est dont l'accomplissement dépend soit de la partie , soit de l'huissier , son mandataire ; il en est d autres qui ne leur sont pas personnellement imposées, comme l'envoi que le procureur du roi est obligé de faire, au ministère des affaires étrangères ou de la marine, de la copie d'exploit destinée à un étranger ou à un habitant des colonies

Si cet envoi n a pas été fait , la partie ne saurait en souffrir , parce qu'elle n'est pas coupable de l'omission, il ne faut donc la punir que des fautes qu'elle a pu empêcher, et qui proviennent de son fait ou du fait de l'huissier.

11 serait injuste de l'exposer à des déchéances souvent irréparables pour une omission commise par un tiers. M. Boncenne, t. 2, p. 235, se range à cette opinion, avec M. Fayard de Lanclade, t. 1, p. 144 : la Cour de cassation l'avait déjà consacrée, le 11 mars 1817 { J. Av., t. l3, p. 247 ).

Voici le deveioppetnent de cette proposition dans une consultation délibérée à Rennes par M. Carré, en 1821 :

« Le ministère public n'a pas envoyé copie de l'assignation au ministère de la marine.

<v Cette omission, dit-on d'une obligation prescrite par l'art. 69, n° 9, du Code de procédure, entraînerait la nullité de l'assignation, qui, par conséquent, ne pourrait autoriser les poursuites ultérieures, poursuites nulles, comme la cause dont elles procéderaient, suivant la maxime quod nullum est nullum producit effeclum.

« Ainsi, le demandeur deviendrait responsable de l'omission ou de la négligence d'un magistrat qui n'est son mandataire sous aucun rapport; il supporterait la peine d'un fait qui ne lui est pas personnel , et auquel il n'a pris aucune part.

« Une semblable doctrine est évidemment contraire à l'esprit de la loi; on peut même dire aux simples lumières de la raison.

■ 11 est en effet de principe que, si tout fondé de pouvoir est responsable envers son commettant, ce dernier ne l'est pas moins de la personne qu'il a choisie pour le représenter ; il a, comme disent les auteurs, à s'imputer la faute talem personam elegisse.

« > .nsi , pour appliquer ce principe à l'espèce, le demandeur aurait à supporler tous les effets d'une faute commise par l'huissier qu'il eût chargé de nMifier son assignation. Cet ofQcier est un véritable mandataire responsable '';nvers ce^ui qui emploieson ministère, mais dont celui-ci doit répondre à soa tour.

Tir. 11. Tfe 'l'Ajournement. — Art. tO. O. 3Î4 quinq. 457

• Mais on ne saurait contester raisonnablement que l'huissier qui a notifie l'assignation n'a pas rempli tout ce que lui prescrivait la loi , en remettant au procureur du roi la copie de l'assignai ion ; dès lors, ses pouvoirs ont cessé > et, par conséquent, le mandant s'est trouvé dégage de toute responsabilité, et le fait du magistrat , dépositaire de la copie de l'exploit , lui est parfaitement étranger.

, • En un mot, la maison Lemasne n'eût pu souffrir que des fautes de l'huLs- ! iier auquel elle avait confié ses pouvoirs, et non dune omission du foncj ionnaire désigné par la loi pour recevoir l'exploit adressé aux défendeurs, i «C'est vainement que l'on argumente, dans la consultation servie aux soussignés, du principe général que la condilion du défendeur est la plus favorable, et que l'on avance, que ce serait violer ouvertemenl tous les principes que de faire souffrir le défendeur de la négligence du procureur du roi.

«Sans doute, la condition du défendeur est la plus favorable, en ce sens que c'est au demandeur qu incombe la charge de toute preuve à faire contre lui. Mais, on ne peut trop le répéter, le mandant est responsable du fait du mandataire , et le procureur du roi est véritablement le mandataire légal du défendeur auquel un exploit doit être notifié , c est donc à ce dernier à supporter le résultat des omissions ou négligences de ce magistrat.

• En effet, la loi impose au demandeur l'obligation de faire connaître au défendeur l'objet de la demande, les moyens sur lesquels elle est fondée, devant quel tribunal et dans quel délai il devra comparaître, et enûn à quel domicile élu elle a été notifiée : voilà ce que l'art. 61 du Code de procédure prescrit à toute personne qui forme une demande en justice, voilà ce que doit faire connaître tout exploit d ajournemenl ou assignation.

« L'art. 59 veut en outre qu'en matière personnelle, le défendeur soit assigné devant le tribunal de son domicile ; lart. 68, que lexploit soit remis à ce même domicile si l'on n'y trouve pas la personne, etc.; enfin la loi qui veille aux intérêts des Français qui habitent un sol étranger veut que la copie de cet acte soit remise au procureur du roi près le tribunal où sera portée la demande.

«C'est donc uniquement dans 1 intérêt du défendeur que la loi a chargé le procureur du roi de recevoir la copie d»' l'assignation et de la faire passer à l'un des ministres qu'elle désigne. Ce magistrat est donc, à vrai dire, le représentant, le mandataire légal de l'assigné, auquel la copie est valablement remise, sauf à lui a remplir ultérieurement les obhgations qu'elle lui impose. Tous les principes ci-dessus rappelés, concernant le mandat, trouvent donc ici leur application, et par conséquent c'est lassigné qui doit supporter les effets de la négligence de ce mandataire que la loi lui nomme. Le demandeur a rempli tout ce qu'elle exige de lui, lorsqu'il a remis la copie à ce fonctionnaire qui représente la partie qui était appelée en justice. Il en est de ce cas comme de celui où la copie a été remise au domicile d'une partie présente en Fran'^e.

« Wais dira-t-on qu'un pareil mandataire ne présente aucune garantie des «suites de sa négligence ?

} « On sait qu'il est de principe que toute omission ou violation de forme commise par un fonctionnaire public proprement dit. agissant pour une partie, emporte aussi bien nullité que si elle eût été commise par la partie elle-même, ?tpar suite cette partie souffre de sa faute, sauf son recours en dommagesntérêts contre le fonctionnaire dans les cas détermines par la loi. C'est ce qu'en- 1 eigne M. Perris, dans son Trailé des .\ullités. chap. 3. sect. 7, p. 156, 157 el 1S8, en rapportant les termes mêmes du premier magistrat chargé de plaider »Tès la Gourde cassation la cause de la loi et des principes.

■ Or, de ce qu'il est prouvé, d'une pari, que la personne pour laauelleun

458 V' PARTIE. LIV. 11. — Des tribunaux inférieurs.

fonctionnaire agit souffre de l'infraction qu'il peut commettre, de l'autre, que, dans l'espèce de l'art. 69, le procureur du roi agit pour le défendeur, et non pour le demandeur, il s'ensuit évidemment que c'est le premier qui doit soufn-ir du défaut d'envoi au minisière de la copie qui a élé remise pour lui à ce magistrat. Il n'est pas plus fondé à faire supporter cette omission par le demandeur , que ne le seraient le prince et lEtat à l'égard des nullités et des in* fractions que commettrait ce même magistrat dans les poursuites et défenses judiciaires dont il est charge pour eux.

« Au surplus, l'art. 69 fournit lui-même une nouvelle preuve que la loi n'a pas entendu faire dépendre le sort d'une demande de la négligence du procureur du roi. Cet article dispose que ce magistrat visera l'original de l'exploit. S'il était nécessaire, comme on le prétend pour les appelants, que le demandeur justifiât de l'envoi de la copie au ministère, on demande qu'elle serait l'utilité de celte formalité, que la loi exige si rigoureusement. La preuve de cet envoi ne serait pas suflisante, puisqu'elle constaterait que l'huissier a rempli son devoir, et , si la loi avait voulu que le demandeur fit cette preuve, n'eûtelle pas indiqué un acte quelconque à produire dans un délai afin de la fournir ?

• On termine, sur ce point, en rappelant que tous les principes que l'on vient d'exposer ont été consacrés , ainsi que leurs conséquences, par l'arrêt de la Cour suprême du 11 mars 1817, rapporté par Sibey, t. 18, p. 70 : il décide formellement « que la signification faite a un individu établi chez l'étranger, en la personne du procureur du roi, ne peut être déclarée nulle par cela seul que le procureur du roi aurait négligé d adresser la copie au ministre des affaires étrangères, comme l'exige l'art. 69 du Code de procédure; » et le motif de celte décision consiste précisément dans renonciation du principe que l'on a démontré que l'obligation esl imposée par la loi au procureur du roi, et non à laparlie, qui ne peut répondre des faits ou de l'omission de ce fonctionnaire.

« Pour écarter l'application de cette décision, les appelants essaient d'établir que les circonstances de la cause étaient de nature à favoriser le système du demandeur, comme s'il était possible de supposer, lorsqu il s'agit de prononcer PH pur point de droit, que le magistrat ait pu se permettre , par considération pour la position des parties, d énoncer, comme un principe certain, une eiTcur de droit évidente. Une pareille supposition serait sans contredit injurieuse à la magistrature, elle le serait surtout à la Cour régulatrice, chargée de maintenir la stricte exécution de la loi , et de corriger toutes les erreurs judiciaires commises dans son application.

€ ( >n convient que, quelque imposante que soit l'autorité d'une décision par laquelle la Cour suprême consacre un principe qui avait été reconnu, tant en premier qu'en second degré de juridiction, néanmoins un tribunal ne serait pas obligé de s'y conformer, si la fausseté de ce principe lui était démontrée ; mais les appelants sont loin de fournir cette démonstration.

« Ils s'appuient sur la disposition de l'art. 70 du Code de procédure, ainsi conçue : Ce qui est prescrit par les art. 68 el 69 sera observé à peine de nullité, et ils en concluent , 1° que le demandeur doit s'imputer de n'avoir pas prévenu, par sa surveillance, Toiuission du procureur du roi; 2" que le défendeur qui n'a pas eu connaissance de l'assignation n'a pas été légalement assigne.

« On doit faire observer tout d'abord que l'art. 70 ne comprend point, dan.ç la nuUllé qu'il prononce, l'omission de l'obligation prescrite au procureur du voi par l'art. 69 ; il ne peut recevoir d'application qu'aux formalités que cet art. et le 68^ prescrivent pour la remise de l'exploit; c'est ce qu'exprime le rapporteur du tribunal : « Ces formalités, dit-il, sont encore prescrites à peine de nullité ; si elles n'ont pas été remplies, il n'est pas constate légalemeHt qu«

TIT. II. De VAjourvement. — Art. •»!. Q.S95. 459

l'acte soil connu des parties intéressées. » Or bien certainement l'envoi à faire par le procureur du roi n'est point une fonnalile de l'exploit d'assignation.

« D'un autre côté, on sait que , dans l'application des lois, on doit plutôt consulter leur esprit que les termes dans lesquels elles sont conçues : or, on ne peut pas supposer que le législateur ait entendu déroger, par l'art. 70, au principe certain que l'on ne repond point du fait d'une peisonne étrangère , encore moins de la négligence d'un mandataire établi dans l'intérêt d'un tiers.

« Ainsi sont détruites les deux objections des appelants; il est démontré , 1° qu'on ne peut reprocher au demandeur de n'avoir point veillé à l'accomplissement de l'obligation prescrite au procureur du roi, manrfa<ane de la partie adverse, et duquel d'ailleurs aucune loi ne permet au demandeur de surveiller la conduite; 2° que, si le défendeur n'a pas eu connaissance de l'assignation, il ne peut en accuser que le représentant que lui a donné la loi, et non le de- •nandeur qui a fait tout ce qu'elle lui prescrivait. » ]]

375. La peive de nuUilé cl les réparations accessoires qu'y attache l art. 71, tonl-elles (es seules peines qui seraient encourues, dans le cas où l'huissier eût fait porter, par un clerc ou par un commissionnaire, un exploit dans lequel il n'en eût pas moins énonce' l'avoir signifié lui-même?

L'huissier encourt la peine du faux; car, on ne saurait trop le répéter, il se rend coupable du crime prévu par l'art. 146 du Code pénal. La circonstance que les huissiers d'un même arrondissement fussent dans l'usage d'agir de la sorte, la certitude qu'il n'y aurait pas de mauvaise intention, pourraient, à la vérité, modifier la criminalilé du faux, et être prises en considération dans les débats relatifs à l'arrêt sur le Ibnd ; mais elles ne sauraient empêcher l'action de la justice.

Au reste, un usage aussi abusif doit cesser; et, après les nombreux arrêts qui ont décidé de la sorte, il ne resterait plus d'excuse aux huissiers, avertis qu'ils commettent un crime en ne posant pas eux-mêmes leurs exploits. (^. entre autres l'arrêt de la Cour de cassation du 21 juillet 1810; J. Av. 1. 14, p. 557, 4« espèce.)

[[On trouve encore dans le même sens les arrêts des 9 nivôse an XII, 16 janv., 22 mai 1806 (J. Av., t. 14 , p. 555), et 7 aoiit 1828 (/. Av., t. 35, p. 383), et l'opinion conforme de !MM. PictAc, Comm., t. 1, p. 192; Berriat-Saimt-Pkix, y. 78, n" 43; Demiau-Croiizii,hac , p. 63, 3^ alinéa , Favard de Laivglade, t. 1, p. 138, et y" Huissier, n» 10; Merlin, /?ey>.,t.5, p. 31 et 749; Thomine Desuazures, 1. 1, p. 171 ; BoNCENnE , t. 2, p. 190 , et Boitakd , t. 1, p. 274.

Les huissiers ont seuls caractère pour la remise des exploits. S'ils chargent un tiers sans qualité de l'opérer, l'exploit n'inspire plus de confiance, il se trouve vicié dans sa partie la plus substantielle. On sent d'ailleurs que la dignité des fonctions qu'ils remplissent et l'authenticité qu'ils sonten possession d'attacher à leurs actes leur imposent le devoir de n'y insérer que l'expression de la vérité, f^oir sur la question de faux suprà, la Quesl. 369 et la note.]] <$ni»9. alph., V» Exploit, n. 104 et ^03.

Art. 71. Si un exploit est déclaré nul par ie fait de l'huissier, il pourra être condamné aux frais de l'exploit et de la procédure annulée, sans préjudice des dommages et intérêts de la partie, suivant les circonstances.

T«rif. 78.— [Notre Coram. da Tar^f, t. 1, p. tl5, n" 46, et p. 120. n"59et 60.']—lnfri. art. tSl, 242 609, 788, 826, 1031. — [Notre Dict. jén. de Pioc, ■>•' Jppel,n'> 402; Biploii. n" 19, 21 «/>, 21 1er il«iMi«r,n"' l3ûà HO, «45, 148 à 151, 15J, 155, 159 , 160 , 167, 169, 170et 173. — Devilleneuve , »" Uuitsier, S 3, n"' 19 à 41 Au.— Ann. DalVz, eod., d°' 281 à 284 — Locré. t. Si, p. 528 n" 19 et

im r^ l'Al.rit. LIV. î!.— Cm iupÉKiEnns.

p. 468, n" 31 . Question» traitée» : Le défendeur qui aurait à réclanoer des dommages intérêts à

raison'de l'exploit notifié à requête du demandeur, a-'.-il action contre ce dernier? Q 376. — De e« que l'art 71 porte que l'huissier ;)or,-ra être condamné aux frais de l'exploit jul par son fuit, en n- i salte-l-il que le juge ne soit pas teuu rigoureusement de prononcer contre lui cette coudaniiiation t Q, 377. L'huissier est-il également passible des frais occasionnés par un acte inutile à la cause? |

LX. La disposition de l'art. 71 est fondée sur le préjudice que l'huissier peut ftUre à la partie en n'observant pas les formes que la loi prescrit. Par exemple, le Code civil dit que la citation en justice interrompt la prescription , et il ajoute que, si l'assignation est nulle par défaut de forme, l'interruption est réputée non avenue. Si donc , avant que l'exploit pût être recommencé , la prescription se trouvait encourue , le mal serait sans remède. Tel serait aussi le résultat d'un exploit d'appel qui serait déclaré nul, si les délais pour interjeter un nouveau pourvoi étaient expirés , etc.

SÎB. Le défendeur qui aurait à réclamer des dommages-intérêts, à raison de l'exploit notifié à la requête du demandeur, a-t-il action contre ce dernier ?

Il a sans doute une action directe contre l'huissier. C'est une conséquence de l'art. 1382 du Code civil ; mais, d'après la maxime : faclum procuratoris, faclum partis , il a également action contre le demandeur, sauf le recours de celui-ci vers l'huissier dont il doit s'imputer d'avoir employé le ministère. ( Ber. BUT, p. 81,not. 58.)

[[ C'est ce qu'ont jugé, avec raison , les Cours de Bruxelles, les 2 juin 1806 (/. Av., t. 20, p. 85), 10 mars 1808 (J. Av., 1. 13, p. 85, et /. P., 3' éd., t. 6, p. 555), et de Colmar, le 7 juill. 1809 (/. Av., t. 19, p. 421). ]]

Sï"?. Deee que l'art. 71 porte que l'huissier pourra être condamné aux frais de l'exploit nul par son fait, en résulle-t-il que le juge ne soit pas dans l'obligation rigoureuse de prononcer contre lui celte condamnation ?

L'art. 1031, rapproché de l'art. 71, nous semble prouver que, dans cette hypothèse , le juge est tenu de prononcer la condamnation. Cet article s'explique en effet en termes positifs; il renferme une disposition générale, d'après laquelle celle de l'art. 71 doit être interprétée. Mais ne perdons pas de vue qu'il faut que la nullité provienne du fait personnel de l'huissier. Ainsi, par exemple, s'il avait, sur l'indication du demandeur, indiqué un domicile qui ne serait pas celui de cette partie, l'exploit serait nul à la vérité; mais l'huissier ne serait pas condamné aux frais, puisque cette indîcaiion erronée ne saurait lui être personnellement imputée.

[[ Il est deux objets distincts, à raison desquels l'art. 71 et l'art. 1031 accordent recours à la partie contre un huissier qui , par son fait , a commis unt nullité dans une notification ou tout autre acte de son ministère : 1» les frais de l'acte ou de la procédure annulée; 2" les dommages-intérêts qui peuvenl en résulter.

Pour le premier de ces objets, nous croyons qu'il ne peut jamais se soustraire à la condamnation, quelque facultatif que soit le caractère des termes dont se sert l'art. 71 ; car ils doivent être expliqués et commentés par ceux de l'art. 103! , qui ne laissent aucune part à l'indulgence , et qui déclarent positivement que les procédures et les actes nuls seront à la charge des officiers ministériels qui les auront faits. C'est l'avis de MM. Boncenne, t. 2, p. 241 , et BOITARD , t. 1, p. 307.

A l'égard des dommages-intérêts , quoique l'on puisse invoquer, pour défliontrer aussi l'obligation de les prononcer en principe, les dispositions des art. 1832 et 1992 du Gode civil . et surtout cette considération que , mandataire

TIT. II. De l'Ajournement. Art. Î*. Q. SÎ"» 401

et mandataire salarié, l'huissier est encore mandataire privilégiée^. M.Boitard, t. I p. 31 1 ), les tribunaux se montrent faciles à le décharger de cette obligation, ^t l'on ne peut disconvenir que les expressions des deux articles qui nous occupent ne soient favorables à leur jurisprudence..

Ce mot pooBHA, dit M. Pigeau, Cnmm., 1. 1, p. 200, laisse au juge le droit de consulter les circonstances, et de ne pas condamner l'huissier ; si donc lies sont telles qu'elles rendent l'huissier excusable, ou que la condamnation l'iunerait cet officier, le juge peut ne pas le condamner, ou ne prononcer au'une condamnation balancée d'après la nature de la faute et la fortune* de 'nuissier. »

La Cour de Poitiers a même cru , le 24 août 1834 (/. Av., t. 48, p. 296), pouvoir iiendre en considération la bonne foi de l'huissier, son zèle habituel dans exercice de ses fonctions, et ce que le texte de la loi à expliquer pouvait présenter de dinicullé ; la Cour de Riom s'est également appuyée de cette dernière circonstance, le 21 septembre 1821 (J. Av., t. 23, p. 310).

Mais que doit-on entendre par nullité provenant du fait de l'huissier? Quelles sont celles dont il pourra faire retomber la faute sur autrui?

D'abord , il est hors de doute, comme le fait remarquer M. Carré, et, aprè» lui, MM. PiGEAii, Comm., t. 1, p. 200, et Boitard, t. 1, p. 306, que, si les nullités résultent de fausses désignations que , sur les renseignements inexacts de la partie ou de son avoué, l'huissier a insérées dans l'exploit , ce n'est pas là son fait, sa responsabilité est à couvert; c'est ce qu'ont jugé les Cours de cassation, le 28 octobre 1811 (J. Av., t 3, p 153), et le 29 août 1832 (J. Av., t. 45, p. 515), et de Toulouse, le 8 mai 1830 (/. Av., t. 41, p. 425).

Mais, quant à l'omission d'une des formalités que la loi prescrit, soit dans la rédaction, soit dans la remise de l'exploit, elle ne peut retomber que sur celui qui en est légalement l'auteur , c'est-à-dire sur l'huissier que son ministère charge de leur accomplissement.

La Cour de Hennés a proclamé cette vérité , le 8 décembre 1813 (J". Av., t. 1 i, p. 605), et il a été particulièrement appliqué par divers arrêts , savoir :

A la nullité résultant de ce que la copie a été remise au maire sans aucune mention de la présentation à un voisin ; Rouen, ler août 1810 (J. av., t. 13, p. 100) ;

A l'omission ou à l'insuffisance de la date; Colmar, 28 juillet 1812 (J. Av. 1. 14, p. 605), et Metz , 18 juin 1819 (J. Av., t. 3, p. 295); néanmoins, la Cour de Rennes , le 20 février 1828 (/. Av., t. 34, p. 197), a , par une indulgence peu concevable, dispensé de tous dommages-intérêts l'huissier qui avait commis cette faute;

A l'omission de l'indication du délai ; Bruxelles , 16 mars 1831 {J.Av., t. 46, p. 240) ;

A celle du parlnnt à ; Paris, 22 septembre 1809 ; Bruxelles , 11 novembre 181 1 J. Av., t. 13, p. 143); Colmar, 23 avril 1807; Grenoble,? août 1822 (J. Av -, . 13, p. 92) ;

A celle de la signature ; Poitiers , 13 août 1819 (J. Av., t. 13, p. 269)«^

A celle du domicile réel du demandeur ; Poitiers, 21 mai 1834 (J. Ao.t t, &' , p. 436);

A la nullité résultant du défaut de qualité de l'huissier; Grenoble » 14 avril 1818 (J. ^u., t. 14, p. 622).

On a prétendu que, lorsque la rédaction de l'acte est faite par un autre qua par l'huissier, par exemple, par l'avoué qui le charge, les nullités dont celte rédaction est viciée ne pouvant lui être imputées, il n'est pas responsable. C'est l'avi» émis par MM. Pigeau, Comm., t. 1, p. 200, et Demiad-Crouzilhac,p.69, et consacré par un arrêt de la Cour de Caen du 27 mars 1813 (/. Av., t. Vt. p. 587.)

f82 I" PaKTIK. LIV. II. — Des tuibiipi/vcx imferiluks.

Nous ne j>ouvoiis embrasser une pareille doctrine. Autant vaudrait, r,<ii" vanl nous, dire que le clerc rédactt'ur est responsable vis-à-vis de la parlie, et que l'huissier ou lavoue qui se sont confiés à lui, n'encourent iiu- ( une responsabilité. L'huissier est légalement l'auteur delexploil; c'est lui qui doit veiller à ce qu'aucune des formalités nécessaires n'y soit omise.Qu'iniporle qu un rédacteur oflicieux ait tenu la plume à sa place"? Ce ne peut être, ce ne doit êtieque sous sa surveillance; la partie n'a rien à démêler avec cet élrangt;r.

Aussi, semblable exception a-t-elle été, à bon droit, repoussée par la Cour de cassation, le "21 février 1821 (/. Av., t. 23, p. 55), et par les Cours de Besancon, le 24 juin 18'26 (J. Av. t. 33, p. 255), et de Grenoble, le 14 décembre 1832 (>. J?;., t. 45, p. 473).

Mais, nous lavouons, il est des nullités qui ne tiennent pas à la rédaction de l'exploit, qui ont leur source en dehors de l'exploit. De celles-ci 1 huissier ueo est pas responsable; les dommages-intérêts et les frais doivent retomber sur l'avoué qui lui a mal, ou mal a propos, donné la commission.

Ainsi, on le charge de signifier un acte d'appel . soit avant l'expiration de la huitaine , soit après les trois mois de la signification : ceci ne tient pas à la régularité intrinsèque de l'exploit, mais à la maiche de la procédure qu il n'est pas charge de diriger. Cette nullité ne lui sera pas imputée; Aix, 17 juin 1828 (/. Av., t. 35, p. 265).

Ainsi, encore, dans une purge d'hypothèques à la suite d'acqùiàitioti, il reçoit mission de faire la notification aux créanciers inscrits : l'original et la copie lui sont remis rédigés. 11 lui appartenait de vérifier si l'exploit était conforme aux prescriptions de la loi en ce qui concerne les formalités, et de le signifier régulièrement; mais non d'examiner s'il était adressé à tous les créanciers inscrits, ou à tous les héritiers de ceux-ci : l'avoué chargé de la purge par l'acquéreur était seul responsable de ce point ; Metz, 31 mars 1821 (J. Av., t. 23, p. 119.)

En un mot, à l'huissier la responsabilité de ce qui regardé taxativement l'exploit : à l avoué, la responsabilité de ce qui tient à la direction de la procédure. Néanmoins, lorsqu'il s'agit de 1 exécution des jugements, l'huiSsier qui est préposé par la loi à cette exécution, doit, sous sa responsabilité personnelle, remplir toutes les formalités qu'elle exige; Cass., 3 février 1826 (/. Av., t. 31, p. 140).

}l est bien entendu que l'huissier n'est sujet à la garantie, pour une nullité paf lui commise, que tout autant qu'elle a ete prononcée par les tribunaux sur les conclurions de celui a qui l'exploit a été notifié, et que la partie pour qui i a instrumenté ne pourrait, se rendant juge d'une nullité qui ne lui a pas encore été opposée, assigner d'avance l'huissier pour en répondre.

C'est ce qu'enseigne M. Pigeau, Comm., 1. 1 , p. 200, et ce qui a été jugé par la Cour de Poitiers, le 2 fév. 1825 (/. Av., \. 28, p. 237), dans une cause où, l'huissier ayant fait un protêt qui fut soupçonne nul parle porteur, celui-ci négligea, à cause de cette nullité, de le dénoncer aux endosseurs dans le délai, et actionna l'huissier en garantie. L'huissier répondit que le porteur aurait dû faire les diligences nécessaires, et que, si, la nullité lui étant opposée, ces diligence^ eusseiit été infructueuses, alors seulement le recours en garantie eût commencé à avoir un fondement. Cette défense devait être accueillie, elle le fut.

A ce sujet, on demande si un protêt nul rend l'huissier responsable tant vis-à-vis du porteur, duquel seul il tient son mandat, que vis-a-vis des endosseurs qui ont rembouisc sans opposer la nullité.

Nous n'hésitons pas à décider la négative qui a été consacrée par deux arrêts de la Cour de cassation , en dale d s 29 août 1832 (J. Av., t 45, p 515), et

I ir. II. De i Ajoumemenl. — Art. 7 t. Q. SÎÎ 6w. 463

7 jiiill 1837 (/. Av-, t. 63, p. 415), ce dernier est un arrêt de cassalion; le p<mroi avait éié dirigé contre une décision de la Cour de r'aris du 15 janv. 1834 (j. Av.l. AC). p. 378).

Ces arrêts se fondent , avec raison, sur ce qu'un mandataire n'est responable que vis-à-vis de son mandant , et que, d'ailleurs, eu remboursant l'effet ie commerce sans opposer la nullité du protêt , lendosseur est censé en recoi:naitre la régularité , ou du moins renoncer à s en prévaloir.

On opposerait en vain un troisième arrêt de la Cour suprême du 9 mars 1837 (/. Av-t t. 5-!, p. 36'2 , qui condamne un huissier à rele\er et garantir un endosseur qui avait remboursé le porteur. 11 ne s'agissait pas, dans cette espèce, de la nullité d un protêt : le protêt avait été régulier, et, par conséquent, les endosseurs demeuraient légalement débiteurs. Mais Ihuissier, en formant opposition sur une somme due au débiteur, avait élu domicile en son étude. Par la. il s'était constitué mandataire du porteur a 1 effet de lui transmettre toutes les significations qu'il pourrait recevoir pour son compte. Cne distribution par contribution fut ouverte, 1 opposant y fut appelé par exploit au domicile de son huissier ; cet exploit ne fut pas transmis , la productiou n'eut pas lieu , alors l'endosseur qui avait payé recourut contre l'huissier : il devait obtenir sa garantie, car 1 endosseur n'avait pu , comme dans le cas d un protêt nul. se dispenser de payer : en payant, il n'était donc pas censé renoncera ses droits. Mais quels étaient ses droits? aux termes du S 3 de l'art. 1251, lasubrogation s opère auproûtdecelui qui, étant tenu avecd autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter. Ainsi, l'endosseur était subroge aux droits de celui qu il remboursait. Celui-ci avait un recours contre l'huissier, comme ayant mal rempli son mandat; ce recours devait appartenir aussi à I endosseur.

Mais il ne doit pas en être de même en faveur de l'endosseur qui a remboursé malgré un protêt nul , parce qu'alors, n'étant pas tenu de la dette, il ne rentre pas dans les condilions du S 3 de l'art. 1261.

Nous terminerons nos observations sur cette matière, en rappelant un arrêt de la Cour de INanci du 29 janv. 1831 iJ. Av., t. 4U, p. 216), qui a jugé que l'huissier qui a néglige de remplir la commission qu'on lui avait donnée ou qui l'a mal remplie, peut, pour e\iler une condamnation à des dommagesintérêts, être admis à prouver l'insolvabilité de la personne contre laquelle il devait agir.

Cette proposition nous semble néanmoins trop générale. Elle ne devra pas, suivant nous, s'étendre aux actes dont l'huissier aurait été chargé pour éviter une déchéance , tels que l'exécution d'un jugement par défaut, la signification d'un appel, etc.; car. alors même qu il serait prouvé, et que la partie conviendrait que le poursuivi est insolvable, comme son état de fortune peut changer, il importe toujours de conserver ses droits pour l'avenir: l'huis^ sier sera toujours responsable de la déchéance qu'il aura laissé encourir.

La décision de la Cour de Nanci ne s'appliquera donc qu'aux actes qui n'ont de valeur que pour le présent, et dont l'omission ne peut pas compromettre l'avenir. 33 Snpp. alph., t« Exploit, n. 223 et sniy.

[[ Sîî bis. L'huissier esl-il également Cenu des frais occasionnés par unacU inutile à la cause?

On a avancé l'affirmative , mais cette opinion est par trop injuste et nfsoutient pas l'examen ; en effet , le ministère de Ihuissier est forcé, comiie chacun sait, et cet officier n'est pas le maître de refuser de faire un exploit , une signification, etc., etc. Comment comprendre dès lors qu'il puisse être responsable delinutilile de l'acte? laloin'a rien dit, ni rien pu dire de semblable

^ l'e PAKTIE. LIV. Il —Des tribonaox intÉRiECKS.

Qu'un exploit inutile soit rejeté de la taxe, cela est juste sans doute, mais ce n'est pas l'huissier qui doit en soufîrir;les frais ne peuvent être à la charge que de la partie qui a fait faire l'acte réputé frustratoire. C'est bien asser que l'huissier reponde de la nullité de ses actes, sans être responsable encore de leur inutilité.]]

Art. 72. Le délai oïdinaire des ajournements , pour ceux qui soûl domiciliés en France, sera de huitaine (1),

Dans les cas qui requerront célérité, le président pourra , par ordonnance rendue sur requête, permettre d^ssigner à bref délai.

Tarif, 77. — [ Kolie Comment, du Tarif, t. 1, p. 71 et 72. n°' 2.'» à 34. ] — Ordoim. de 1667. til 3, art 1 et 2 — C.de pr., art. 349, 1033.— /»-//à. sur l'art. 457.— QNotre Dict.gén. de l'roc, »'' ^pp'l. n" 13 42 à 48 ; Exploit. n°' 181, 354 à 357, 360 à 369.— Devilleneu»e, v' ytjonrntui'ni, n°' 15 à 30. — Arm. Uallo/.. v° Exploit. n°^ 736 à 74". — Carré , Comp., 2' part., li». m, lit. 2 .chap. 2 , sect. 2, éd. in-8°, t 6. |>. 317. ettit. 3. chap 2, art. 359, Q. 464, t. 6, p. 427, à la i.nte — Locré, t. 21, p. 405. Il" 46, et p. 569. Il" 32. — Questions traitées: L'ordonnance du président portant permission d'ai- •igrjer à bref délai peut-elle être aunnlee par la Cour ou le tribunal.' C 378. — Lorsque le président accorde permission d'assigner à bref délai, doit-il indiquer le jour de la comparution ou du moins déterminer le nombre de jours auquel il restreint le délai ordinaire? Q. 378 lis. — Le délai fixé par U président esl-il susceptible de l'augmentation à raison des distances? Q. 378 ler. — Les dem.mdef provi.^oires sont-elles seules susceptibles d'être engagées à bref délai? quand penl-on engager les demandes provisoires ? Q. 378 quater. — L'assignation a bref délai doit-elle être faite par un buissiercommis , et contenir copie de l'ordonnance de permission? Q. 378 quiiiquies. — La faculté donnée an président d'abréger les délais s'applique-t-tlle même à ceux qui 6ont fixés par l'art. 737 (?. 378 î«/«.](2)

LXl. L'art. 72 fixe le délai ordinaire, autrement le délai général dans lequel le défendeur doit comparaître sur l'ajournement qui lui a été notiûé. Toutes les fois donc que la loi n'a pas, en termes formels , indiqué un délai plus bref ou plus long, c'est celui de huitaine qui doit être observé; mais il est à remarquer 1" que, par une disposition commune à toute espèce de citation en justice, l'art. 1033 déclare ce délai franc , et l'augmente d un jour à raison de trois myriamèlres (six lieues anciennes) de distance ; dispositions que contenait aussi l'ordonnance de 1667. Ce mê.'ne délai général sappUque à tous les habitants de la France continentale, tant français qu'étrangers, mais dans les cas qui requièrent célérité, et parmi lesquels se placent nécessairement les cas ou matières provisoires , l'article laisse à l'arbitrage absolu du président la faculté de l'abréger ( V. aussi l'art. 808): et il devient nécessaire alors qu'en assignant le défencleur à bref délai, le demandeur lui fasse signifier, avec l'exploit, copie de la requête et de l'ordonnance. Lepremier aura nécessairement ensuite, lorsqu il se présentera sur cette assignation, la faculté de demander une prorogation , si le délai avait été fixé à un terme tioi» rapproché.

399. L'ordonnance du président, portant permission d'assigner à brefdélat, peut-elle être annulée par la Cour ou le tribunal ?

Oui, si l'on s'en rapporte à un arrêt de la Gourde Rome du 2 mai 1811 (5., i. 11, 'ie part. p. 298, et J. Av., t. 13, p. 165).

(I) f . notre introtluciion, au litre des délais de procédures.

(â) JURISPRUDENCE.

[Nous pensons <|iie :

(,c président d'un trihunal tie première \\i>:M\ie peut arrorder, sur requête, per-

mission d'assigner à bref délai devant son tribunal, quoique celui-ci soit incompétent, parce qu'il n'est pas juge de ce point '!« droit- (Bordeaux, 16 janv. 1828, J. /iv., t.35, p. 90), sauf au tribunal à rejel demande. ]

TIT. 11. De l'Ajourntmient. — Art. 7!8. Q. àîS. 4d*

Mais uous ne pensons pas que l'on doive suivre la décision de cet arrêt . puisque l'art. 72 n'accorde pas , même implicitement, au tribunal, la faculté de réformer, en ce cas, l'ordonnance du président ; réformation qui , suivant l'arrêt, entraînerait celle de l'assignation qui s'en est suivie. Si la partie défen^ deresse justifie au tribunal qu'il n'y avait pas lieu à 1 assigner a bref délai, elle peut demander et obtenir que les Irais de la requête ne passeront pas en taxe; si elle prouve qu'elle avait besoin du délai légal pour réunir ses pièces et proposer ses défenses , elle peut obtenir un renvoi, mais nous ne saurions trouver aucune raison fondée en droit , pour annuler l'assignation elle-mêoae , et obliger le défendeur à citer de nouveau. (F. Denevers, 1817, 2« part., p. 145.) ce Nous pensons aussi que l'ordonnance du président est irréfragable, n'est susceptible d'aucune voie de recours, et qu'il en est de mêuie de tous les jugements et ordonnances, qui, dans les cas nombreux prévus par le Code de procédure , sont rendus par un magistrat ou par le tribunal , sur la simple requête d'une partie, sans que l'autre doive y être appelée

Le principal argument sur lequel s'appuie l'opinion contraire , est pris de cette règle de souveraine équité qui réserve la voie de l'opposition à tout condamné par défaut.

Mais, dans les diverses espèces que nous supposons, il n'y a ni condamné, ni jugement de défaut.

11 n'y a point de condamné , puisqu'il n'y a pas eu contestation -, il n'y a pas de jugement par défaut, puisque les seules parties qui devaient y figurer ont été ouies.

Ceci nous amène à une observation qui jettera , nous l'espérons, beaucoup de lumière sur la difliculté.

il est facile de distinguer, dans le Code de procédure, la part que le législateur a faite à la juridiction contentieuse et à la juridiction gracieuse.

Nous appelons juridiction conlenlieuse celle qui a pour mission de décider entre les prétentions rivales de deux parties que la loi met en présence.

Juridiction gracieuse, celle qui prononce sur les demandes d'une partie, que la loi autorise à se présenter seule , sans appeler l'adversaire qui pour, rait avoir quelqu'intérêt à la contredire.

Dans le premier cas il y a procès , et la loi reconnaît trois personnes , le demandeur, le défendeur, le juge ; dans le second , il n'y a que requête , et la loi ne reconnaît qu'un solliciteur d'une part, de l'autre un pouvoir qui accorde ou refuse.

Dans le premier cas , le droit de la défense est érigé en principe; dans le second , il est fait à ce droit une exception formelle.

Dans le premier cas, l'oppositionappartientà la partie qui ne s'est pas défendue, parce que la loi l'appelait a se défendre, en ordonnant qu'elle fût assignée; dans le second, ce recours serait en contradiction avec l'esprit de la loi» puisque, donnant au demandeur la voie de la requête, et le dispensant d'ap.. peler son adversaire , elle déclarait suffisamment ne pas vouloir que celui-ci vint se défendre.

Si donc vous lui accordez la voie de l'opposition , sous prétexte qu'il ne s'est pas défendu , ou qu'il n'a pu se défendre , c'est déclarer nécessaire une défense que la loi déclare inutile, c'est corriger la loi, quand il vous serait tout au plus permis de la critiquer. |

Je dis que vous corrigez la loi; car vous renversez le principe qui a dietéj son système. Quelle incohérence n'y aurait-il pas en effet, quel défaut d'h.^fukonie entre deux dispositions, écrites ou sous-entendues, dont l'une autoriserait à ne pas api>eler la partie, et l'autre lui permettrait de revenir par oppo-; si tiou ?

laiv !. 30

i6€ 1'' PAKTIli:. LIV. II. — Des tiubunaiix iNFEuiiains.

Si la défense est utile, il ne faut pas la repousser d'abord pour 1 accueillir ensuite; il ne faut pas laisser prendre, comme de guet-apens, de» avantd.ges contre lesquels toute voie de recours , même légale, pourra trop souvent èlTo illusoire et sans effet; la raison et la justice disent ensemble qu'il est absurde et inique de souffrir que les droits d'une partie soient compromis, sauf à obtenir plus tard une réparation : melius est inlacla jura servare, qvMtn posi ruiner alam causain remedium quœrere.

Elle serait donc absurde la législation qui aurait organisé un pareil système.

Or, la première partie de ce système , celle qui consiste à repousser d'aborc la défense, ne peut être révoquée en doute : elle est écrite en toutes lettres ii chaque page du Code.

Après cela, en peut choisir : ou rendre la loi complice d'une absurdité, en déclarant qu'elle admet l'opposition , ou une voie de recours quelconque, (car les mêmes raisons sont applicables) ; ou la mettre d'accord avec ellemême , en reconnaissant qu'elle les refuse.

En deux mots , si l'on peut se pourvoir par requête sans appeler sa partie adverse, c'est parce que la loi dit que celle-ci n a point d'inlérêt à s'opposer à la sentence; pourrait-elle dire qu'elle en a un à la faire réformer?

Mais ce principe , objectera-t-on , n'est pas exact ; il peut se faire , et il arrive souvent que l'ordonnance ou le jageraent rendu sur requête, portent quelque préjudice à la partie qui n'y a pas été appelée . dès lors on ne peut nier qu'elle avait intérêt à se défendre.

C'est encore faire le procès à la loi , qui suppose que cet intérêt n'existe pas, ou qui, du moins , le regarde comme de si peu d importance quelle n'hésite pas à le sacrifier à des motifs d'intérêt général.

Au surplus, il n'est pas difficile de démontrer qu'elle a raison d'agir ainsi.

L'ordonnance ou le jugement sur pied de requête ne compromettent jamais d'une manière grave , les intérêts de ceux qui n'y ont pas été parties. Ce sont de simples mesures préparatoires, d'ordre, d'instruction, qui laissent toujours intact le fond du droit , et qui se bornent à accélérer, à diriger le cours de la procédure. Ainsi l'ordonnance qui permet d'assigner à bref délai, ne préjuge rien sur le fond de la cause, ne compromet pas le droit de la défense.

Le jugement qui ordonne un interrogatoire sur faits et articles laisse également à la défense toute sa latitude.

L'ordonnance qui envoie en possession d'une hérédité le légataire universel n'empêche pas les héritiers du sang d'attaquer le testament.

Celle qui permet de saisir-arrêter n'ôte pas au débiteur saisi le droit de contester la dette , au tiers-saisi celui de faire une déclaration négative.

Les ordonnances que rend un juge-commissaire pour fixer le jour de l'ouk'erture d'une enquête , d'un ordre , ne privent pas la partie adverse de celle lui les a obtenues d'exercer, dans cette enquête ou dans cet ordre, ses droits comme elle l'entendra.

On pourrait encore citer un grand nombre d'exemples du même genre.

11 est vrai qu'en abrégeant les délais, on diminue le temps ordinairement accordé par la loi pour préparer la défense; qu'en ordonnant l'interrogatoirf d'une partie sansleulendre, on lui interdit dedisculerla pertinence des faits* qu'en envoyant le légataire en possession, on lui confère certains avanta^cî. de position que l'on fait perdre aux héritiers ; qu'en permettant de saisi^ arrêter, on suspend le paiement d'une créance; qu'en fixant le jour de l'ouverture d'une enquête ou d'un ordre, on peut ne pas favoriser les calcul* de telle ou telle partie intéressée

TIT. H. De i' ajournement. — Art. 5 S. Q. 3ÎS. 4o7

Mais ces inconvénients accessoires, qui ne tiennent qu'à la forme, aux préhminaires , à l'extérieur, sont amplement compensés par les avantages d'uD autre ordre qui résultent de ces mesures ; et voila pourquoi la loi les regarde comme n'existant pas.

L'ordonnance à bref délai met à couvert des droits importants que le moindre retard ferait périr; le jugement d'interrogatoire favorise la découverte de la vérité , en empêchant le défendeur de discuter d'avance les faits sur lesquels il doit répondre ; l'envoi en possession fait cesser les inconvénients qui résultent de l'incertitude de cette même possession ; la saisie-arrêt empêche les fraudes qui pourraient dépouiller un créancier ; en matière d'enquête , d'ordre, le juge-commissaire a besoin d'un pouvoir discrétionnaire pour faire rapidement marcher la procédure.

Ainsi c'est toujours un motif de célérité, d'urgence ou de précaution , qui explique et justiûe 1 attribution de Ia juridiction gracieuse.

Et maintenant , nous demanderons si ce serait bien entrer dans l'esprit et dans l'intention de la loi, que de changer le caractère de cette juridiction , après qu'elle s'est exercée ; de la rendre contentieuse, en attaquant ses actes volontaires et non judiciaires, par une opposition, un appel?

Quoi ! la loi n'a pas voulu d un pmcès , et vous allez en créer un !

Elle n'a pas voulu du procès le plus simple de tous , qui consiste à appeler, dès le début , son adversaire devant le juge , et vous allez en créer un que viendra compliquer la procédure d'un appel ou d'une opposition !

Quoi, il s'agit de savoir si on assignera à bref délai, et vous voulez soumettre la décision de cette question préalable à des contestations , à des recours , à d'interminables délais ! Mais alors , le délai ordinaire de la loi serait bien préférable et plus expéditif , et le mot de bref délai n'aurait été introduit que pour cacher une espèce de mystification.

Il s'agit d'obtenir, de la bouche d'un plaideur, la vérité sur des faits qu il n'aura pu trop longtemps méditer d'avance, de peur qu il ne concerte frauduleusement ses réponses , et vous commencerez par lui permettre de discuter longtemps la pertinence de ces faits , de s'opposer au jugement qui les détermine !

En agissant ainsi, n'atteindriez-vous pas, dans les deux cas, et dans tous ceux qu'on pourrait encore rappeler, le but diamétralement contraire à celui que s'est proposé le législateur ?

Cette dernière conséquence , qu'il est impossible d'éviter, nous parait achever la démonstration, justifier complètement notre distinction des deux ju~ ridiclions gracieuse et conlenlieuae , et condamner le système de ceux qui admettent également les voies de recours contre les actes de lune et dr l'autre.

La jurisprudence et la doctrine ont surtout examiné la question sous le rapport de l'ordonnance qui permet d'assigner à bref délai , et de graves dis- Évidences ont signalé leurs décisions.

Indépendamment de l'arrêt de la Cour deKome, rapporté par M. Carré, les Cours de Toulouse, le iSjanv. 1823 (Z Av., t. 25, p. 15), et de Bourges, le lO déc. 1831 (/. Av., t. 45, p. 537), ont déclaré qu'on pouvait se pourvoir d'abord par opposition, ensuite par appel; mais la Gourde Bordeaux a juge le 12 janvier 1833 {J.Av.. t. 45, p. 483), que la voie de l'opposition était seule admise; elle avait consacré la même doctrine , le 16 août 1817 (S., t. 18. 2« part., p. 5^ et J. Av., t. 19, p. 348) , à l'égard de l'ordonnance portant permission de saisir arrêter; et la Cour de Bruxelles avait rendu une décision semblable, le 1? mars 1812 (J. Av., t. 3, p. 363), relativement à l'ordonnance du président du tribunal de commerce, autorisant la saisie des meubles et effets du débl-

188 |r«: PaKI It. LIV. 11. — Des tribckai;\ ixfÈKiEtRs.

leur-, enfin, la CourdeColmar, le 15 avril 1807 (J. Av., t. 3, p. 108), a l'égard de tout jugement rendu sur requête non communiquée.

La Cour de Poitiers a jugé, à son tour, le 5 août 1830 (J. Av., t. 39, p. 336), que la voie de l'appel était seule admissible contre l'ordonnance de bref délai.

Cette opinion repose sur l'analogie que la Cour a cru voir entre cette ordonnance et celles que rend le juge de référé, lesquelles, comme on le sait (art.809) ne sont pas susceptibles d'opposition, mais peuvent être frappées d'appel: I analogie n'existe pas; car les ordonnances de référé sont rendues, partien appelées ; il n en est pas de même de celle dont il s'agit dans l'art. 72.

Le 13 fév. 1839 (Journ. le Droit du 21) la Cour de cassation est tombée dans la même confusion, à propos d'une ordonnance du président , qui, sur la demande d'une partie, commettait un avoué à l'eiïet d occuper pour elle.

Evidemment, un pareil acte appartient à \a juridiclioii gracieuse, car il n'intéresse nullement l'adversaire de celui qui réclame un avoué. L'avoué désigné lui-même, n'a aucun intérêt à le faire réformer; les scrupules et les répugnances qui pouvaient l'empêcher de prêter à une partie son ministère spontané, doivent disparaître devant l'ordonnance qui, rendant ce ministèrf obligatoire, luienôte la responsabilité.

tnûn si l'avoué pouvait, par un appel, retarder le moment où il sera forcé de faire les poursuites, les droits du client qu'on lui impose pourraient être compromis , et le but de la loi serait manqué.

.Ainsi , tout en reconnaissant, avec M. le procureur général Dupin, qui porta la parole dans cette affaire, qu'une opposition ne peut être portée que devant le juge qui a rendu la sentence, d où il suit qu'elle ne pourrait l'être devant le tribunal lorsqu'il s'agit d'une ordonnance du président, et que le tribunal ne pourrait non plus connaître de l'appel, parce qu'il n'est point juridiction supérieure à l'égard de son président , nous blâmons la décision de la Cour suprême, en ce qu'elle admet la possibilité de l'appel.

Ni appel, ni opposition, ni aucune voie de recours : ainsi l'ont jugé, toujours en matière d'ordonnance de bref délai , les Cours de Colmar , 17 avril 1817 (J. Av., t. 7, p. 277), et 18 décembre 1827 (/. Av., t. 37, p. 108) ; de Paris , 6 juillet 1830 (/. Av., t. 39, p. 235) ; de Douai , 31 octobre 1835 {J. Av., t. 50, p. 63) , et 18 août 1836 (J. Av., t. 52, p. 377).

La plupart des auteurs, néanmoins, adoptent le sentiment de la Cour de Rome. Ce sont MM. Favabd de La>glade, t. -I, p. 146 ; Delaportk, t. 1, p. 8S; Thomine Desuazc&es t. -1, p. 4 76- Bo>ce>ne, t. 2, p. 161, et Boitaro, t. -1, p. 314

M. Boncenne développe et soutient son opinion avec beaucoup de force ; nous le concevons d'autant moins, de la part de cet auteur, qu'il permet sans difficulté au demandeur, comme on l'a vu sous la Qnesl. 321, d'abréger, de sa propre autorilé, les délais de l'assignation , sans que cette irrégularité puisse jamais, d'après lui , être une cause de nullité.

Et, ce qu'il pouvait faire de son propre mouvement, sans crainte de voir annuler son exploit, il ne le pourra plus lorsque le président, usant de sa prérogative légale , le lui aura permis! 11 sera exposé a voir attaquer l'ordonnance, l'assignation, et tomber toute sa procédure! La contradiction est palpable.

11 est vrai que M. bonceêine , comme la Cour de Limoges . les 29 novembre 1832 , et 4 janvier 1834 (/. Av., t. 54, p. 96), s'appuie principalement sur la violation des règles qui prescrivent l'essai de conciliation , règles que nous avons reconnues , avec lui ((?«eA^ 243) , être d'ordre public. Mais, qu'on le ranarque bien , ce n'est pas la un ordre public naturel . c'est seukuient un Oi-:V. ,. -.î/.i. '..'^ .; pixyre qn«^ In loi. q;:] ;i iiilDÙuii cc-:> rcb!«s, a voulu lei

TIT. 11. De V Ajournement. — Art. 9?. Q. »■»». ^CO

élever à ce degré d'importance. Aune autre époque, l'essai de conciliation n'existait pas; une loi nouvelle pourrait aujourd'hui le supprimer; on ne dirait pas pour cela que les bases de la société sont ébranlées.

Ainsi, l'indispensable nécessite de ce préliminaire n'est fondée que sur des dispositions de lois positives; si d'autres dispositions des mêmes lois établissent, directement ou indirectement, des exceptions dans tel cas donné, ce ne sera point violer Tordre public, que de profiter de cette dispense. Or, nous avons décidé, sur la Quesl. 208, que la dispense existait de droit en Faveur des causes que le président permet d'introduire à bref délai. Si la loi a accordé à ce magistral , comme nous croyons lavoir démontré , un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l'urgence de la cause , les effets de ce pouvoir doivent s'étendre à toutes les suites naturelles de sa décision.

Notre système n'est donc nullement en opposition avec le sentiment que nous avons adopté sous la Quesl. 243.

Au reste, quand nous admettrions, avec M. Boncenne, la possibilité d'un recours , nous ne consentirions jamais à dire, comme lui, que l'opposition doit être portée devant le tribunal , lorsque la décision attaquée a été rendue par le président ou par un juge; nous dirions , au contraire , et par la raison que nous empruntions tout à l'heure à M. le procureur-général Dupin, que ces magistrats eux-mêmes sont seuls compétents, comme l'a jugé la Gourde Kouen , le 9 février 1829 (/. Av., t. 40, p- 8), à l'égard de l'ordonnance du président portant commission d'un juge pour recevoir un interrogatoire ; ou , avec celles de Paris, 27 mai ^830 {J.Av., t. 39, p. 305) et de Bordeaux, 24 août 4829 (/. Av., t. 37, p. 282), qu'il faut se pourvoir par appel devant la Cour.

L'opposition est destinée à faire voir au juge qu'il s'est trompé ou qu on 1 a trompé; lorsqu'on s'adresse à une autre juridiction, ce n'est pas une opposition , c'est im appel. Or, 1 appel ne peut être porté que devant une juridiction supérieure.

Concluons que les actes de la juridiction gracieuse ne sont susceptibles d'aucun recours.

L'application de ce principe a été faite par la Cour de Paris, le 18 décembre 1S37 (J. Av., t. 54, p. 231), au jugement d'interrogatoire sur faits et articles; par la Cour de Bruxelles le Jli octobre 1816 {Journ. de cette Cour, t. 2 de 1816, p. 220) , à l'ordonnance portant permission de saisir-arrêter ; et encore par la Cour de Bruxelles le 3 janvier 1823 (Journ. de cette Cour, t. 1 de 1823, p. 157), ) l'ordonnance d'envoi en possession d un légataire universel. C'est aussi ce [ue nous avions décidé dans une consultation dont nous venons de reproiuireen grande partie les arguments.

Quant à l'ordonnance portant règlement des qualités , elle n'est pas un acte ie juridiction gracieuse, puisqu'elle est rendue entre les deux parties: des principes particuliers lui sont applicables. V. les Quest. 599 et 600.)

Cependant, une dernière objection peut se prendre de ce que l'art. 2 du lit. 35 de lordonnance de 1667 permettait de se pourvoir, psiV simple requête, à fin d'opposition, contre les jugements et arrêts... même donnés sur requête, d'où il suivrait que ro])position ne répugne pas, comm.e le suppose notre système , à la nature de ce jugement.

Mais M. Poncet , dont lopinlon sur la question qui nous occupe est parfaitement conforme à notre théorie, fait observer , avec beaucoup de justesse, dans sonTraité des jugements, 1. 1, p. 287, n» 159, que les cas où il pouvait être reudu des décisions sur requête non communiquée n'étaient pas clairement détinis par l'ancienne loi; «que les tribunaux souverains notamment, qui jouissaient alors d'une autorité bien plus étendue que les nôtres, ne faisaient pas de difficultés de rendre des décisions , quelquefois très importantes , siir

l'e PAKTIE. LIV. IL— Des tribonicx inférieurs.

de simples requêtes non signiQées , en sorte que la loi avait dû fournir auT parties , dans cet état de choses , un remède contre les abus qu'une telle pratique pouvait entraîner : ce remède était celui de l'opposition sur requête.

Mais aujourd'hui , que les pouvoirs des tribunaux ont été restreints dans d'infranchissables limites, et que la loi a eu soin d'indiquer les seuls cas où elle suppose inutile la présence de la partie, les seuls cas dont elle attribue la connaissance à la juridiction gracieuse , aucun arbitraire , aucun inconvénient n'étant plus à craindre, elle a dû supprimer la voie de recours; et, en effet, la disposition précitée de l'ordonnance ne se trouve pas dans notreCode ; elle est donc abrogée , ce qui fournirait, au besoin , un argument de plus à la thèse que nous soutenons.

Ainsi , toutes les fois que la loi autorise une décision sur requête , ou partie aon appelée , sans réserver formellement une voie de recours , cette voie n'a pas lieu.

M. Poncet cite pour exemples les cas des art. 6, 29, 49, 72, 259, 297, 307, 325, 364, 417, 511, 8Î1, etc., du Code de procédure.

Quant aux jugements, ajoute-t-il , qui ordonnent la rectification des actes de l'état civil, ou quelques mesures relatives aux biens des absents, la loi porte expressément , à l'égard des uns, qu'ils ne sont point applicables aux liers, et, à l'égard des autres, que, si l'absent vient à reparaître, l'effet de tout jugement, autre que ceux qui ne font que conserver ses droits , cesse a I instant même, et par le seul fait de son retour, ce qui rend encore inutile toute voie d'attaque.

Enfin , le même auteur fait observer qu'il est des cifconstancefe où la loi autorise expressément, comme elle le doit, l'opposition contre les jugements ou ordonnances rendues d'office , ou sur requêtes non signifiées.

On peut donner, pour exemple, le jugement de condamnation rendu contre l'avoué en retard de remettre les pièces communiquées (art. 191 et 192 du Code de procédure civile), et les décisions par lesquelles un juge-commissaire prononce des peines contre les témoins défaillants à une enquête (art. 263 du Code de procédure civile).

La raison donnée par M. Poncet, c'est que , l'avoué sachant bien qu'il avait tendu les pièces , le témoin ayant été cité et n'ignorant pas qu'il doit se rendre, ils sont censés avoir consenti un quasi-contrat qui les soumet aux peines dont l'accomplissement de leur devoir est passible; d'où il suit que, quoique absents , ils sont véritablement parties , mais parties défaillantes , au jugement qui les condamne.

Ces exceptions peu nombreuses ne font, par conséquent , que confirmer la règle (1), 3J «opp. alph., ¥« Ajournement, n. 373 et suiy.

[ (I) Un arrêt de la Cour royale de Toulouse, rendu le 15 novembre 1839, dans l'affaire de la succession Hawarden, depuis l'impression de notre opinion, a accueilli l'appel dirigé contre une ordonoadce d'envoi en possession , et l'a réformée. Mais outre que l'intimé n'avait pas soutenu l'appel non recevable, les circonstances de la cause sont de telle nature, que cette décision n'est nullement en opposition avec notre doctrine. En effet, il est à remarquer qu'avant que t'ordonnance d'envoi en possession eût été rendue et même sollicitée par le porteur du testament olographe, les héritiers Hawarden, 's'ic.^uaDt des soupçons de fraude et Ùe simu-

lation , s'étaient rendus ojiposants à l'envoi en possession, soit par lettre adressée au président, soit par acte extrajudiciaire, signifié tant au légataire qu'au greffier du tri bunal.

Dès lors, on ne se trouvait plus dans le! conditions ci-dessus posées pour l'exercice de \a juridiction gracieuse, puisqu'une contestation véritable, entre deux parties adverses, se trouvait engagée devant lé président. La matière devenait contehtieute et la décision qui l'avait terminée était, par une conséquence naturelle, sujette dus voies ordinaires de recours.

C'est donc avec raison que la Cour a -ita-

TIT. 11. De l'Ajournement. — Art, 7«. Q- 39» 6is

[C ïll» bis. Lorsque le président accorde permission dCassigner à bref délai , doitil indiquer le jour de lacomparuUon, ou dumoins déterminer le nombre de jours auquel est restreint le délai ordinaire ?

Le texte de l'art. 72 ne parait pas exiger que le président agisse avec tant de précision. La Cour de Bruxelles en a conclu, le 31 mars 1835 (Journ. de

tué sur l'appel, et a réformé l'ordonnance du président, qui, ne se croyant pas le droit de refuser l'envoi en possession demandé, n'avait voulu avoir aucun égard à l'opposition forniulée par les héritiers du sang.

Bien plus , la Cour a jugé, et avec raison, que cette opposition toute seule devait lier les mains du président, et l'empêcher de rendre son ordonnance; cette décision est conforme aux principes.

Le pouvoir du président est purement gracieux, c'est-à-dire, qu'il ne peut s'exercer qu'en cas de non-contestation ; du moment que cette contestation est soulevée, sa juridiction cesse, il doit renvoyer les parties à se pourvoir par les voies ordinaires.

Et voilà pourquoi nous disons sous la Quest. 799, et M. Carré dit aussi à la note, que c'est en prenant les devants, en s'opposant à l'envoi en possession, que les héritiers naturels peuvent l'éviter, et se soustraire aux conséquences de position qu'il entraîne. En effet, par leur opposition tout est arrêté; le porteur du testament ne peut plus adjoindre à son titre sa possession légale « en ca» de dénégation d'écriture, c'est à lui qu'incombe la preuve de sa sincérité.

Une autre difficulté s'est présentée relativement à l'ordonnance d'envoi en possession. Deux légataires porteurs chacun d'un testament olographe à son profit , se présentent successivement devant le président , et obtiennent de lui, en vertu de leurs titres riiTers qui ne peuvent être valables tous les deux, la possession de la même hérédité. Conflit entre les deux possesseurs, si l'appel contre les ordonnances n'est pas admis, quel moyen de le vider? Ainsi notre théorie semble être en défaut pour ce cas, et pour d'autres semblables qui pourraient se présenter.

Une simple observation va détruire cette abjection.

Si le pouvoir du président est un pouvoir gracieux, qui ne consiste qu'à écouter le •olliciteur, et à lui accorder ou refuser l'objet de sa demande, il est clair qu'une fois cet objet concédé, il n'est pas en son poutoir ni de le retirer en rétractant son ordon- ■asce, ni d'accorder à un second solliciteur, ce que l'âutr» détient déjà. Car il répugne à la nature des choses qu'une faveur, lorsque

son objet est exclusif, soit accordée à deux personnes qui ne peuvent en jouir séparément.

En matière administrative même, un acte d'administration gracteMse ne peut être révoqué, s'il a constitué un droit; sa révocation donne nécessairement lieu à un débat du ressort de h juridiction conientieuse.

Ainsi le président épuise sa juridiction en accordant une première ordonnance. Sans doute si les deux testaments lui étaient présentés en même temps, il pourrait , il devrait même donner la préférence au plus récent, exclure le plus ancien. Mais si la présentation est successive, il n'y a plus de concours possible ; et la première ordonnance doit tenir quand même elle aurait été rendue en faveur du testament le plus anci'^n.

Le président ne peut en rendre une seconde, parce qu'il a épuisé ses pouvoirs, et s'il la reud, elle sera incompctemmentrendue, comme si elle était émanée d'un juge sans caractère, d'un juge de paix, par exemple.

Cette ordonnance sera donc susceptible d'appel, mais seulement au chef de l'incompéleuce, et la Cour n'aura pas à examiner laquelle des deux a été rendue en faveur du testament valable; mais elle devra toujours annuler la seconde comme rendue sans objet.

C'est ainsi qu'un arrêté d'un préfet rendu hors des limites de sa compétence, peut être déféré directement au conseil d'Etat par voie conientieuse, quoique Isv matière sur laquelle cet arrêté a été rendu , ne soit qu'une émanation du pouvoir gracieux.

Toutefois, par un arrêt du 8 avril 1839 (/. Av., t. 57, p. 479, et /. P., t. 2 de 1839, p. 118), la Cour de Montpellier a déclaré $Uta ceptibtes d'appel toutes les ordonnances qui interviennent sans contradiction , et en particulier celle que rend le président, en vert» de l'art. 1007, pour désigner le notaire qui doit recevoir le dépôt d'un testament olo' graphe, mais cette décision n'est appuyée d'aucun motif qui exige une réfutation.

Notre système, au reste, trouve un nouvel appui , dans la disposition de la loi du 28 mat 1838, sur les faillites, qui déclare (art. 4531 que les ordonnances du juge-commissaire ne seront susceptibles de recours que daaa lecas spécialement prévus.

172 Ire P iIvriK. LIV. II. — Des tribiu'^aux iwfériecrS.

cette Cour, t. 2 de 1835 , p. 93) , qu'il pouvait se contenter d'accorder, en termes génoraux le bref délai, et laisser au demandeur la faculté d'en déterminer l'étendue.

Nous ne pouvons adopter cette interprétation ; elle rendrait inutile, selon BOUS, la disposition qui investit le président du pouvoir d'abréger les délais. Bn effet , l'on conviendra que cette abréviation doit être mesurée sur les diverses natures d affaires qui en sont susceptibles ; que la huitaine peut, pour telle ou telle cause , être réduite , soit à cinq jours, soit à trois , etc., et même à un seul jour non fr-anc , comme l'a jugé la Cour de cassation , le 30 juillet 1828 (J. Av., t. 35, p. 327) ; mais que toutes les causes ne peuvent subir une si forte réduction , sans porter atteinte au droit de la défense ; les diverses circonstances, dont la multiplicité est inflnie, doivent servir de règle en cetle matière.

Si donc l'on abandonne à la discrétion du demandeur d'opérer la réduction selon son gré , le défendeur pourra toujours venir prétendre devant le tribimal qu'il ne l'a pas opérée équilablement , et obtenir une augmentation de délai. Un arrêt de la Cour de cassation, sous la date du 3 prairial an XII (J. Av., t. I3, p. 71), et un de la Cour de Bruxelles du 12 juillet 1809 (/. Av., t. 13, p. 69), déclarent , avec raison , nulle et de nul effet l'assignation donnée à un délai plus court que celui fixé par l'ordonnance du président; il faut évidemment appliquer ici les principes développés sous la Quesl. 321 , desquels il résulte que le délai trop court peut être une cause de nullité.

M. Favard de Lahclade , 1. 1, p. 146, n° 3, dit , comme nous , que le juge doit avoir soin de ûxer le jour de la comparution d'une manière si précise, qu'il ne puisse, sur ce point, rester matière à procès. D3 Snpp. aipb., v Ajoum., n. 387.

[[399 ter. Le délai fixé par le président est-il susceptible de l'augmentation à raison des dislances ?

Le délai supplémentaire de l'art. 1033, aussi bien que le délai général de l'art. 72, ont été réglés tous les deux par le législateur, en vertu de présomptions plus ou moins fondées, dont il abandonne , en certains cas, l'appréciation au président. De cette observation , il suit que le président peut dispenser du premier comme du second de ces délais , s'il juge qu'il y a utilité pour le demandeur et qu'il n'y a nul danger pour le défendeur ; si donc, dans la fixation faite par son ordonnance , le président n'a point distingué entre l'un et l'autre de ces délais , il est censé avoir voulu réduire au nombre de jours qu'il détermine la totalité de ceux qu'il aurait fallu laisser écouler, en conformité, soit de l'art. 72 , soit de l'art. 1033. S'il paraît néanmoins, par les termes dont il s'est servi, que ce magistrat n a entendu s'occuper que du délai ordinaire de huitaine, alors le délai supplémentaire demeurera intact.

C'est là le germe de la distinction admise par M. Favard de Langiade, t. 1, p. 146, n" 3, entre le cas où le président fixe nominativement le jour de la comparution , et celui où il s'exprime en ces termes : à trois, à cinq jours, etc. Dans la premièi'e hypothèse , l'ordonnance semblerait à cet auteur embrasser les deux délais ; dans la seconde, ne pas s'occuper de celui des distances.

Les deux cas nous paraissent, à nous, identiques, et le point de savoir s'il a été dans la pensée du président de restreindre les deux délais , ou seulement l'un d'entre eux, dépend complètement des circonstances du fait, et ne peut être décidé d'après des règles tracées à l'avance.

Aussi, rien détonnant que l'affirmative et la négative de la question se trouvent tour à tour consacrées par des décisions judiciaires : la première, par un arrêt de la Cour de cassation du 25 vendémiaire an Xll (/. Av., t. 13, p. 69) , et un de la Cour de Dijon du 6 mars 1830 r/ 4v., t. 40, p. 186) ; la se-

T!T. li. De l'Ajnurnemrnl. — \nT. T^ (). 3î^ a»îîi7- ^73

conde. par un arrêl de la Cour de Bruxelles, du 21 janvier 1824 (Journ. de cette Cour. t. 1 de 1824, p. 359).

MM. PiGEAC, Comm., t. 1, p. 202, et Thosike Desmazcres , t.l, p. 176, se prononcent pour l'affirmative.

Au moins faudrait-il décider que l'omission du délai des distances n'entraînerait pas la nullité de l'assignation à bref délai, pas plus que celle de l'assignation au délai ordinaire. {F, Q. .32t}.]] Supp. alph., y» Ajoum., n. 390.

[[ a»T8 quater. Les demandes provisoires sont-elles seules susceptibles d'être engagées à brefaélai ? Quand peul-on engager les demandes provisoires?

M. PiGEAu, Comm., t. 1, p. 202, enseigne que la demande provisoire seule peut être engagée à bref délai , et qu'il n'y a pas lieu duser de cette voie pour la demande principale. Cependant , 1 art. 72 ne fait pas cette distinction , que repoussent l'usage constant des tribunaux, et un yrrèt formel de la Cour de Besançon du 25 mai 1812 (/. ^r., 1. 13. p. 189 . On ne peut disconvenir d'ailleurs que la célérité ne soit souvent aussi utile au principal qu au provisoire.

Mais celte question fournit à M. Pigeau l occasion de faire, sur les demandes provisoires , quelques observations que nous croyons devoir reproduire.

Les demandes provisoires , dit-il d abord , sont . par leur nature , dispensées du préliminaire de conciliation : c'est une conséquence forcée de la disposition de l'art. 49, 2°.

Elles peuvent d'ailleurs être engagées, ou avec la demande principale, ou avant celle-ci , lorsque la nécessite de la soumettre à la conciliation serait une cause de retard . ou après la demande principale , et alors c'est par acle d'avoué, si l'adversaire a constitué le sien; .Metz, 3 juin 1811 (/. Av., t. 13. p.l7"i) ; ou par assignation a bref délai, et à personne, dans le cas contraire.

C'est à tort qu'un arrêt de la Cour de Grenoble du 9 septembre 1820 ^/. j4r., t. 13, p. 173), impose au défendeur, qui n'a pas encore constitué avoué, l'obligation de former sa demande à bref délai par voie d'assignation, ^'e suffitil pas qu'il constitue avoué et qu'il se serve de la voie si simple de l'acte d'avoué à avoué pour enter un incident sur la demande principale déjà engagée par son adversaire? [F. ce que nous disons d'analogue sous la Quest. 325). 33

[[399 quinq. L'assignation à bref délai doit-elle être faite par un huissier commis , et contenir copie de l'ordonnance de permission?

L'art. 808 exige bien qu'un huissier soit commis pour l'assignation à bref délai et en réfère ; mais il feut restreindre son application à cette matière. Une disposition spéciale serait nécessaire pour l'étendre aux assignations à bref délai dont parle l'art. 72 ; c'est ainsi que l'ont jugé les Cours de Besancon , le 25 mai 1812 'J. Av., t. 13, p. 169) ; de Colmar , 17 avril 1817 (J. ^i-., t. 7. p. 277), et de Paris, 8 février 1834 (J. Av., t. 46, p. 306).

Quant à l'obligation de donner copie de l'ordonnance de permission, elle nons paraît indispensable, comme à M. Careé, au commentaire de cet article, et à M. BoiTARD , t. 1. p. 314 -, en vain la Colh' de Bruxelles a-t-elle considéré, le 21 janvier 1824 {Jown. de cette Cour, t. 1 de 1824, p. 359), pour repousser cette opinion , que l'art. 65 n'attache point la peine de nullité à l'omission de la copie des titres. 11 ne s'agit pas ici d un titre relatif au fond du procès. Le délai restreint ne peut être légitime qu'autant qu'il a été fixé par le juge; le défendeur , vis-à-vis duquel on ne justifie pas de la permission du magistrat, a le droit de regarder ce délai comme trop court , et de traiter l'assignation qu'il reçoit comme abrégeant arbitrairement le délai légal : il peut donc se dispenser de comparaître. 13 .«npp. alpii., y Ajoum., n. 302.

474 1" PARTIE. LlV. II. — Des tribdmaox infébiboh».

[[ Sï» sex. La faculté donnée au président d'abréger les délais s'applique-t-elh même à ceux qui sont fiœés par l'art. 73 P

Oui, d'après la Cour de Pau, 13 novembre 1824 (J. Av., t. 29, p. 205) : nou, d'après la Cour de Colmar, 12 novembre 1830 (J. Av., t. 40, p. 589).

Nous préférons celte dernière solution. La disposition qui crée le pouvoir du président, faisant corps avec l'art. 72, paraît ne s'appliquer qu'au délai fixé par cet article.

Les délais de l'art. 73 sont spéciaux, la disposition qui les détermine ne peut êlre affectée parcelle de l'article précédent, avec d'autant plus de raison que, l'art. 74 venant plus tard y apporter une exception, on doit croire que c'est la seule qui ait été dans l'esprit de la loi.

On sent qu'il eût été bien plus difficile au président, dans le cas de l'art. T6, d'apprécier soit le mérite des circonstances sur lesquelles on aurait fondé la demande d'un bref délai, soit le moyen de concilier cette demande avec la conservation des intérêts d'un défendeur domicilié à de grandes distances, et, comme le fait observer M. Lepace, p. 118, avec beaucoup de raison, on ne distingue pas, dans les délais de l'art. 73, comme dans les délais ordinaires, le temps destiné à préparer la défense, et celui qu'il accorde pour faire le chemin ; ces délais, étant presque tous entièrement consacrés à vaincre l'obstacle des distances, ne pourraient donc pas être abrégés sans mettre le défendeur dans l'impossibilité de comparaître au jour qui serait fixé. ]] Supp. alph-, T» Âjourn., n, 393,

Art. 73. Si celui qui est assigné demeure hors de la France continentale , le délai sera :

i" Pour ceux demeurant en Corse , dans l'île d'Elbe ou de Capraja , en Angleterre et dans les états limitrophes de la France , de deux mois ;

2° Pour ceux demeurant dans les autres états de l'Europe , de quatre mois ;

3 Pour ceux demeurant hors d'Europe , en deçà du cap de Bonne- Espérance, de six mois;

Et pour ceux demeurant au delà , d'un an (1).

Oidono. à<t 1667, lit. 1 1, art. f .— Loi du 2^ ■^enn. an Xi.— Code de prnc, art. 445, 446, 486, 639. — Code de coinm., art. 511. — tNo're Uicl. géii de l'roc, v" Exploit, i>° 339, 340, 344. — Arin. Dallez, '■od, n"" 684, 704. à 711 à 7l8. — Locré, t. 21, p. 258, n" 27.3

Y. iufrà, p. 475, Q. 37S septies et Q. 378 oettet.

LXII. Les délais que la loi, par les dispositions générales que renferme l'art. 73, détermine pour toutes les parties domiciliées ailleurs que sur le contment français, ont leurs motifs dans la nécessité de prévenir les difficultés qui pourraient s'élever, soit sur l'étendue des distances, soit sur la lenteur ou la rapidité des communications entre les lieux situes hors du territoire continental du royaume ou en pays étranger, et ceux où siègent les tribunaux français, devant lesquels le défendeur serait appelé.

Ces délais ne sont pas susceptibles de l'augmentation à raison des distances, déterminée par l'art. 1033; Colmar 1^^ août 1812 (S., t. 14, 2« part., p. 132. et /. ^u., 1. 13, p. 199). > F îF ^

(\) CCt^t artide est applicable aux assi- | données pour comparaître, en matière cignations données en matière commerciale, vile, <levant la Cour de cassation (Ca»s., 30 (Bruxelles, 9 dec. 1829, yourn. de celte Cour, mai 1838. /. Av., t. 55, p. 442, el /. P.. l. 1 , de 1830, p. 98^: et à celles oui sont I 1. 2d. 1838, p. 98). ]

TIT. ri. De r Ajournement. — Art. 94. Q. 399. 475

t[ Il en élait autrement sous l'empire de l'ordonnance de i667, comme l'a jugé la Cour de cassation, le 22 prairial an IX [J. Av., t. 43, p. 39j. ]] Supp., p. iOi. *npp.,p. 104. L'or/. 73 est-ilapplicableaux défendeurs assignét en Algérie? Q. 378*ep/tei. fSnpp-, p. ^05. Faut-il doubler le cap de Bonne-Espérance pour que le dernier § de

l'art. 73 soit applicable? Q. 37S octies.

Art. 74. Lorsqu'une 'assignation a une partie domiciliée hors de France sera donnée à sa personne en France . elle n'emportera que les délais ordinaires, sauf au tribunal à les prolonger s'il y a lieu.

C Notre D;c». gén. de Proc, v° Appel, n° 488 ; Erploit. n<" 335, 337, 365. — Armand Dalloz, t» Exploit, n° 7<M.-^l-ocré, t 21, p.406, n° 47; p. 529, n° 2i et ji. 569 n" 33. — Qcestioss traitées : Pourraiton tirer de l'srl. 74 une conséquence contraire à la solution donnée sur la 19' question ? si un étranger est assigné au (Ion, icile qu'il a éln en Franee, cette assignation emportera-t-elle les délais fixés pai- l'art. 737 Q. 379. — A quelle époque le défendeur peut-il obtenir la prolongation du délai?

LXIII. La modification qu'apporte ici lart. 74 aux dispositions générales de l'art. 73 est une heureuse innovation; il fallait auparavant, quoique lassignatioD eût été donnée en France à la personne du défendeur, observer les mêmes délais que si l'exploit avait été notifié à son domicile hors de France, ce qui pouvait souvent devenir très préjudiciable au demandeur. {Exposé des motifs.)

L'on voit qu'aujourd'hui, lorsque l'exploit est remis au défendeur qui se trouve passagèrement en France, l'ajournement n'emporte dès lors que les délais ordinaires de huitaine, et d'un jour par trois myriamètres de distance entre le lieu où la copie lui est remise, et la ville où siège le tribunal.

Mais il peut arriver quelquefois que la personne citée ait besoin, pour sa défense, de faire venir des pièces et des instructions ; cela dépend beaucoup de la nature de l'affaire , il eût été par conséquent dangereux d'établir une règle absolue, et qui dût recevoir son exécution dans tous les cas. Aussi, à l'exemple de la loi du 28 germinal an XI , l'art. 74 contient une disposition pour autoriser le tribunal à prolonger le délai, s'il y a lieu; et, par cette sage modiûcatiOD, aucun intérêt particulier ne peut être compromis. [Exposé des molift.)

Au reste, cette disposition ne peut s'appliquer aux étrangers domiciliés ea France. On est toujours censé avoir, dans sou domicile, tous ses titres et papiers. 399. Pourrait-on tirer de l'arl. 74 une conséquence contraire à la solution donnée sur la 19' Question ?

'X Si un étranger est assigné au domicile qu'il a élu en France, celle assignalion emporlera-t-elle les délais fixés par l'arl. 73?]]

L'art. 74 ne contrarie point notre solution de la 19' Question, puisque cet article ne concerne que les personnes domiciliées hors de France, et prévient tailleurs l'inconvénient qui la motive, en permettant au tribunal de prolonger ■e délai s'il y a lieu ; ce que la loi ne lui accorde point, dans le cas où la perionne domiciliée en France reçoit l'exploit ailleurs qu'à son domicile.

ce En principe, le délai de distance doit toujours être observé, soit qu'ooi assigne le défendeur à son domicile, soit qu'on lui notifie lexploit à personne, au lieu même où il doit comparaître. Cette règle, qui se fonde sur la nécessite où il peut être de faire venir de son domicile ses moyens de défense, est rappelée par .MM. Dalloz, t. 7, p. 758, n<> 10; Thomise Dessiazcres, 1. 1, pl77, et Boitard, t. 1, p. 317. Mais on voit qu'e.le subit une notable exception, lorsque l'assigné est domicilié en pays étranger; l'art. 74 déclare que les délais dont il jouirait, si l'assignation lui parvenait à son domicile, sont supprimés lorsqu'elle lui est remise à personne sur le territoire français.

476 I" PARTIE. LIV. 11. — Des tribunaux IiSférieurs.

U semblerait que, par une raison d'analogie bien puissante, la règle que nous avons posée, sous la Quesl. 526, et qui vent que l'assignation donnée au iJomicile élu emporte les délais de distance eu égard au domicile réel, doit également cesser dans le cas où l'étranger, ayant élu domicile en France, y reçoit les assignations du demandeur. Et c'est en effet ce qu'ont jugé les cours de'Prèves, le 22 octobre 1812 (J. Av. t. 13, p. 202), et d'Aix, le 3 août 1832 iJ.Âv.,l.45,p. 753).

Cependant, il n'y a point, dans les deux cas, parité de motifs ; il ne doit point y avoir semblable solution. Lorsque le défendeur est assigné en personne, il peut comparaître aussi rapidement que s'il était en France, et cela n'empêche pas même que, s'il a besoin d'un plus long délai pour aller cherchef ses titres et papiers, il ne puisse l'obtenir du tribunal. Mai.i s'il est à l'étranger, pourra-t-il se présenter, par cela seul qu'il a élu domicile dans le royaume ? Evidemment non , car il ne lui faudra pas moins le temps nécessaire pour recevoir la copie de l'assignation et envoyer l'ordre de constituer avoué. F^a durée de ce temps est fixée spécialement par l'art. 73; il faut donc qu'il en jouisse. La disposition de l'art. 74 étant d'ailleurs restrictive d'un droit devait être renfermée dans ses termes. Cette doctrine a été formellement sanctionnée par la Cour de Montpellier, le 1er décembre 1831 (/. Av., t. 43, p. 426), et par celle de Bruxelles, le 21 novembre 1827 ( Journ. de cette Cour, t. 1 de 1828, p. 239). ]] Supp. alph., v" Ajournem., n. 396 et 397.

S80. A quelle époque le défendeur peut-il obtenir la prolongation du délai?

Il ne peut l'obtenir avant d'avoir lié l'instance par la constitution d'avoné. ce Cela est incontestable. F. dans le même sens, M. Demiad-Crodzilhac . p. 69.33

TITRE m.

Constitution d'avoué et défenses.

Les avoués ont exclusivement le droit de postuler, d'instruire et de prendre des conclusions devant le tribunal près lequel ils sont établis. (Loi du 27 ventôse an VlU , et décret du 19 juillet 1810,/. Av., nouv. éd., t. 5, p. 214 et 290, y" Avoué, n" 40.) (1)

Leur ministère est donc indispensable pour les parties, soit qu'elle veuillent user du droit que leur donne l'art. 85 du Code de procédure, de s défendre elles-mêmes , soit qu'elles confient leur défense à un avocat.

Pour qu'un avoué puisse valablement représenter une partie, il faut qu'i ait été constitué par elle.

On sait déjà (V. suprà sur l'art. 61), que cette constitution n'est légalement faite par le demandeur, que par l'exploit même d'ajournement : nulle autre formalité n'est à remplir.

Le défendeur doit à son tour constituer son avoué dans le délai que l'ajournement fixe pour la comparution.

11 satisfait à cette obligation par un simple acte, que l'avoué dont il a fait choix notifie à celui du demandeur.

(t) f., sur Ips fonctions Pt devoirs des avoués, notre Traité det loit JtorgoniiaticH et de compétence , liv. fe'', tit. 3, chap. 3.

CIT. m. Conslilution d'avoué el défenses. — Art. 75. 477

On appelle cet acte , acte d'occuper, parce que l'avoué du défendeur y déclare qu'il est chargé d'occuper, et qu'il occupera pour cette partie.

Mais , si l'assignation est donnée à bref délai, la loi permet à l'avoué d'obtenir, à l'audience, acte de sa constitution, sauf à la réitérer par exploit (art. 7(î) .

Faute au défendeur d'avoir constitué avoué dans le délai de 1 ajournement le demandeur peut prendre défaut (art. 149}.

Les avoues ainsi constitués, l'inslinjction du procès comiuence.

On appelle inslrucliun remploi des divers moyens que la loi donne, soit aus parties, pour instruire le juge de la vérité des faits, et des raisons de droit sur lesquelles elles fondent leurs prétentions, soit au juge, pour s éclairer par lui-même, lorsque les parties ne lui semblent pas fournir les renseignements suffisants.

Nous rappelons ici ce que nous avons dit, swpràp. 206 et 275, que le Code, dans les huit premiers titres du présent livre, n'a tracé de règles que pour l'instruction des affaires simples, c'est-à-dire des causes qui ne présentent aucun incident, et qui n'exigent aucune procédure particulière.

Lorsqu'une affaire de cette nature ne requiert pas célérité . ou lorsque la matière de la demande n est pas sommaire (art. 405), cette affaire s'instruit par deux écrits, que l'on appelle, l'un écrit de défense. Vautre écrit de réponse [1)^ nulle autre écriture ne passe en taxe (art. 81).

L'écrit de défense contient les moyens de fait et de droit que le défendeur oppose contre le libelle (2), et les conclusions de la demande (art. 77).

L'écrit de réponse contient les réponses du demandeur au premier (art. 78).

Les deux parties sont libres de signiûer ou non ces deux écrits.

Ainsi le défendeur qui n'entend pas fournir décrit de défense, ou le demau, deur qui n'entend pas répondre à cet écrit , peut poursuivre l'audience par un simple acte, que l'on nomme aie/ur, de même que le plus diligent d'entre eux le peut faire quand les écrits ont été respectivement notiûés (79, 80).

Sur cet avenir, que Ion nomme aussi somtnalion d'audience , et qui est le seul que l'on admette en taxe pour chaque partie (art. 82), la cause est plaidée, après communication au ministère public , si elle est du nombre des affaires qui exigent son intervention, et l'observation de certaines formalités prescrites par le règlement du 30 mars 1808.

Art. 75. Le défendeur sera tenu , dans les délais de l'ajournement (3), de constituer avoué ; ce qui se fera par acte signifié d'avoué à avoué (4-) . Le défendeur ni le demandeur ne pourront révoquer leur avoué, sans en constituer un autre. Les procédures faites et jugements obtenus contre l'avoué révoqué, et non remplacé , seront valables (5).

larif , 68,70. — [Notre Comm. da Tarif, t. I, p. 124 à 131, n"' 1 à 4, et n»' 8 à 24.] — Ordounani* He 1667, art. 1". tit 5, et art. 2, tit. 11. — Code de proc , art 61, US, 149, 342 362. 529, 1038.— [Notre Dict.gén. de Proc, yi» ^pptl , n" 315. 378 à 382 bu; A^oue. n«» 88a 95, 97 a 116, 127, l31 à 141, 143 à 145. 147 à t52, 154: Exploit, a"" 100 et2u5 ; Péremption, n" 240; Signl/.cai,on . nO' il fl32— Carré, Cmpéce, et, 2' p3Tt, Ht. 1". tit. 3, tbap. 3, art. 147, § 3, éd. in-S", t. 2, p. 448.

/ ï Sur la réilaclion de ces écrits, f^. Bbb- *uv Saiht-Prix, p. 217, noi. 14 et 15.

(2 I On nomme libelle l'exposé sommaire lies moyens que l'ajournement doit contenir confornvémenl au ^ 3 tle l'art. 61

aura lieu le 10, et le JemaDdeur ne pourra obtenir défaut que le 11.

(4) La signification se fait par un huissier audiencier.

(5) Quoiqu'on puisse agir valablement

(3) Supposons, par exemple, que l'exploit I contre l'avoué révoqiié el non remplacé, il ail été donné le i" octobre . Il faut comp- ne pourrait agir valablement lui-même ni ter huiljnurs fraïu.s : li- jour de l'échéance I faire aucunesignification. [f^.la Çu«^386 J

1" PAKTIE. LIV. il. — Des tkibdn&cx iwpÉRiBtfKS.

et S 8. à la note, t 2, p. 470 — Locré. t. 21, p. 407, n» 48; p. 530, n" 22; et p 569, n" 34.-~^LS- T!9HI TRAITBBS : En quelles circonstances et en faveur de quelles parties la loi dispeiise-t-eile de I» coiistitutioD d'avoné7 lorsque le minisièrc public refuse de conclure faute de renseignements, le jngt" ment est-il par défaut faute de défendre? Q. 381. — Un avoué peut-il refuser d'occupep pour uns partie, ou se démellre de son mandat après l'avoir accepté? Q. 381 ôis. — L'avoué constitué tieqt-i), de la seule remise des pièces, un mandat suffisant pour faire tons les actes pour lesquels la loi n'exige pas un pouvoir spécial? Aulremenl: est-il nécessaire que l'avoué soit muni d'un pouvoir pj.

écrit 7 Q. 382. Quels sont les pouvoirs qu'une constitution confère naturellement à l'avoué charge

d'occcper? Q, Zilbis. — Si le défendeur se proposait de décliner la juridiction devant laquelle il est assioné , ou d'opposer la nullité de l'exploit d'ajournement, la conslituliou d'avoué devrait-elle en soutenir la déclaration expresse ? Q. 383. — le défendeur pent-il constituer avoué ;.près le délai fixe par l'ajournement? Q, 384. — 1-e défendeur, contre lequel il aarait été obteoa un jugement faute de constitution d'avoué, pourrait-il postérieurement constituer avoné sans former opposition à cejngementî Q. 384 bis. — Comment se f.iit la révocation de l'avoué? Q. 385. — Peut-on prouver n.r.r témoins la révocation de l'avoue? Q 386. — l'eot-on révoquer l'avoué dans l'intervalle qui sépare la prononciation de la signification du jugement? Q. 386 bis. — Les procédures faites contre un avou^ qui eût cessé d'occnper autrement que par révocation, par eiemple,ponr cause de décès, de démission, interdiction ou destitution, seraient-elles valablement faites contre lui, jusqu'à son remplaceqieitt, comme dans le cas de révocation? Q. 387.] (1)

LXl V. Par cet article , le législateur a abrogé l'usage des présentations qui, aux termes de l'ordonnance , se faisaient au greffe du tribunal , et dont l'omission après les délais entraînait un jugement, que 1 on appelait défaut aux ordonnances. La disposition de l'art. 75 a donc eu pour motif de rendre en ce point la procédure plus simple et moins dispendieuse.

381. En quelles circonstances et en faveur de quelles parties la loi dispense-l-elle delà conslilution d'avoué ? H Lorsque le ministère publie refuse de conclure au nom de l'Etal, faute de renseignements , le jugement esl-il par de'faul faute de défendre ? 33

11 y a exception à la disposition générale de l'art. 75 :

i° En faveur de l'Etat plaidant par le ministère des préfets (Cassai., 16 messidor et 29 thermidor an X, S., t. 20, 1^' part., p. 502, et t. 2, V^ part., p. 383, et J. Av., t. 5, p. 240);

2° De la régie des douanes (Cassât., 1" germ. an X, 5., t. 7, l" part., p. 801, et J. 4w., t. 5, p. 236);

3° De celle de l'enregistrement, non-seulement dans les affaires où il s'agit des droits d'enregistrement , mais encore relativement à celles touchant la perception du domaine (Cassât., 20 nivôse an XI, S., t. 3, Ue part., p. 116, et J. Av., t. 5, p. 248) , ou les recouvrements de frais dus à l'Etat en matière criminelle (Cassât., 28 iuilletl812, S., 1. 13, 1'-= part., p. 87, et/. Av., t. 5, p.313) (2).