JURISPRUDENCE

[ Nous pensons que :

1° Un avoué ne peut occuper à la fois pour les deux parties sans se rendre passible de dommages-intérêts. Rennes, 6 janvier 1815 (/. //('., t- 5, p. 336), excepté en matière d'ordre, où, le nombre de créanciers étant souvent plus considérable que celui des avoués près le tribunal, il pourrait être impossible à chacun de ceux qui ont des intérêts divers, de constituer un avoué particulier. Grenoble, 6 août 1822 (J. Av., t. 24, p. 265).

2° Lorsqu'un avoué est constitué par les deux parties, il ne peut pas prendre un arrot par défaut en faveur de l'une au préjudice

de l'autre. Melz, 18 décembre 1807 {J. A9., t. 5, p. 270).]

(2) Dans tous ces cas , le ministère public, en vertu des différentes lois dont les arrêts ci-dessus prési-ntent l'application , est chargé non-seulement de la direction et de la surveillance <le la procéduie, mais encore de la défense. Mai» il est à remarquer que cette procédure spéciale , sans ministcre d'avoné», autorisée dans les contestations entre la régie de l'enregistrement et ses redevables, ne peut être employée dans les contestations d'entre cette régie et un débiteur du redevable, entre les mains duquel elle eût fait une saisie-arrêt. En effet, le tiers débiteur, qui a droit au ministère d'un avoué en plai-

TlT. 111. Conslilulion d'avoué et défenses. -- Art. 9 5. Q 3&4. 17U

[[ S l«f. Des Préfets.— \ l'époque où le ministère des avoués n'avait pas lic.-a devant les tribunaux, un arrêté du directoire du 10 thermidor an IV, chargea les commissaires du pouvoir exécutif près les tribunaux de la défense de« causes intéressant lEtat.

Les avoues ayant été depuis rétablis par l'art. 94 de la loi du 27 ventôse an VllI, et l'art. 1041 du Code de procédure civile elant venu abroger les loi^i règlements et usages antérieurs relatifs à la procédure, il sVleva la question àrsavoir si l'arrêté sus-raentionne n'était pas compris dans cette abrogation.

Un avis du conseil d'Etat du l^^ juin 1807, ayant décide que 1 art. 1041 ne 8'appliquait pas aux lois concernant la forme de procéder relativement à la i'égiedu domaine et derenregistrement, on en a conclu que cet article n'avait entendu déroger qu'aux lois et usages du droit commun, et que, par conséquent, les règlements spéciaux, notamment ceux qui étaient relatifs aux causes de létat, demeuraient en pleine vigueur.

Une jurisprudence nombreuse, dont quelques dissentiments interrompent à peine l'unanimité , a reconnu en effet le droit qu'ont les préfets , agissant an nom de lÉtat, de se faire représenter par les officiers du ministère public, sans employer le ministère des avoués.

On trouve dans ce sens les arrêts de la Cour de cassation des 16 messidor et 29 thermidor an X (J Av., t. 5, p. 240}-, 17 août 1828 (J. Av., t. 3.3, p. 379,, et des Cours de Rome, 17 octobre 1811 J. Av., t. d. p. 343); Rennes, 10 août 1820 lJ.Av,t. 13, p. 276;; Bourges, 20 a\Til 1825 X ^f.,t. 36, p. 100); Pau, 25 janvier 1827 (J. Av., t. 34, p. 311} ; Colmar , 2 mars 1831 (J. Av., t. 41, p. 540); 12 mars 1831 (J.Av., t. 42, p. 168/, Bourges, 16 août 1831 (J. Av.^ t. 42, p. 167) ; Lypq, 2 août 1827 (/. Av., t. 25, p. 68,; Rennes, 28 janvier 1836 [J. Av., t. 52, p. 180).

Les arrêts dissidents sont ceux des Cours de Toulouse, 24 janvier 1827 (/. Av., t. 33, p. 110) ; Montpellier, 11 décembre 1826 (/. Av., t. 34, p. 311); Grenoble, 29 jam-ier 1836 (/. Av., t. 50, p. 353;.

Mais la doctrine , consacrée par les premiers , est enseignée par MM. Meblih, Quest. de Droit, \° Avoué , p. 4 ; Fward de Langlade , t. 1 , p. 137, n° 2; Piceab , Comm., t. 1, p. 208; Bosce>.>e , t. 2, p. 142 et siiiv. , et Boitard, t. 1, p. 321 et suivantes. M. Poxcet, t. 1, p. 353, est le seul auteur qui présente des conàde-r rations en sens opposé.

.\u reste il faut convenir que, si le ministère des avoués n'est pas obligé pour les préfets , il est du moins facultatif, comme Tont jugé les Cours de >'ancy. le 28 mars 1831 (J. Av., t. 40. p. 228), et de Toulouse, le 29 juin 1831 /. Av., t 43, p. 522), contrairement à deux arrêts de la première de ces Cours, en date tîes 21 et 28 juin 1830 {J. Av., t. 39, p. 196). Pourrait-on reprocher à l'Etat de renoncer à ce qui n'est pour lui qu'un privilège ?

Il nous semble aussi naturel , puisque les officiers du ministère public sont chargés d'occuper pour les préfets , qu'ils remplissent en ce cas toutes les fonctions d'un avoue , que l'élection de domicile en leur parquet soit de droit Et que l'adversaire de l'Etat puisse y adresser toutes les significations qui ians les causes ordinaires, sont remises à l'avoué (1 ), et c'est en effet ce qu'on

liant avec son créancier, ne peut être dépouillé de ce droit, parce que la régie se trouverait mise à la place de ce créancier. Cas8.,29avriU8l8,5.,t.20,l'^'pari.,p.376, et/. Jv., t. 5, p. ;i51.)

£ f^. nos observations au texte, 5 3.] (1) Le 1'^ décembre 1825, le tribunal ciril de la Seine a jugé, dans une affaire con- «fraant la succession dr M. Schabermlofi,

seTgueur prussien, qu'il n'était pas oéce»saire que les mémoires que l'administration du domaine transmet au préfet, comme base de la défense, fussent signifiés à la partie adverse, mais que le ministère public représentant l'Etal devait déposer des conclusioiic écrites. 'Gazette des Tribunaux, 2 décembre 1825, n'as.)

480 I" l'AKl'lK. L V. il. — De? tuibunala infekibuks.

décidé impliciteoieuLou formellement, les arrêts des Cours de Remies, lOaoùl IS20 0^- Av., t. 31, p. 276) ; Poitiers, 5 août 1831 (/. Av., t. 40, p. 43) ; Nancy, 12 février 1827 (/. Av., t 32, p. 193). et 24 novembre 1831 (J. Av., t. 44, p. 34); ce qui n'empêche pas néanmoins d'élire domicile ailleurs qu'au parquet du procureurdu roi ; Kennes, 28 janvier 183f5 (/. Av., t. 52, p. 180).

L'arrêt delà Gourde Kennes, dont nous avons déjà parlé, a jugé que l'avoué de l'intimé, lorsque le préfet est appelant , ne peut pas valablement signifier son acte de constitution à M. le procureur général; mais, sous ce point de vue. il ne nous parait pas pouvoir faire jurisprudence.

Nous ne pensons pas que ia signification d'un jugement , faite non au préfet, mais au procureur du roi , puisse faire courir les délais de l'appel. Pour obtenir ce résultat, la signification doit avoir lieu au procureur du roi comme tenant la place d'un avoue, au préfet comme partie ; c'est ainsi que l'a décidé la Cour de Kennes , dans son arrêt du 10 août 1820 , cité plus haut.

Sous notre art. 149, à la jurisprudence, n» 7, nous posons, en principe, que le jugement rendu par défaut contre le procureur général refusant de conclure faute de renseignements , est par défaut faute de défendre ; pour le développement de notre doctrine, nous avons renvoyé à la présente Question.

La Cour de Nancy, dans son arrêt du 24 novembre 1831, déjà cité, avait cousacré notre système ; mais, le 24 juillet 1833, cet arrêt a été cassé (J. Av., t. 45, p. 590). Nous ne pouvons nous soumettre à la décision de la Cour suprême. Le 17 août 1828, elle a formellement proclamé que, d'après l'état actuel de la législation , les procureurs généraux sont les véritables défenseurs et fondés de pouvoir de l'Etat , et doivent par conséquent remplir les mêmes fonctions que, dans toutes les autres affaires, les avoués remplissent pour les particuliers. (Voy. /. Av., t. 3â, p. 380.) Apres cela n'est-il pas évident que le jugement par défaut contre l'Etat , représenté par le ministère public, est un véritable jugement par défaut contre avoué, et susceptible d'opposition, seulement dans la huitaine de la signification au parquet"? Vainement dirait-oti , avec l'arrêt de la Cour suprême, que le procureur général ne peut former opposition a une décison par défaut sous la forme d'une requête d'avoué à avoué : cette objection nous touche peu , surtout si l'on reconnaît qu'en matière domaniale , le ministère public est le véritable avoué de l'Etat.

§ 2. De ia régie des douanes. — La jurisprudence qui dispense la régie des douanes de constituer avoué se fonde , comme le fait observer M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 208, sur l'art. 17 du titre 6 d'une loi du 4 germinal an II, qui dit que l'inslruction sera verbale , sur simple mémoire , et sans frais de justice a répeter de part ni d'autre ; or le ministère d'un avoué serait inconciliable avec une pareille instruction ; c'est ce que pensent aussi MM. Merlin, Quesl. de droit, v" Avoué, $ 6, et Favakd de Lakglade, t. 1, p. 137

xMais si la régie des douanes renonce à employer ce mode d'instruction, si elle a recours à la plaidoirie, si elle vieut prendre des conclusions à l'audience, ce que ses lois spéciales ne lui défendent pas , elle ne peut le faire sans se servir du ministère des avoués ; c'est ce qu a formellement jugé la Cour de cassation, le 10 décembre 1821 ( J. Av., t. 23, p. 372).

S 3. De fa régie des domaines el de l'enregistrement. — Tous les auteurs cités plus haut enseignent aussi, en se fondant sur l'art. 17 de la loi du 27 ventôse an IX, que la régie de l'enregistrement peut se borner à de simples mémoires, sans ministère d'avoué , soit qu'elle actionne pour le recouvrement de reve-i nus nationaux, pourvu toutefois qu'il n'y ait point de contestation sur le fond du droit; cass., 13 pluviôse an 11 (/. Av., t. 5, p. 247); Limoges, 6 juillet 1816 {J. Av., t. 13, p. 287), et Bruxelles , 23 mars 1836 {Journ. de cette Cour, t- 2 de 1836, p. 237) ; soit qu il s'aijisse de nerceptions de droits. Rennes. 16 décembre

TIT. 111. Constitution d'avoué et défenses. - Art. îd. Q. 3*1 bis. 4B1

1819 (J. Av., t.l3,p.271); ou même d'une saisie-arrêt pratiquée à raison de ces droits ; cass., 7 janvier 1818 (>. -*«-•. t. 5. p. 350) , et 2 juin 1823 (/. Av., t- 25. p. 187).

Riais, en principe, cette voie d'instruction ne lui est ouverte que contre le redevable lui-même, et, si la contestation se complique des droits des tiers» la régie doit constituer avoué pour pouvoir discuter avec eux.

Ainsi , par exemple , si , à la suite d'une saisie-arrèt , il s'élève des difficultés ur la déclaration du tiers saisi , ou bien , s'il s'agit d'une saisie immobilière , l'un ordre , où plusieurs créanciers soient intéresses, la régie doit se faire rejréseoter par un avoué, comme les autres parties; Bruxelles, 11 avril 1810 J. Av.. t. 3, p. 276, et J. P., 3' édit., t. 8, p. 245', ; cass., 29 avril 1818 ( J, Av., t. 5, p. 351) ; Bourges. 20 avril 1825 (/. Av. , t. 36, p. 100). C'est ce qu'enseigne M. Carré, à la note, suprà.

Les redevables contre lesquels plaide la régie sont aussi dispensés, parle même texte de loi , de constituer avoué ; mais cela ne leur est pas interdit : ils peuvent donc faire présenter leur mémoire à la diligence d'un avoué constitué; Rennes, 11 avril 1814 {J. Av., t. 5, p. 335). Ces avoués ne peuvent plaider ou faire plaider oralement la cause , à peine de nul'iié. comme l'a jugé la Cour de cassation, le 19 octobre 1808 (/. P., 3^ édit., t, 7, p. 174, Enregistrement contre Leborgne^, et par de nombreux arrêts indiques à la note de la même page. Seulement la partie qui aurait commis cette infraction ne pourrait s'en faire un moyen de nullité dans son propre intérêt; Cass., 9 juillet 1834 (J. Av., t. 47, p. 621).

Les conservateurs des hypothèques ne sont pas non plus astreints à employer le ministère des avoués lorsqu'ils agissent au nom de ia régie; décision du grand-juge et du ministre des finances du 2 décembre 1807 (J. Av., t. 18, p. 748). r. aussi M. Pigead, Comment., 1. 1, p. 208.

S 4. L'adminislralion de la caisse des invalides de la marine n'est pas dispensée d'employer le ministère des avoués dans les instances relatives aux droits dont la perception lui est confiée. Cass., 12 août 1818 (/• Av., t. 5, p. 353).

S 5. Le ministère public, partie principale, soit en demandant , soit en défend;int . est dispensé de constituer avoué. (^. Pigead, Comm., t. 1, p. 208.) ]] Supp. «Ipb., >• Contt. d'av., n. ^ et sui«

[[ 381 bis. Un avoué peut-il refuser d'occuper pour une partie, ou se démettra de son majidal ajorès l'avoir accepté?

Le ministère des avoués est obligatoire; ils ne peuvent le refuser que dans les cas prévus par la loi. M. Pigeau les enumère. Comm., t. 1, p. 209.

En cas de refus obstiné, la partie présente requête au président pour obtenir de lui une ordonnance portant injonction à l'avoué de prêter son ministère. Cette ordonnance n'est jamais susceptible d'opposition, comme l'a jugé la Cour de cassation, le 13 février 1839 (Journ. Le Droit, du2l). Il en est de même de l'appel, en vertu des principes exposés sous la Quest. 378, et quoique le même arrêt semble admettre cette voie de recours.

Par la même raison, l'avoué qui a commencé d'occuper ne peut cesser de e faire, sans motifs légitimes; Liège, 15 juillet 1835 (Journ. de Bruxelles, 1835,

2, p. 419), et 16 novembre 1835 (même Journ., 1836, t. 2, p. 54) ; encore faut-il que ces motifs soient appréciés par le tribunal saisi de la cause, contradictoire. ment avec la partie. Caen, 23 mai 1837 (/. P., t. 2 de 1837, p. 294), et Pigead , Comm., ubi suprà.

On sent d'ailleurs que la partie adverse ne serait pas plus obligée d'avoir égard à une démission qui retarderait, à son préjudice, la marche de la procédure, qu'elle ne l'est d'après ûotfe article» de reconnaitre une révocatioit ToM. I, 31

1S2 l" PAHTIE. LIV. 11. — Des tribdiva[1x iNFËRiECRt.

QOD accompagnée d'une constitution nouvelle. Ainsi le jugeaient qui intervient contre un avoué constitué n'en est pas moins un jugement de défaut contre avoué, encore que celui-ci n'ait voulu ni conclure ni plaider, et ai) déclaré à sa partie adverse, par acte extrajudiciaire, ne vouloir plus occupei pour son client : c'est ce qu'a textuellement jugé la Cour de Nancy, le 29 juillet 1837 (J. Av.^ t. 56, p. 41). ^. la Quest. 387. ]] Snpp. alph.,v'>At!Ott^,n.'l etsair.

S9S. L'avoue conslUue tient-il de la simple remise des pièces un mandai suf fisanl pour faire tous les actes pour lesquels la loi n'exige pas un pouvoir spe» eial?

Autrement : Est-il nécessaire que l'avoué soit muni d'un pouvoir par écrit ?

L'art. 68 du Tarif comprend, dans le droit de consultation alloué à l'avoué, Des frais de la procuration sous signature privée ou par-devant notaire. De là, M. DEMiAU-CROizitHAC, p. 71, conclut que la simple remise des pièces ne iient pas lieu de pouvoir à l'avoué; il cite plusieurs cas dans lesquels il estime qu'il y aurait lieu à de grands abus, s'il en était autrement; «car, dit-il, « n'arrive-t-il pas souvent qu'on remet des pièces à un avoué uniquement « pour le consulter? N arrive-t-il pas aussi qu'on élit domicile chez lui, soit « pour l'exécution d'un acte, soit pour une inscription hypothécaire? Si donc

• on signifie à ce domicile une impétration contre cet acte, une demande en ra- « diation de l'inscription avec assignation, l'avoué nanti de cette pièce pourra « se constituer, plaider et exposer son client aux risques d'un procès que cea lui-ci n'aurait pas soutenu. Ne serait-ce pas un abus monstrueux ? Cependant « le cas peut se présenter; l'avoué aura-t-il agi impunément ? Pourra-t-il même « se débarrasser du désaveu, sur le fondement qu'étant nanti des pièces, il

• avait évidemment un mandat ? »

Nous ferons observer, contre cette opinion, qu'autrefois, comme aujourd'hui, les frais de procuration étaient alloués ; et cependant tous les auteurs s'accordaient à dire que la remise des pièces suffisait à l'avoué pour l'autori' ser à faire tous les actes de son ministère, autres que ceux pour lesquels la loi ou la jurisprudence avaient établi qu'il était nécessaire qu'il eût un pouvoir spécial. Cette opinion était reçue si généralement, que nous sommes dispensé de citer des autorités ; et comme nous ne trouvons aucune disposition, aucune décision contraire dans la jurisprudence nouvelle, nous estimons que l'on doit continuer de la suivre (1).

(1) Loin que le Code de procédure ren- ] par le défendeur, ne prouvent-elles pas, dam ferme quelques dispositions sur lesquelles on 'le premier cas, que le mandat lui a été puisse appuyer le sentiment deM. Deniiau- donné par écrit, dans le spcond , qu'ila été Crouzilhac , l'art. 352, au contraire, fournit donné verbalement , à leffet de représenter un argument contre lui, puisqu'il en résulte ' la partie aux suites du procès ? que les dispositions du Code, au titre du j Que l'art. 68 du Tarif accorde les frai* dl désaveu., ne sont applicables qu'au cas où | pouvoir authentique ou sous seing privé l'avoué aurait fait des offres, un aveu, ou i est-ce un motif de décider que le législa •

donné un consentement sans pouvoir spé eial : d'où suit naturellement qu'il n'aurait pas besoin de pouvoir écrit pour suivre une procédure, au moins sous peine de désaveu. Lit mandat, dit l'art. 19U5 du Code civil , peut être donné verbalement. Or, la remise de l'original de l'exploit, faite par le demandeur à un avoué, original qui contient 4'A'llears sa con.ititution , celle de la cooie

teur ait entendu formellement obligfT l'avoué à se munir d'un pouvoir écrit, lorsque l'art. 1985 du Cole civil autorise le mandat verbal ?

Quant aux abus contre lesquels s'élève M. Demiau-Crouiilhac.nous rendrons justice au zèle de cet estimable auteur, et à la jutte haine qu'il manifeste , dans le cours de soa ouvrage, contre la chicane et ses vexations j

riT. m. Conslitulion d'avoué ei ae/enses. —Art. Î5. Q. 38*. 455

[[(1) L'avis de M. Carré, que nous approuvons, est aussi partagé par Fothier, Traité du Mandat, n° 128; par les auteurs du Pralicien français , 1. 1. p. 298, et par MM. Pigead, Proc. civ., à l'art. 3 du préliminaire de la 2» partie; Thouine Desmazures, 1. 1, p. 185, et Bojtcenne , t. 2, p. 262. 11 est encore consacré par les arrêts des Cours de Grenoble, 9 décembre 1815 (J. Av., t. 5, p. 340), et Bruxelles, 21 septembre 1831 (J. Av., t. 45, p. 456). De même le suc cesseur d'un avoué qui a occupé pour les parties qui avaient constitué soa prédécesseur, est présumé, jusqu'à désaveu, avoir procédé avec des pouvoirs suffisants, et les actes faits avec lui sont valables. Paris, 11 février 1828 (/. Av., t. 36, p. 220), et Colmar, 23 janvier 1833 ( J. Av., t. 45, p. 5.55).

Cependant la présomption de mandat qui résulte de la remise de piècei n'est pas absolue, et peut être détruite par d'autres présomptions tirées des circonstances de la cause, comme l'ont jugé les Cours de Rennes, le 15 avril 1816 (J. Av., t. 5, p. 342), et de Caen, le 28 mai 1828 (/. Av., t. 38, p. 145). Mais ces Cours nous paraissent avoir fait une fausse application de ce principe, en donnant le droit de contester le pouvoir même à la partie adverse; car celle-ci ne saurait être fondée à exiger de cet avoué la représentation des pouvoirs de son client, selon que l'a décidé, avec raison, la Cour de Grenoble, par l'arrèl précité. Vis-à-vis d'elle, en effet, 1 avoué qui déclare avoir charge d'occuper pour une partie, la représente réellement sous sa responsabilité personnelle, quoiqu'en fait il soit constant que la partie ne lui ait point donné de mandat, Paris, 8 avril 1829 {Gazelle des tribunaux du 9 avril).

Néanmoins , en cas de révocation subite et propre à lui porter préjudice, la partie adverse peut discuter les pouvoirs de l'avoué révoquant; Kiom , 19 août 1826 (J. Av., t. 33, p. 214; ; mais, hors ce cas, c est à la partie pour laquelle un avoué se constitue, et à elle seule, qu'il appartient de contester la sincérité de ses pouvoirs; encore ne peut-elle le faire qu'en prenant la voie du désaveu, Bruxelles, 29 mai 1833 [J. Av., t. 46, p. 249) ; et nous venons de voir que la remise des pièces est contre elle une présomption le plus souvent suffisante.

Mais on sent Inen que cette présomption ne peut recevoir d étendue jusqu à autoriser l'avoué à enter, sur la cause dont on lui remet la défense, une instance nouvelle, quoique connexe; par exemple, une action en garantie; un mandat particulier nous paraît nécessaire pour cela, comme a la Cour d'Amiens, le 28 novembre 1833 (J. Av., t. 46, p. 338), et à la Cour de cassaUon, le 23 juin 1835 (/. Av.,i. 49, p. 428). ^

mais nous ferons observer qu'ici ces abus ne sont pas autant à craindre qu'il le pense. D'un c6lé, l'on doit présumer qu'un avoué ne se portera point à intenter un procès, ou à y défendre, si les pièces ne lui ont été remise» que pour avoir son avis, et que, lorsqu'une assignation lui est laissée par suite d'une éleciion de domicile en son étude, il en référera à la partie; de l'autre, s'il oubliait les devoirs de son état au point d'agir, •n ces différents cas, sans le consentement de celle-ci, nous ne <loutons pas qu'elle n'eût contre lui une action en dommages- 'ntérèts, »i elle pouvait prouver le dol ou la fraude.

M. Picbàu, t. 1, p. 126, De fait aucun doute que la remise des pièces a tous les effets d'un pouvoir écrit, pour le (vas où il ne s'agit point de fùndMaOrcs» aveux, «w ^ «

partageant cette opinion, M . Berbiat-Saim- Pris, p. 70, not. 16, estime que l'avoué doit en être cru sur son affirmation, lorsque la partie prétend que les pièces lui ont été confiées pour tout autre objet qu'une conttilution.

Cependant, pour éviter toute maavaiae contestation de la part d'un client de mauvaise foi, les avoués sentiront qu'il est toujours prudent d'esiger un pouvoir, soit par écrit sous seing privé, soit par acte authentique. (^. les questions sur lart. 352.)

(1) C De la Quest. 614 bit, nous renvoyons à la QueU.Za, mais il nous paraît plus logique, comme l'a pensé Al. Bonc»»hs, t. 2, p. 261, de reuV'jyer, au titre 'Hi DetO veu , à examiner la ncitute et les effets d'usé

484 I'' PARTIE. LIV. 11.— Des tribdnaux inférieurs.

Faisons observer que si le pouvoir à l'effet de se constituer n'a pas besoin d'être exprès , l'acte lui-même de constitution ne peut être remplacé par des équipollents, et le demandeur est autorisé à ne pas regarder comme suffisante la constitution qui ne résulterait qu'implicitement de tel ou tel acte, signifié dans un autre but pendant le cours du procès. La Cour d'Orléans a sanctionné, le 2 décembre 1813 {J. Av.,t. 5, p. 3û3j< cette doctrine, qal résulte aussi de la combinaison des art. 75 et 76. Le législateur veut que le défendeur signifie un acte de constUuUon, même lorsque le tribunal lui a déjà donné acte de sa constitution. Or, si un jugement ne dispense pas ra\oué de signifier sa constitution, il semble difficile d'admettre qu'une requête, qu'un avenir, puissent l'en dispenser. Cependant la Cour de Mimes, le 25 mai 1832 (J. Av., t. 42, p. 240), et celle d'Aix, le 26 février 1836 (J. Av., t. 51, p. 700), ont décidé qu'une constitution d'avoué peut être tacite, et résulter d'actes plus ou moins positifs. 11 Voy. Q. 4301.

CC3S^!9bis. Quels sont les pouvoirs qu'une consCitulion confire naturellement à l'avoué chargé d'occuper?

Tous ceux qui sont nécessaires pour faire les actes de procédure que la marche de la cause occasionne : ils ne sont restreints que par la disposition de l'art. 352 Cod. proc. civ.

Ainsi, il peut opter, pour son client, entre deux dispositions d'un jugeme-nt, en sorte que la ratification de la partie, quoique postérieure à l'expiration du délai, confirme l'option faite en son nom. Bordeaux, 28 août 1829 (J. Av.,i. 38, p. 139), et que cette option ne pourrait être attaquée que parla voie du désaveu, laquelle est également indispensable, lorsqu'une partie veut répudier la qualité que son avoue lui a attribuée dans un acte du procès; Paris, 21 juin 1828 (J. 4u., t. 36, p. 77.)

Mais l'avoué de première instance ne pourrait, sans nouveaux pouvoirs, interjeter appel du j ugement quia condamné sa partie, quoique M. Merlin, Quesl. de droit , x" Appel, lui en reconnaisse le droit. En effet, M. Poncet, Traité des jugetnenls,l. 1, p. 496, combat cette opinion avec avantage. L'avoué estbien le maître du procès, dominus lilis, dit ce jurisconsulte, en ce sens qu'à lui seul appartient le droit de l'ordonner et de l'instruire sous sa double responsabilité d'homme public et de mandataire de la partie; qu'à lui seul il appartient de représenter cette dernière, et de conclure pour elle à la face du tribunal; mais tant s'en faut que l'avoué soit le maître du procès, pour disposer en rien des droits de la partie, ou pour exercer ses actions, que le moindre aveu, le moindre consentement, le moindre fait ou acte qui excède son mandat, lexpose à être désavoué ! Quelles sont, en effet, les bornes de ce mandat? celles du procès : or, le jugement étant rendu, il n'y a plus de procès, elles pouvoirs de l'avoué cessent, sauf pour l'instance d'exécution. (Art. 1038 C. p. c.)

Qu'en interjetant appel au nom de la partie il ne craigne pas le désaveu, cela peut se supposer; ainsi, quoique cela ne soit pas toujours certain, cela se conçoit ; mais cet appel, émis par un mandataire sans pouvoir est de tout€ nullité par rapport aux tiers. L'avoué n'a donc pas plus de droit, à cet égard, que tout autre personne que ce puisse être, et si l'on parvient à établir qu'il n'a pas eu de pouvoir ad hoc, l'appel qu'il aurait interjeté pour son client doit être regardé comme non avenu.

11 y a cependant, continue M. Poncet, tjxception à cette règle, toutes les fois que la loi abrège le délai d'appel, et qu'elle le fait courir notamment de la signification à l'avoué; car, à l'impossible nul n'est tenu ; et, dans ce cas d'absolue nécessité, la partie doit être censée avoir chargé son avoué de faire pour elle tout ce qu'elle est hors d'état de faire par elle-même. Cette exception a kU sjiiîlinuccpar ki Co.-.r de 'Sl-^l, le 2S août 1821 {J. Ac, t. 5, p. 275).

TIT. m. Conslilulion d'avoué et défenses. — kvT. 7». Q. 39&. 485

L'avoué ne pourrait encore, sans pouvoir spécial :

1" Déférer le serment décisoire; Bordeaux, 30 juillet 1829 (/. A., t. 38, p. 172) ;

2° Attaquer les titres authentiques des créanciers qui se présentent dans un ordre où il est chargé de produire ; Bourges, 21 juin 1831 (J. Av.^ t. 42, p. 54);

3° Recevoir le paiement de créances dont il est chargé de poursuivre le recouvrement; Colmar, 18 avril 1806 {J. Av., t. 5, p. 254), et Cass., 23 juillet 1828 (J. Av., t- 35, p. 341). r. L'article 352. ]] Supp. alph., v Const. d'av., d. 23.

S93. Si le défendeur se proposait de décliner la juridiction devant laquelle il est assigné, ou d'opposer la nullité de l'exploit d'ajournemenl , la conslilulion d^avoué devrait-elle en contenir la déclaration expresse?

Non , puisque le silence gardé à ce sujet dans la constitution d'avoué ne couvrent les déclinatoires , ni les nullités, ainsi qu'il sera prouve snr les art. 169 et 173.

te f'oir notamment notre Quest. 739 6is , § 8 , t. 2, p. 217. ]]

394. Le défendeur peut-il consliluer avoué après le délai fixé par Vajoumementf

La loi n'a fixé le délai pour la constitution d'avoué que pour marquer le temps après lequel, faute de constitution, le demandeur peut prendre défaut* ainsi, le défendeur peut faire cette constitution aussi longtemps que le juge-" ment par défaut n'a pas été obtenu. (F. Rodier, sur l'art. 2, tit. 4, de l'ordonnance, Quest. 4.)

[[ Cette solution, enseignée aussi par M. Pigeau, Comm., t. 1, p. 206, est évidente. 33

ÏC 384 bis. Le défendeur, contre lequel il aurait été obtenu un jugement faute de constitution d'avoué, pourrait-il postérieurement constituer avoué sans former opposition à ce jugement ?

Non: car, le jugement une fois prononcé, il n'y a plus d'instance, le tribunal est dessaisi : la constitution d'avoué serait inutile et frustratoire.

La loi »e reconnaît qu'une voie pour faire tomber un jugement de défaut» c'est celle de l'opposition. Celte voie est la seule qui puisse être employée, soit que le jugement ait été signifié ou non : son existence en effet ne dépend pas de la signification. Nous croyons donc devoir décider que la voie de l'opposition est toujours nécessaire , la loi n'en indiquant pas d'autre , et qu'elle est possible, même avant la signification, la loi ne le prohibant pas; (^. la Quest. 395).

M. PiCEAO, Comm., 1. 1, p. 206 et 207 , enseigne cette doctrine, qui a aussi été uînsacree par un arrêt de la Cour d'Orléans, du 16 uiars 1809 (J. Av., t. 5 p. 283). 33

3S5. Comment se fait la révocation de l'avoué?

Elle se fait par un acte dans lequel l'avoué que la partie charçe de son affaire^ à la place de celui qu'elle avait constitué d'abord , déclare qiie cette dernière révoque celui-ci, et qu'il se constitue à sa place.

Cet acte doit être signifié tant à l'avoué révoqué qu'à ceux avec lesquels la partie se trouve en instance. ( ^. Pothibr, Contrat de mand., chap. 5, art. 1*, je, nM4.)

ce Point de difficulté là-dessus. 33

486 l""* PARTIE. LIV. II. — Des tribunaux inférieurs.