Quand peul-on dire qu'il y a partage

C'est, d'après ce qui a été établi sur la 490' Question, toutes les fois qu'il ' a égalité de voix pour un avis; et cela peut arriver lorsque les juges sont en nombre impair, comme dans le cas où ils se trouveraient en nombre pair. Cependant M. CoMMAiLLE dit, t. 1, p. 177, « qu'on sent qu'il ne peut y avoir « partage que quand les juges sont en nombre pair , et qu'il est impossible « qu'il y en ait quand ils sont en nombre impair. » Les auteurs du Commentaire du Code de procédure, inséré dans les Annales du Notariat, disent la même chose, t. 1, p. 233. Il est vrai que cette pensée se présenie naturellement à l'esprit, quand on ne s'attache qu'au sens ordinaire du mot partage ; mais si on réfléchit que, sur trois juges, chacun peut avoir une opinion dillérente; que l'un, par exemple, peut vouloir donner gain de cause à une partie; l'auire la condamner; le troisième ordonner un interlocutoire; aucune opinion ne réunissant la pluralité, et deux opinions n'étant pas émises par un plus grand nombre de juges, il y a nécessairement partage dans le sens de la loi, puisqu'il y a égalité de voix pour un avis. 11 peut arriver la même chose dans un tribunal jugeant en nombre pair : chaque juge pourrait avoir une opinion particulière, comme la moitié des juges pourrait émettre un avis ofiposé à l'avis de l'autre moitié. Dans tous les cas, il faut appliquer l'art. 118, (F. Demiau-Crouzillac, p. 101.)

[[ Ou peut donner beaucoup d'exemples de cas où un tribunal, composé de juges en nombre impair, sera néanmoins forcé de déclarer partage. Qu'on prenne d'abord ceux qui ont été cités à la note de la Quest. 490, et que, contrairement à l'opinion de quelques auteurs, nous avons décidé, avec M. Carré, devoir donner lieu à partage.

Mais en voici sur lesquels la contestation n'est pas possible.

Pierre réclame de Jean un immeuble que celui-ci détient ; chacun d'eux prétend que cet immeuble est sa propriété. Mais Jacques intervient dans l'insiance, et soutient, à son tour, que c'est à lui que l'immeuble appartient. Un juge se prononce pour Pierre, un pour Jean, un pour Jacques. S'il n'y a que trois juges, il y a évidemment partage, car on ne prétendra pas qu'une décomposition de la question puisse amener à une majorité quelconque.

Et, en supposant cinq juges, ne peut-on pas supposer aussi cinq ou seulement quatre contendants, ayant des intérêts directement opposés. Deux juges, si l'on veut, donnent gain de cause au premier; mais chacun des trois autres obtient un suffrage. Il n'y aura pas encore de majorité possible. (F. la Quest. 490.)

Un individu pourvu d'un conseil judiciaire, et propriétaire d'une rente sur VE'M, la vend à l'insu de celui qui doit l'assister mêm<^ pour toucher uu capi-

TIT. TII. Des JugemmU.^Â.Kt. ttS. Q. 4I9S. S81

}al mobilier ; il dépense l'argent qu'il a reçu de son agent de change. Quelque îemps après il actionne le trésor pour lui payer de nouveau la rente qu'il n'avait pas qualité pour vendre, et il appelle en cause son agent de change, it l'acquéreur de sa rente, pour voir dire qu'ils sont tenus, l'un ou l'autre, de Tembourser le prix de sa rente, dans le cas où le trésor serait déchargé de son action. Assignation devant un tribunal composé de trois juges. L'un veut condamner l'agent de change, l'autre le trésor, et le troisièn)e l'acquéreur. Aucun d'eux ne veut sacrifier son opinion à celle de son collègue : quelle autre voie peut-on suivre que celle qui est indiquée dans le cas ût partage?

Cependant les Cours d'Aix, le 22 novembre 1825 (J. Av., t. 32, p, 21), et de Toulouse, le 20 novembre 1835(J.^u.,t.50, p. 121), ont jugé qu'il ne pouvait pas y avoir partage dans un tribunal composé de trois juges.

Le mot de partage, dit la première, s'entend de l'égalité de suffrages entre deux opinions, parce que, si l'on pénètre l'intention du législateur, on se convaincra que toutes les questions d'un procès, bien posées, peuvent et doivent se réduire à deux opinions.

Ce motif est réfuté par la loi elle-même qui, dans son art. 117, suppose la possibilité de plus de deux opinions.

La Cour de Toulouse décide que les juges doivent, en pareil cas, user de tempéraments pour obtenir une majorité , par exemple , faire céder l'avis des plus jeunes à la pensée des anciens. Mais, de partage, elle n'en conçoit pas ; car le juge qui serait appelé pour départager ne pourrait que se réunir à Tune des trois opinions, sans lui donner la majorité, sans vider le partage, en sorte qu'une troisième, une quatrième instruction deviendrait peut-être nécessaire.

L'expédient conseillé par la Cour de Toulouse, quoique admis dans la pratique de l'ancienne jurisprudence, est en dehors de la loi, d'où il suit qu'on ne pourra jamais forcer le juge, convaincu de la justesse de son opinion, à s'y soumettre. Quaut à l'inconvénient qu'elle signale, nous ferons remarquer qu'il peut se présenter aussi dans le cas d'un partage entre deux opinions, et qu'il est toujours facile d'y remédier; il peut arriver, en effet, qu'après l'adjonction du juge départiteur un de ceux qui avaient concouru au jugement de partage vienne à décéder ou à être empêché ; ?i l'opinion qu'il avait adoptée devient celle du départiteur, il y aura encore partage.

Si, dans ce cas, l'on passe à une troisième instruction, pourquoi ne le ferait-on pas dans l'autre ?

Cependant comme l'esprit de la loi est de terminer les procès avec le moins 4e retard possible, il nous semble qu'on peut trouver dans ses dispositions Î8 moyen d'abréger ces lenteurs.

Quoique l'art. 118 prescrive d'appeler un juge, et l'art. 468 un ou plusieurs ]uges en nombre impair, nous croyons que, lorsque l'appel de deux juges, 5u d'un nombre pair de juges, paraîtra le moyen le plus probable de vider promptemeni le partage, rien ne s'opposera à ce qu'il soit ainsi procédé. Les articles précités ne disposent en effet que pour les cas généraux, pour ceux qui se présentent le plus fréquemment, pour ceux où la division existe entre deux opinions seulement, et voilà pourquoi ils appellent toujours les déparliteurs en nombre impair ^ mais, du moment qu'il est admis que le partage peut avoir lieu entre trois, entre cinq, etc., ce serait mal interpréter la loi que de lui faire refuser le moyen le plus direct et souvent le seul possible d'arîiver à une solution. C'est l'avis de MM. PoNCET, 1. 1, p. 192; PiGEAii,Comm.,i.1, p. 282; Favard de Langlade, t.3, p. 152, n" 7; Thomine Desmazuresj.I, p.233, et B0NCENNE,t.2, p. 419;ilaétéconsacréparun arrétde la Cour de cassation du 12avr.l810(J. Av., t.l5,p.85), et adopté par M. Carré infrà,s\n\zQuest. 497,

582 I" PARTIE. LIV. II.— Des tribcnatix infébieubs.

11 est vrai que leur solution ne s'applique qu'au cas du décès de l'un des juges, mais quel motif de ne pas l'étendre à l'espèce que nous avons supposée?

Au reste, presque tous les auteurs conviennent que le partage peut exister entre trois et plusieurs opinions, dans ua tribunal composé d'un nombre impair de juges : tels soni MM. Pigeau, Pr. av., liv. 2, part. 3, tit. 1", art. 4, n» 1, l'i Comm., t. 1, p. 277 ; Favabd de Langladb, t. 3, p. 152, n° 6 ; Boncenrb, ' 2, p. 378; et Boitard, t. 1, p. 417. ]] iSupp., p. 123.

[[493 bis. Lorsque les juges ont à staluer sur deux chefs de demandes connexes, ou sur deux moyens présentés à Vappui du même chef, peuvent-ils rejeter l'un définitivement, et déclarer partage sur Vautre?

Non, parce que la cause ne se présenterait plus devant le juge départiteur dans le même état où elle avait d'abord été plaidée, parce que le prétendu jugement définitif, que l'on rendrait sur l'un des chefs, ou sur l'un des moyens, n'aurait aucun résultat pratique ; qu'il n'y aurait rien de terminé dans le procès, si ce n'est la décision d'un point de fait ou de droit, décision impuissante à l'égard de l'objet même du procès, décision oiseuse et qui n'a jamais été le but de l'institution des tribunaux, puisque ceux-ci ont pour mission de terminer des constestaiions. (F. nos observations à la note de la Quest. 490,)

Notre solution a été formellement consacrée par la Cour de cassation, le

12 mars 1834 (J. Av., t. 44B, p. 191), dans une espèce où les magistrats avaient rejeté l'un des deux moyens, en déclarant partage sur l'autre, et, le 13 février 1837 {J. A., t. 52, p. 315, et J. P., t. 1, de 1837, p. 317), dans une espèce où ils avaient traité de la même manière deux chefs de demande dont la connexiié était évidente.

Il faudrait décider autrement si les deux chefs de demande étaient parfaitement distincts, en sorte qu'une décision parfaite pût exister à l'égard de l'un, sans influer gur celle de l'autre, et sans en dépendre : par exemple, le tribunal pourrait rejeter une exception par un premier jugement, et, par un second, déclarer partage sur le fond ; ceci résulte encore d'un arrêt de la Cour de cassation du 23 novembre 1835 (J. Av., t. 50, p. 123.) ]]

[[493 ter. Faut-il déclarer publiquement le partage? Faut-il énoncer les diverses opinions et les motiver?

M. PtGEAD, Comm., 1. 1, p. 279, répond négativement sur la première question par le motif que la loi n'exige pas la publicité de l'audience, comme pour les jugements en général; et, dans sa Proc.civ., liv. 2, pari. 3^, titre l*"^, art. 4, n° 2, il répond affirmativement sur la seconde, parce que, dit-il, le départiteur qui doit se réunir à l'une ou à l'autre des deux opinions a besoin de les connaître et d'en connaître les motifs.

Ces deux avis nous semblent d'abord contradictoires, le premier suppose qu'il n'y a pas de jugement à prononcer, le second qu'on doit en prononcer un.

Nous ne pouvons d'ailleurs adopter ni Tun ni l'autre; le premier, parce qu'il faut bien que les parties soient prévenues de l'obstacle qui empêche le jugement de leur cause, et de la nécessité où elles seront de recommencer les plaidoiries ; le second parce que ces plaidoiries et la discussion qui les suivra feront suffisamment connaître au départiteur, et les diverses opinions entre lesquelles il doit choisir, et les motifs qu'on fait valoir en leur faveur.

Quant au jugement qui prononce le partage^ ii réttnit, dans ce mot même de partage, ei ses motifs ei son dispositif.

Enfin, dit M. Pigeau, l'une des deux opinions devàat devenir le jugement

TIT. VII. Dtt Jugements.— Art. 119. Q. 494. 583

définitif, il faut bien qu'elle soit motivée : n'y sera-t-on pas ^ temps, répondrons-nous, lorsque ce dernier jugement sera rendu ? ]] Supp. aiph. t» Jugement, n. 36.

[[ 403 quater. Les parties peuvent- elles former de nouvelles demandes, et

faire de nouveaux actes d'instruction, entre le jugement de partage et

celui qui doit vider ?

Non, dit avec raison M. Pigead, Comm., t. 1, p. 281, parce que tout instruction a dû être close au moment où le jugement de partage a eu lieu, et que l'affaire doit se présenter, devant les juges départiteurs, dans le même état où elle était lors de ce partage. C'est en'effet ainsi que Ta jugé la Cour de Nîmes, le 22 fév, i8i-2 (/. Av., t. 42, p. 396).]] i§app. a!ph., n. 46. Supp. alph., >» Jugement, n. 47 et 48. Le jugement de partage doit-il être expédié et

tignifiéî

494. Si Von ne suivait pas Vordre prescrit par Vart. 1 18, pour appeler un juge, à son défaut un suppléant, etc., le jugement qui interviendrait serait-il nul? [[ Le serait-il aussi s'il ne constatait pas les causes d'empêchement? ]]

Il résulte évidemment, des termes de l'art 118, que, tant qu'il est possible d'appeler un juge, on ne peut pas recourir à un suppléant, et qu'il en est de même de l'avocat à l'avoué. Il nous semble que l'on doit conclure de là que, si l'on ne suivait pas cet ordre, ou qu'en appelant soit un avocat, soit un avoué, l'on n'eût pas eu égard à leur rang d'ancienneté, et il y aurait nullité, parce que le jugement serait rendu par un juge sans caractère. (F. Dela- PORTE, p. 126, et le Comm, inséré aux Ann. du not., t. 1, p. 234.)

[[ Il était bon que, dans une cause où les magistrats ont vu assez de difficulté pour ne pouvoir s'accorder à rendre un jugement, les précautions les plus minutieuses fussent prises afin d'assurer aux parties l'impartialité du juge entre les mains duquel leur sort était remis. Il ne fallait pas que le choix en fût laissé à l'arbitraire, de peur qu'il ne fût attribué à la connaissance anticipée qu'on pouvait avoir de l'opinion de ce juge sur la question à décider.

Voilà pourquoi la loi a indiqué avec précision les personnes qui devraient être appelées à vider le partage, et l'ordre à observer pour recourir de l'une à l'autre, en cas d'empêchement des premières; voilà pourquoi aussi la jurisprudence a toujours regardé ces dispositions comme d'ordre public , et s'est montrée sévère, non-seulement pour leur accomplissement, mais encore pour la constatation de cet accomplissement.

Le jugement, comme nous l'avons déjà dit, doit porter en lui-même la preuve de l'observation de toutes les formalités essentielles à sa validité : il faut donc qu'il indique la qualité des personnes appelées à vider le partage, conformément à la loi, et, dans le cas d'empêchement de celles qui auraient dû l'être de préférence, qu'il fasse mention de cet empêchement et des causes qui le légitiment ; c'est ce qu'enseignent MM. Favard de Langlade, t. 3, p. 153 ; Thomine Desmazures, t. 1, p, 233, et Boitard, 1. 1, p. 419^ et ce qu'a jugé la Gourde cassation, par deux arrêtsdu4 juin 1822( J.^li;., t. 28, p, 217, 2= et 3« espèces), et par un troisième du 2 avril 1838 (J. Av., t. 55, p. 429, et J. P., t. 2 de 1838, p. 6).

Malgré l'opinion de M. Pigeau, Comm., 1. 1, p. p. 279, il n'y a donc pas présomption légale, en cas de silence du jugement sur ce point, que la loi a été respectée, et que les empêchements légitimes existaient; on ne pourrait pas même avoir égard, pour l'établir, à des certificats émanant, soit du preniier président, soit du greffier de la Cour, soit du magistrat empêché, lui-même ; c'est la décision du dernier des arrêts précités. Il faut que le tout soit constaté par le jugement, ou tout au moins par des documents publics et authentiques, tels que le registre de congé et le registre de pointe tenus au greffe ;

BS4

1" PARTIE. LIV. II. — Des TRiEtJNAi'x jyFÉRiEdns.

Cass., 11 avril 1825 {J.Av., t. 28, p. 215, 1" espèce), et 2 avril 1838 (J.^u. i. 55, p. 430, 2' espèce) (1).

il résulte aussi de tous ces arrêts que l'irrégularité provenant d'une violalion de l'arl. 118 peut être proposée, en appel, contre un jugement de première instance, et en cassation, contre un arrêt de Cour royale, quoiqu'elle ne l'ait pas éié, soit devant les premiers juges eux-mêmes, soit devant ta Cour; mais la Cour de Paris a jugé le contraire, le 3 avril 1811 (J. Av., t. 15, p. 94).

Cet arrêt nous paraît évidemment mal rendu ; la partie n'a pas le droit de prescrire au juge tel ou tel mode de procéder, et on ne peut pas dire qu'il y ait acquiescement de sa part à une mesure que le tribunal peut adopter sans son consentement.

Néanmoins, si ce consentement a été donné d'une manière expresse, il ne serait plus possible de se plaindre de l'irrégularité, comme l'a jugé la Cour de cassation, le 22 mai 1832 (J. Av., t. 43, p. 531), dans l'espèce d'un jugement où, après avoir appelé un avocat pour vider le partage le tribunal s'était aperçu qu'un avocat plus ancien était présent ; mais les parties avaient consenti à ce que les plaidoiries fussent continuées devant celui qui était déjà monté sur le siège. ]j SSupp. ali>h., v» Jugement, n. 37 et 38.

[[ 494 bis. Lorsqu'un tribunal appelle un avocat pour vider un partage^ peut-il appeler le plus ancien des membres du barreau présents à Vaudience, sans avoir (ait avertir le plus ancien diaprés Vordre du tableau?

Le 22 mai 1832 [J. Av., t. 43, p. 551), la Cour de cassation a préjugé l'affirmaiive; nous disons préjugé, parce que l'acquiescement dont nous avons parié en examinant la Quest. 494, avait couvert toute nullité, ainsi que la Cour elle-même l'a reconnu.

Devant la Cour suprême, notre ancien et honorable confrère, M« Lacoste, traita en ces termes ta question dans un mémoire imprimé : « On a opposé que l'esprit de la loi indiquait que c'était le plus ancien des avocats présents, parce que, s'il fallait aller chercher le plus ancien du tableau, la justice serait suspendue, la loi serajt d'une exécution dilficile, etc., et on a rappelé qu'autrefois, et d'après un décret antérieur au Code de procédure civile, cela se pratiquait ainsi.

« Telles sont, en substance, les seules raisons par lesquelles on a combattu le premier moyen.

rt Mais le texte formel de la loi se prête-t-il à celle interprétation ? Le législateur a dit positivement qu'on appellerait.,.. i'ai"oca< le plus ancien selon Vordre du tableau. Celte disposition est absolue; elle ne peut s'entendre des avocats présents à l'audience, puisque la loi ne s'en explique pas.

« Tel était pourtant l'ancien usage, nous dit-on !

« Eh! c'est précisément parce que l'ancien usage était différent de ce que la nouvelle loi prescrit, qu'il faut voir dans cette opposition une dérogation formelle à ce qui existait auparavant.

« Celte dérogation ne résulte pas seulement du Code de procédure, elle est écrite dans le décret du 13 mars 1804, et dans celui de 1808.

« On a parlé de l'esprii de la loi ; mais c'est précisément en le consultant que nous justifierons la rigueur de sa disposition.

(I)[ Lorsqu'il ne s'agit pas de yider un partage, mais seulement de compléter une chambre, la jurisprudence est beaucoup moins exigeante ; elle admet, jusqu'à preuve

contraire, la présomption légale delà légitimité des empècliements. V. notre Dictionn. gin. de procéd., t* Jugement, a"' 394 à 426, V. aussi notre Quest. 588. ]

TIT. VIT. Des Jugements. — Art. «18. Q. 496. 585

" Lorsqu'il y a pariage d'opinions, c'est une preuve que la quesiion est grave, et dès lors l'inlérêt des parties exige une garantie de plus. Dans cette position, s'abandonnera-t-on au hasard ? Si à l'audience il ne se trouve que de jeunes avocats, de jeunes avoués, n'ayant encore que peu d'expérience, faudra-t-il que les parties, que les magistrats eux-mêmes se soumettent à l'ignorance possible de ce nouveau juge ?

« Que l'on y prenne garde : le départiteur appelé à vider le partage, n'est pas seulement le juge de la cause, il est le juge du tribunal, et lui seul décide de tout le procès. Aussi la loi a dû déférer ce droit, autant que possible, à l'homme le plus expérimenté, dont les lumières fussent une garantie pour les justiciables, et un sujet de considération pour le tribunal.

« Ainsi se justifie l'esprit de la loi, et l'on voit qu'il est parfaitement d'accord avec le régime de la lettre.»

La défense présentée par le savant jurisconsulte, M« Dalloz, ne manquait pas de force ; il invoquait l'ancien usage du Parlement et du Châtelet, ainsi qu'un avis du conseil d'État du 17 germinal an 9, sur lequel dit M. Merlin, Béperloire, v° Pariage d'opinions, § i", l'art. 118 a été calqué. Voici les motifs de cet avis : « Autrefois on faisait monter sur le siège un gradué ou un praticien présent à l'audience, ce qui dispensait de recommencer les plaidoiries. On voit donc que, lors même que les tribunaux auraient de la répugnance îi prendre un départiteur parmi les hommes de loi ou avoués qui auraient assisté à l'audience et entendu les plaidoiries, ce qui serait pourtant le plus sage parti pour prévenir les retards et les frais, il pourront toujours compter sur le secours d'un juge ou d'un suppléant, pour faire marcher la justice.»

Nous ne sommes nullement touché de cette considération que l'intérêt d'une prompte justice doit faire embrasser cette opinion. Nous concevons que, pour compléter une Cour ou un tribunal, dans les cas ordinaires, on fasse monter sur le siège les avocats ou avoués présents, parce qu'en réalité, faire autrement ce serait interrompre l'administration de la justice. Mais les partages sont fort rares, c'est chost; grave : aucune considération, selon nous, ne doit faire fléchir la disposition formelle de l'art. 118 du Code de procédure.]]

495. Comment à défaut de suppléants, viderait- t-on un partage dans un

tribunal de commerce?

Celte question se trouve résolu par l'art. 4 du décret du 6 août 1809, qui organise les tribunaux de commerce. Cet article est ainsi conçu : « Lorsque, « par des récusations ou des empêchements, il ne reste pas dans les tribunaux « de commerce un nombre sulfisaut de jugesou de suppléants, ces tribunaux « sont complétés par des négociants pris sur la liste formée en vertu de l'article (( 619 du Code de commerce, et suivant l'ordre dans lequel ils y sont portés, « s'ils ont d'ailleurs les qualités requises par l'article 620.»

496. Les juges partagés doivent-ils voter avec le juge départiteur, en sorte guils puissent respectivement abandonner les opinions qu'ils auraient émises lors du pariage, et rendre avec ce juge une décision fondée, soit sur Vune de ces opinions, soil sur une nouvelle P

M. PiGEAD, 1. 1, p. 467, et M. LEPJkGE, dans ses questions, p. 131, s'étaient prononcés pour l'allirmative. Cependant celte opinion était encore controversée, et un usage contraire s'était établi dans quelques tribunaux. Cet usage a éié définitivement proscrit par arrêt delà Cour de cassation du 12 avril 1810. (S., t. <0, p. 234 et J.^u., t.lo, p.8d). (>•)

M} Au garplos, le niiuisire de la justice, | les conseillers de la Cour royale de Rennes consulié 8ur celle question par un de MM. [ lui a répondu comme suit, le 2S mai 1810.

ï" PARTIE. LÏV. n. — Des tribcnaux inférieurs.

[[ Cet arrêt, qui est aussi rapporté au /. Av., 1. 15, p. 85, ne décide pas la question, quoiqu'elle eût été soumise à la Cour suprême ; mais la solution que M. Carré lui attribue est juste et universellemeni adoptée. On la retrouve notamment dans MM. Merlin, Questions de Droit, t. 4, p. 536 ; Pigeau, Proc. civ., liv. II, part. 3^, tit. 1", art. 4, n" 5. et Comm., 1. 1, p. 282; Favard DE Lan-slade, t. 3, p. 152, n" 7; Thomine Desmazitres, t. 1, p. 234, et BONCBNNE, t. 2, p. 414.

En effet, l'affaire doit être de nouveau discutée, et il n'est pas impossible, il est probable même que les secondes plaidoiries, les lumières apportées dans la délibération par le départiteur, jettent sur la difficulté un nouveau jour, et modifient les opinions des juges : aussi n'est-il pas rare que le jugement rendu après partage le soit à ronanimité ou à une grande majorité. ]]

Aoy. Dans le cas où, soit par décès, soit par 'maladies ou autre empêchement, un des juges qui auraient concouru au partage d'opinions ne pourrait assister à la seconde plaidoirie {ou au second rapport, Voy. la 499' Question), comment procéiera-t-on?

On devra le faire remplacer par un nouveau juge, et l'on ne pourra avoir égard à l'opinion qu'il aurait pu émettre. Dans ce cas, deux juges nouveaux se trouveront appelés à concourir au jugement, savoir : celui qui remplacera le juge décédé ou empêché, et celui qui sera appelé pour vider le partage d'o pinions. (F. arrêt du 12 avril 1810, cité sur la présente question.)

[[ Nous avons déjà donné notre assentiment à cette opinion. (F. nos observations sur la Quest. 493.)

Si on ne faisait pas remplacer le juge absent, le tribunal se retrouverait en même nombre, et le partage serait encore possible.

Il ne pourrait, au reste, se trouvant réduit par l'empêchement de l'un de ses membres à un nombre où le partage n'est pas à craindre, se dispenser d'appeler le départiteur, et faire sans lui le jugement.

Car, un fois le partage déclaré, il y a présomption que la question est dou' teuse, qu'elle mérite un nouvel examen, l'adjonction de nouvelles lumières.

Or, en agissant comme on vient de le supposer, bien loin d'appeler de nouveaux éclaircissements, le tribunal se priverait d'une partie de ceux qu'il aurait eus d'abord. C'est ce qu'a jugé la Cour de Paris, le 30 juillet 1811 (J. Av., t. 15, p. 97), et ce qu'enseignent MM. Thomine Desmazures, 1. 1, p. 233, et BONCENNE, t. 2, p. 419).

Encore moins pourrait-on se dispenser d'appeler, pour vider le partage, les

« Je crois que l'opinion du juge n'est in- « variablement fixée que par le jugement; « tant qu'il n'est pas rendu, il doit lui être « permis de reconnaître son erreur. La « mèm« disposition qui porte qu'en cas de ■ partage il sera appelé, pour le vider, un ou m plusieurs juges, et toujours en nombre « impair, dit en même temps que l'affaire a tera plaidée de nouvetw, et jugée à la pluTa- « lité des voix. Tous les juges qui assistent « à la nouvelle plaidoirie ont donc incon- « testablemenl le droit de concourir au ju- « gement, et par suite celui de donner l'o- « pinion qui leur paraît la plus convenable. • Ce ne sont pas les déparliteurs seuls qui

« jugent, mais bien le tribunal entier, ; ■ compris les déparliteurs, qui ne sont apte pelés que pour empêcher un nouveau par^ « tage, et déterminer le jugement. C'est « ainsi que la Cour de cassation, dans les « partages qui ont eu lieu, l'a constamment « pratiqué; elle vient d'ailleurs de juger la « question par un arrêt que l'on trouve dans (c le journal de ses audiences. » (V. Jour». des arrêts de la Cour de Rennes, t. 1", p. 148 ; la loi du 14 prair., an VI ; l'avis du conseil d Etat, approuvé le 17 germ. an XIj et le Nouv. Répert., au mot Partage d'opinintt, t. 9, p. 62.)

TIT. Vil. Du Jugenutnli.^ Abt. lt«. Q. &00. S8r

«msemere q\ii, après avoir concouru à l'arrêt qui l'aurait déclaré» seraient passés dans une autre chambre par l'effet du roulement ; Cass., 15 juillet 1829 (J. At>., t. 37, p. 154). K nos QuesL 479 et 486 bis.22 Supp. uipb., y Jugement, n. kz.

499. £é }ugfé depar(t(eur n^peuM'I eonnaUre 9u« de la seule question sur taquelie

tty aeuparlage?

te juge, ou l'homme de loi, appelé afin de départager le tribunal , doit concourir non-seulement au jugement de la question sur laquelle le partage s'est élevé , mais encore de tous les incidents qui surviendraient par suite de cette question , et même de toutes les autres questions qui y seraient connexes, et qu'on ne pourrait séparer de la première qu'en s'exposant à des partages ultérieurs , à raison de l'influence que pourrait avoir , sur leur décision, l'opinion des juges partagés sur le point principal.

C'est d'ailleurs ce qui a été décidé par plusieurs arrêts de la Cour de cassation , rapportés par M. Mbbi.in , dans son Recueil de QuesHons de Droit , au mot tribunal d'appel ^ § 5. (^., entre autres, l'arrêt du 15 messidor an XI ; S., t. 4, 2'part.,p. 40.)

ce Ce sont notammenlles arrêts des 23 pluviôse ét55 messidor an XI (J. Av., 1. 15, p. 6ù). Cette solution, qui résulte de ce que nous avons dit sous la Quest. 493 bis , est adoptée par MM. Pigeac, Comm.. 1. 1, p. 281 ; Fatasd de Lawclade , t. 3, p. 153, n" 7, et Bojicenue , t. 2, p. 417.

« S'il en était autrement , a dit la Cour de cassation , le§ îuges partagés pourraient trouver le moyen de revenir indirectement sur le partage, de se i-econstituer juges exclusifs du différend, et d'enlever aux parties le droit qui leur a été irrévocablement acquis, d'avoir d autres juges que ceux qui avaient ûéjà émis leur opinion. »

Ne s'exposerait-on pas d'ailleurs, à cause de la connexité entre les diverses questions , à retomber dans de nouveaux partages, comme le fait judicieuseqaent observer M. Boncenne? 33

499. Sx Vaftdîre a été instruite par écrit , comment appliquera-t-on l'art. 118?

On l'appliquera CC évidemment 33 en recommençant le rapport. (Arg, de l'art. 468.)

dOO. En cas départage, lesju^es seraîent-ilt autorisés, pour éviter une seconde plaidoirie y à soumeltre , ainsi qu'il était autrefois usité en certains ressorts , la question à un autre juge ou au tribunal assemblé?

M. Demiau-Crouzilhac, après avoir dit que lorsque Iroîs juges ont chacun un avis différent, c'est comme s'il y avait partage, et que l'art.l 18 indique la manière de le vider, ajoute qu'en ce cas les juges s'accordent pour soumettre la question à un autre juge ou au tribunal assemblé ; ce qui , dit-il , est très bien imaginé. Mais, comme les juges ne peuvent laisser les parties dans l'incertitude , s'il n'est pas possible de faire ainsi vider le partage de suite, l'auteur estime que l'on doit rendre jugement de renvoi au Conseil, et indiquer la première audience pour entendre prononcer le jugement définitif. La leuille d'audience serait chargée de cette décision purement préparatoire.

Nous convenons que ce parti présente l'avantage d économiser les frais, et d'éviter les retards d'une seconâe plaidoirie; mais nous ne croyons pas que la loi autorise les juges à le prendre; les parties elles-mêmes pourraient en souffrir préjudice, en ce que le juge auquel ses collègues soumettraient la décisiOD qui les divise , ne pourrait la décider avec entière connaissabce de

in-

588 I" PARTIE. LIV. IL— Des tribunaux i\férieubs.

cause, et si nous avons dit, au Commentaire LXXXIV, qu'on ne pourrait appeler à vider le partage, sans recommencer la plaidoirie, une personne qui aurait assisté à toutes les audiences précédentes, à plus forte raison doit-on proscrire l'usage où seraient les tribunaux de suivre la marche indiquée par M. Demiau. On donne un nouveau juge aux parties ; la loi a indiqué quel sera ee jsige, et comment il procédera au jugement ; elle a donné aux parties le droit de s'expliquer devant lui ; il ne dépend point des auires juges de les en priver. Au reste, si les nouvelles plaidoiries ont pour inconvénient d'augmenler les frais et de relarder les décisions, cet inconvénient, comme le dit M. Thomine, p. 99, est souvent utile pour attirer plus d'attention sur la cause, ou sur des points de droit douteux. Or, peut-il appartenir aux juges partagés de décider que les parties doivent placer cet avantage des plaidoiries nouvelles au-dessous des frais et des lenteurs qu'elles entraînent?.... Nous croyons, par ces motifs, que, dans tous les cas où il y a partage, ou division équivalente à partage, l'art. 118 doit être exécuté dans toute son étendue (1). [[ C'est aussi noire opinion. F. nos observations au Commentaire LXXXIV.]!

Art. 119. Si le jugement ordonne la comparution des parties, il diquera le jour de la comparution.

[Noire Comm. du Tarif., t. I,p. 329 et 330. n°' 37 à 4f.3 — V. ci-après le litre de l'interrogatoire sor faits et articles. — [Notre Uict. gën, de proc, t»« Cu^sutian, n° 92 ; luUrrogatoire, n"' 49 et ô9 ; Onposiliori à mariage. a° 7. —QvBSTioss TRAITÉES: le jugement qui ordonne la comparution des parties en personne est-il dans la classe des ju|;ement» préparatoires ? Q. 501.— Le jagement qui ordonne la comparution doit-il être levé et signifié ? Peut-on interroger les parties séparément, ou ordonner la comparution d'une seule ? Q. 502. — Quels sont les effets du défaut de comparution, particulièrement lorsqu'elle est ordonnée dans une cause où la preuve testimoniale ne serait pas admissible ? Q. 502 tis — Les juges ont-ils un ponvoir discrétionnaire pour admettre ou rejeter une demande en comparution de parties ? Q. 502 ler.J V. infrà, p. 597, Q. 502 quater.

LXXXV. L'ancienne législation n'autorisait les juges à ordonner la compa-' ruiion des parties en personnes que daus les matières commerciales. Cependant cette mesure, dont l'objet est de procurer au magistrat des renseignemenls souvent indispensables dans les affaires qui gisent en laits, se pratiquait en matière purement civile, d'après un usage fondé sur la raison, qui veut que le juge puisse disposer de tous les moyens possibles de découvrir la vérité et sur ce principe général tiré des lois romaines, cm yurisdfctîo data est, ea quoque censenlur concessa, sine quitus ju» dicerenon polest. L. 2, lit. 1^', If. de JurisdicUone.

Aujourd'hui le Code autorise tous les tribunaux à ordonner la comparution lorsqu'ils le jugent convenable, et ils le peuvent, soit d'ollice, soit sur la demande des parties. Ainsi, quoiqu'elles soient obligées d'employer le ministère des avoués, qui les représentent, elles ne peuvent refuser à la justice de s'expliquer personnellement sur un fait, afin d'éclaircir un doute qui peut suspendre la décision.

[[Cependant il a été mis en doute si la voie de la comparution personnelle

- (1) On pourrait cependant tenter d'appujtr l'opinion contraire d'un arrêt de la Cour de cassation du 19 ventôse an XII, lequel a décidé qu'une chambre d'une Cour qui a déclaré partage, eût pu, dans la circonstance où, depuis ceUe déclaration, un des membres qui a concouru est appelé à d'autres fonctions, renvoyer l'afTaire à une

autre chambre. (S., I. 3, 2« part., p. 109.) Mais évidemment on oe peut suivre celle forme de procéder sons l'empire du Code actuel, qui, en matière de partage, prescrit, art. 1 18 et 468, une toal autre forme de procé;lt r, [V. DOS observatioDS sons la Quest. 497.

TIT. Vil. Des Jugements.— hHT. ftt9. Q. 50!8. 589

était légale devant les tribunaux civils, même sous l'empire de l'art. 119 du Code de procédure civile; la Cour de Bruxelles, le 14 mars 1S27 (J. de cette Cour, t. 2 de 1827, p. 278), n'a pas cru devoir résoudre ce doute d'une manière tranchée.

L'arrêtiste même le développe en ces termes : «Cet article ne nous paraît pas décider la question ; il semble plutôt régulatif qu'attributif, c'est-à-dire qu'il paraît avoir pour seul objet de prescrire la mention du jour de la comparution, lorsque le tribunaU'ordonne dans les cas prévus par la loi, tell qu'une prestation de serment, une expurgation, etc »

Il suffit de répondre que tous les auteurs, en commentant et en âpprouo vaut, et tous les tribunaux, en appliquant cet article , ont reconnu qu© le législateur avait entendu rendre commune aux matières civiles une voiC? d'instruction qui, sous les anciens principes, était réservée aux matières com-" aoerciales.

Au reste, la Cour de Bruxelles avait elle-même reconnu cette vérité, patun arrêt antérieur du 27 novembre 1823 [J. de celte Cour, 1. 1 de 1824, p. 397). qui juge encore que les tribunaux peuvent ordonner celte comparution d'office, pour interroger une partie sur des faits articulés par l'autre, quoiqu'ils n< l'aient pas été dans les formes voulues par l'art. 325. F. nos observations suf la Quest. 502. ]]

dOl. Le jugement qui ordonne îa comparution des parties en personne est-il dans la classe des jugements préparatoires?

Oui, parce qu'il ne préjuge rien, même sur des exceptions relatives, comme serait celle d'incompétence en raison du domicile contesté ; car les réponses des parties, lors delà comparution, peuvent fournir des instructions sur ce fait même. (F. Demiac-Ckoczilhac , p. 102; Pigeac, Inlroducl. à la Procédure, p. 21.)

[[M. Thomine Desmazcees, t. 1, p. 235, et la Cour d'Agen, le 5 juillet 1831 (/. Av., t. 42, p. 166), ont adopté l'opinion de M. Carré. M. Ractek, p. 247, au contraire, qualifie ce jugement d'interlocutoire. Le 17 janvier 1821 {J. Av., t. 23, p. 13), la Cour de Rouen a adopté le système de ce dernier auteur, mais dans une cause où il s'agissait d'opposition à mariage.

Sans rien préjuger sur la qualification des jugements en général, que nous nous réservons d'examiner sous les art. 451 et 452, nous dirons seulement que, dans l'espèce de notre Quest. 502 bis, il serait difTicile d'admettre que le jugement ne dût être qualifié que de simple préparatoire.

La Cour de Bruxelles, par arrêt du 11 mars 1827 {J. de cette Cour, t. 2 de 1827, p. 278), a décidé qu'un jugement qui refuse d'ordonner la comparution ne peut être considéré comme préparatoire, qu'il est définitif en ce sens qu'il préjuge qu'aucune lumière ne doit jaillir de ce mode de recherche.]] V. Q. <532.

d09. Le jugement qui ordonne la comparution doit-il être levé et signifié? il Peul-on interroger les parties séparément ou ordonner la comparution d'une

seule ? ]]

0 Ce jugement, dit M. Piceac, 1. 1, p. 2iO, doit indiquer le :our de la com- . parution des parties, au moyen de quoi il n est pas uécessaire que celui qni ■ veut poursuivre le lève, le signifie, et fasse sommation à l'autre de se pre- II senter : celui-ci est suffisamment averti par cette indication prononcée ea « sa présence. Si la comparution était ordonnée par défaut, il faudrait signi- « fier le jugement. »

^1. Lepage, dans ses Questions, v. 134, ne fait aucun doute sur la nécessité

590 l'« FAKllË. LIV. II. — Des tribdnads irfébibom.

de signifier le jugement; mais il demande si, dans le cas où la comparutioii est ordonnée contradictoirement entre les avoués, l'on devra signifier à personne ou à domicile?

« Le doute vient, répond-il, de ce que les jugements interlocutoires, par « exemple ceux qui ordonnent une enquête, une expertise, ne sont signifiés « que d'avoué à avoué, mais ce qui décide est que la comparution ordonnée « ne dépend en rien des avoués; elle est du fait personnel de la partie : il est <c donc nécessaire de la metl. e eu demeure personnellement de satisfaire au « jugement. »

Nous sommes porté à adopter cette opinion, encore bien que les jugements interlocutoires se signiflent d'avoué à avoué seulement, et que l'art. 70 du Tarif porte que les avoués seront tenus de se présenter au jour indiqué par les jugements préparatoires , ou de remises, sans qu'il soit besoin d'aucune sommation. Tout ce qui résulte de cet article, c'est que l'on ne doit pas sommer l'avoué de se trouver à l'audience, pour assister lors de la comparution; il en est averti par le jugement préparatoire qui l'ordonne. Mais rien ne dispense de signifier le jugement à la partie, avec sommation d'y obéir. Au surplus, quand la loi a voulu que la partie fiit assignée au domicile de son avoué seulement, elle l'a dit {r. art. 261); et, puisqu'elle garde le silence à l'égard de la comparution, on doit en conclure que la signification doit se faire à personne ou domicile. {F. nos QuesL sur l'art, suiv.)

ce Trois systèmes, comme on voit, se sont formés sur cette question. D'après l'un, la signification du jugement ne devrait être faite qu'à la partie; c'est celui qu'adopte M. Carré. Le second système, qu'embrasse M. Boncenne , t. 2, p. 471, exige une double signification, savoir, à l'avoué et à la partie, conformément à l'art. 147. Enfin, MM. Figeau, Comm., t. 1, p. 283, et Thominb DessiAzDBES, 1. 1, p. 235, pensent que, lorsque le jugement est contradictoire, il n'est besoin ni de le lever, ni de le signifier

En général, dans la pratique, l'avoué le plus diligent se contente d'avertir sa partie et de donner une sommation à l'adversaire pour le jour d'audience indiqué.

M. Boncenne fait observer que, le défaut de comparution pouvant entraîner certaines déchéances à l'égard de la partie qui le commet, il est plus régulier de prendre à son égard la marche ordinairement suivie par celui qui veut obtenir l'exécution d'un jugement. 11 est vrai de dire que la marche contraire offre plus de célérité et d'économie, mais les résultats du défaut de comparution peuvent être trop graves pour que le jugement ne soit pas signifié conformément aux dispositions de l'art. 147 du Code de procédure, c'est-à-dire à l'avoué et à la partie. On oppose, il est vrai, l'art. 70 du Tarif; mais M. Boncenne répond avec raison que cet article ne s'applique qu'aux simples mesures d'instruction qui regardent uniquement l'avoué; mais que, lorsqiuï j'exécution du jugement incombe à la partie elle-même, il y a nécessité d'avertir l'avoué afin que celui-ci dirige la conduite de son client. 33

Les parties Sont interrogées à l'audience par le président, soit en présence l'une de l'autre, soit séparément; et, si le jugement qui intervient est fonde sur quelque éclaircissement fourni par leurs réponses , il en est fait mention dans les motifs.

£[ Quoique en général la comparution de toutes les parties doive être ordonnée et qu'on doive les entendre en présence les unes des autres, parce que de la contradiction jaillitla lumière, ainsi que l'exprime M. Boitard, 1. 1, p. 466, nous pensons, avec MM. Pigeau, Proc. civ., à l'art. 2 du § de la Comparution , et Thomine Desuazcrbs, 1. 1, p. 236, que le juge peut, selon qu'il le cr<Mt convenable, procéder à l'interrogatoire de chacune des parties, soit séparément , fioit ep présence de l'autre, et qu'il peut ordonner lîi comparution dételle ou

TIT. VII. De$ Jugment$. — Art. 119. Q. ftO* bis. 5dl

telle partie. La loi ne limite point le pouvoir des tribunaux. L'art. 324 parle aussi de parties. Rien n'empêcherait néanmoins la partie dont la comparution n'aurait pas été ordonnée de se rendre à la barre et de donner des explications.

M. Carré ajoute que le jugement doit faire mention, dans ses motifs, des éclaircissements fournis par les réponses des parties, et sur lesquels il est fondé. C'est en effet le seul moyen, dans une affaire sujette à Tappel, de mettre la Cour en mesure d'apprécier le bien jugé. Le même résultat serait atteint par un procès-verbal séparé qu'on pourrait dresser sur le dire des parties, mais, ce procès-verbal n'étant pas autorisé par la loi, les fraissans doute n'en passeraient pas en taxe. Alors la mention dans les motils est indispensable, si l'on veut que la comparution en première instance soit de quelque utilité sur l'appel; la Cour, sans cela, serait souvent obligée d'en ordonner une autre, comme l'a fait, en pareil cas, la Cour royale d'Amiens, dans une affaire rapportée au J.P., t. 2 de 1838, p. 510, arrêt du 14 juillet 1838. ]]

Si l'une des parties ne comparaît pas, son défaut doit la faire assimiler a celui qui ne veut pas subir interrogatoire sur faits et articles (1).

[[ Voyez la question suivante. ]] Supp. alph., y» Comparution per$onnelle, a. 6 et suiv.

[[ 503 bis. Quel est l'effet de la non- comparution, particulièrement lorsqu'elle est ordonnée dans une cause où la preuve testimoniale ne serait pas admissible ?

M. Carré termine l'examen de la Quest. 502, par ces mots ; « Si lune des n parties ne comparaît pas, son défaut doit la faire assimiler à celui qui ne « veut pas interrogatoire sur faits et articles.»

M. BoNCENNE, t. 2, s'exprime d'une manière plus explicite : « Ce n'est pas, « dit ce savant jurisconsulte, que le défaut de comparution, ou le refus de « répondre impose aux tribunaux l'obligation étroite de tenir les faits pour « avérés ; il faut entendre ce que je viens de dire dans le sens d'une simple « faculté ; certes une juste préveniion s'élève contre le plaideur honteux qui « craint de se présenter et de s'expliquer : Mintu indignum est proprio testi- « monio resistere (2). Toutefois, celle préveniion ne constitue pas une preuve « qui doive dominer l'opinion du juge, et interdire tout accès à des docu- « ments contraires ; il était mieux de s'en remettre, comme on l'a fait, à (( ses lumières et à sa pénétration. Les circonstances agironi sur son esprit ; il « se décidera, en toute sécurité, à tenir pour avérés des faits que rien ne con- « tredii, qui s'accordent entre eux, et qui se lient, sans effort, sans invrai- « semblance, à ce qui se trouve déjà constant et reconnu dans l'aflaire. »

Celle opinion est partagée par M. Boitard, t. 1, p. 466 ; Pigeau, Proc.civ., § Comparution, art. 2 ; Toullibr, 1. 10, p. 431 , n" 299,etTEOJiiNE Desmazures, 1. 1, p. 236. Ce dernier auteur pense que le Code laisse à la conscience du juge l'induction qu'il pourra tirer de la non-comparution ou du refus de répondre.

Quoiqu'on puisse objecter qu'en matière de comparution, les faits ne sont connus à l'avance, ni de celui qui doit répondre, ni jusqu'à un certain point de celui qui doit interroger, puisque les questions naissent des circonstances, et

(1) F. PiGEAD, 1. 1, p. 241 ; et, comme il faut appliquer aux efFets de la rocDparutioD plosiears des règles des interrogatoires sur faits et articles, V. aassi les qaesiioDS, trésimportanles poar la plupart, qae noas a^oos

traitées sar la tiU 15, relativement à l'appréciation des réponses et coniradictioDS de l'interrogé; et M. Toullieh, l. 10, d»* 279 et soir.

(2) (L. iiCod.thmmnvwterat&ptcuma.'}

592 !•• PARTIE. LIV. 11. — Des ïRiBiraàux wriniBcuB.

que le jugement n'en fait pas mention, ce sera au juge à tenir compte de loutei les circonstances que peut faire naître la mesure ordonnée.

Nous pensons donc que le pouvoir du juge est essentiellement facultatif; c'est un élément de preuve dans lequel il puise des raisons de décider. En thèse générale, pas de difficulté, mais l'embarras devient grave lorsqu'il s'agit d'une espèce dans laquelle la preuve testimoniale nest pas admissible.

Le 15aoiitl828, laCour de iicunes(J. 4u.,t. 36, p. 70), a décidé que, l'art. 119 n'élablissanl aucune dislinclion, on devait en conclure que la facullé qu'il accorde aux magislrals peut être exewée par eux, quels que soient la nalure el l'objet de la conteslalion qui leur est sov.mise. Cette doctrine ne nous paraît pas fondée. Notre savant maître avait rédigé une consultation pour la dame Rivoiron, sur l'appel porté par elle devant la Cour de Rennes; nous en adoptons les motifs si habilement développés.

Dans ses notes, M. Carré avaitplacé, à côté de l'art. 119, ces mots : • poser ici toute la théorie de l'affaire Rivoiron; puis, comme résumé de sa doctrine, ce qui suit; «la comparution personnelle peut être ordonnée lorsque les principes sur l'admissibilité des preuves ne s'y opposent pas. Par exemple , ordonnerat-on la comparution, pour induire des réponses du comparant qu'un acte authentique dans lequel il y a reconnaissance positive d'avoir reçu une somme a faussement énoncé cette reconnaissance ? Arguez-le de faux, de dol, de fraude, et ne prenez pas un moyen détourné de prouver outre et contre le contenu des actes: la solution de cette importante question doit se trouver dans l'art. 1341 Cod. civ. »

Voici le texte de la consultation qui fut délibérée avec MM. Lesbaupin et Grivart, avocats du barreau de Rennes. « Cette question n'est pas importante, seulement pour l'intérêt particulier des appelants ; c'est une de celles auxquelles on peut appliquer cette vérité que le droit privé est le droit de chacun, et par conséquent celui de tous.

• Qu'un arrêt confirmatif des jugements attaqués, la résolve dans le même sens que les premiers juges, et la comparution des parties à l'audience, celle espèce de voie d'instruction, sur laquelle il n'existe ni principes, ni régies, ni fortnalilés, aurait été offerte à l'arbitraire du juge commeune monstrueuse prérogative, à l'aide de laquelle, d'office ou autrement, il pourrait impunément bouleverser et détruire ce que la loi renferme de plus sacré sur la foi due aux actes authentiques , et rendre sans effet toutes les garanties que présente la •véritable voie d'instruction qu'elle a régularisée. Ainsi, les art. 1319 du Code civil et 19 de la loi du 25 ventôse an XI, eussent vainement consacré ce principe de tous les temps et de toutes les législations : » l'acte authentique fait pleine foi, jusqu'à inscription de iaux, de la convention qu'il renferme, entre les parties et leurs héritiers ou ayans cause. »

• Ainsi, vainement encore l'art. 1341 aurait-il disposé qu* aucune preuve par témoim ne peut être reçue contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait

llégué avoir été dit avant, lors, ou depuis les actes.

«Ainsi, enfin, serait absolument illusoire la disposition par laquelle l'art. 1353 n'aurait permis de prendre les présomptions pour base de décision, que dans le cas seulement où la loi admet des preuves testimoniales, à moins que l'acle ne fût attaqué pour cause de dol ou de fraude.

«Toutes ces volontés du législateur, exprimées afin de garantir de toute atteinte les conventions écrites des parties, pourraient être considérées comme non avenues, au gré du juge auquel il plaira d'ordonner une comparution. « L'acle authentique perdrait, sans inscription de faux, le juste privilège de faire foi de son contenu; des présomptions purement humaines, que la loi n'admet qu'en supplément de la preuve testimoniale, et dans les seuls cas où elle juinrisc celle preuve, prévaudraient, sans allégation de dol ou de fraude, sur

TIT. VII. Des Jugements. — Xrt. ±19. Q. SOS bis. 595

la présomption légale attachée aux actes légalement reçus par des officiers publics.

-' Telles sont cependant les bizarres et funestes conséquences qui résulteraient immédiatement de la doctrine consacrée pour la première fois par (e Iribunal civil de Rennes.

«Ajoutons qu'au moins, dans les cas rares où des voies d'instruction quelconques peuvent être admises contre un acte authentique, la loi a eu la précauiion de les environner de formalités qui protègent encore l'existence de cet acte, en prévenant tout abus de leur usage. "Ainsi, l'inscription de faux exige des faits positivement articulés, des moyens perlinenls, dont le mérite doit être préalablement apprécié, des expertises, des enquêtes faites dans des formes prescrites à peinede nullité. « Si des présomptions sont admises en cas de dol et de fraude, ce qui ne s'applique pas à l'espèce actuelle, il faut qu'elles soient graves, précises et concordantes, et qu'elles dérivent des faits de la cause, évidents par eux-mêmes, ou appuyés par une instruction régulière.

«S'il est vrai que linterrogatoire sur faits et articles puisse être ordonné, ce n'est que d'après la demande des parties, et jamais d'office, et sur des faits perlinents et admissibles, comme le dit l'art. 324 du Code de procédure, exposés dans une requête signifiée à la partie 'art. 325 et 329), «tn imposant ces conditions , en prescrivant ces formalités protectrices, le législateur a, sans contredit . énergiquement annoncé que les actes authentiques ne peuvent être attaqués par aucune voie judiciaire qui n'offrirait pas les mêmes garanties. Comment donc , en présence de celte imposante considération, serait-il permis au juge de chercher dans un antre genre d'investigation , ou plutôt dans l'exercice d une faculté , qui ne constitue point, à proprement parler, une voie d'instruction . des motifs d'annuler ces actes, et de lui faire ainsi produire les mêmes effets que la loi n'attache qu'aux véritables modes d'instruction , dont elle détermine l'objet . les formes et les effets? «Personne ne contestera sans doute que la comparution des parties, loin d'avoir la moindre chose de commun avecles autres voies d'instruction , n'est au contraire soumise à aucune règle.

«Et d'abord, elle n'était expressément autorisée, avant la publication du Code, que dans les matières commerciales , parce que dans ces matières, qui consistent généralement en questions de fait , la preuve testimoniale est presque toujours admissible. Cependant l'usage d'ordonner la comparution dans les jundictions civiles s'était introduit dans les cas où il existait , sur de semblables questions, des doutes que les juges estimaient ne pouvoir éclaircir que par des explications émanées des parties mêmes.

«Les auteurs du Code de procédure n'ont fait que convertir en faculté lé^'ale un usage toléré jusqu'alors, en prescrivant, par l'art. 119, • que, si le jugement ordonne la comparution des parties, il indiquera le jour de la comparution. »

«Nulle autre disposition . concernant la comparution des parties , ne se rencontre dans notre législation . et l'on doit remarquer qu'il n'en est question dans aucun des travaux préparatoires du Code de procédure, tels que le projet de ce Code , les observations des Cours , les discussions au conseil d'Etat - Un n'en fait aucune mention dans les discours des orateurs du gouvernement et du corps législatif; et cela doit suffire pour qu'on ne lui attribue pas des effets infiniment plus importants, sur les intérêts des parties, que ceux que la *«loi elle-même attache aux divers modes de preuves qui constituent l'instruc- ^tion judiciaire, et dont le Code de procédure traite depuis le tit. 10 du liv. 7, « jusqu'au tit. 1.5 inclusivement.

594 1" PARTIE. LiV. 11. — Dîs tkibun&ijk infékiedrs

«Sans doute, en aiUoiisant les juges à ordonner la comparution des parties le législateur a eu ses motifs et un but. Mais, lorsqu'il a gardé le silence à c sujet, supposant que ces motifs aient été de détruire, par une ligne du Code contenant une simple disposition réglementaire, tout l'édifice d'une législation dont toutes les parties concourent à ce but commun, l'inviolable garantie de la sainlelé des contrais, ce serait l'accuser gratuitement d'imprévoyance et de contradiction.

«Il faut donc trouver, à la faculté dont il s'agit, un objet qui se concilie avec toutes les autres dispositions législatives qui tendent à ce but- Tous les auteurs s'accordent pour l'indiquer : la comparution, disent-ils, n'est ordonnée que dans les seuls cas où la cause gît en fait, et ne peut être décidée en pur point de droit.

Alors, lorsqu'après avoir entendu les plaidoiries, le magistrat éprouve quelque incertitude sur les faits que l'une ou l'autre maintient, ou lorsquil lui est démontré que des explications lui seront nécessaires pour la décision de la cause, il peut ordonner l'audition des deux parties, ou de l'une d elles.

aici le but du législateur n'est autre que de procurer au juge un moyen de plus d'éclairer sa religion, suivant la maxime cai jurisdiciio data est, ea quoque eensenlur concessa sine quibus jui dicere non polesl. Aussi, le jugement qui ordonne la comparution ne préjuge-t-il rien, et tous les auteurs le rangent dans la classe de simple préparatoire.

«De ce que la comparution des parties ne peut être ordonnée qu'autant que l'approfondissement des faits paraît indispensable pour la décision de la cause, et qu'il existe quelque incertitude sur l'existence de ces faits ou sur leurs circonstances , il faut nécessairement conclure qu'elle ne peut avoir lieu lorsque le litige dépend uniquement d'un principe de droit dont l'application ne saurait être repoussée par aucune considération de fait.

«Telle est précisément notre espèce, dans laquelleia comparution ii'aurait d'autre objet que de chercher, dans la comparution des parties, des raisons d'écarter la foi due aux énonciations consignées dans un acte authentique.

«En effet, on conteste la vérité d'une énonciation consignée dans un contrat de mariage. La loi veut que cet acte fasse foi de son contenu jusqu'à inscription de faux; elle n'admet aucune preuve par témoins pour le démentir : aucune investigation sur les faits n'est donc permise : frustra probatur quod probalum ■non relevât.

«On convient que la Cour de Paris et celle de Rennes ont décidé que l'on peut admettre l'interrogatoire sur faits et articles, pour anéantir la foi due à un acte authentique, quoiqu'on opposât que l'on ne pouvait s'élever contré le contenu en pareil acte que par la voie de l'inscription de faux. Un n'entrera point dans l'examen des moyens qui pourraient être employés contre celtir doctrine, uniquement fondée sur ce que l'art. 324 porte que l'interrogatoire peut être ordonné en toute matière, ce qui ne suppose aucune distinction ; ot) ne cherchera point à prouver que ces expressions générales pourraient bien ne signifier que Vobjei de la demande, ce qui serait absolument différent de la pertinence des faits, un preinSra cette jurisprudence comme ceitaine, et, en l'admettant, on maintiendra, conformément à la règle qui défend d'argumenter d'un cas à un autre, qu'il n'est pas permis de se prévaloir des principes qui régissent l'interrogatoire, à l'égard duquel la loi prescrit des conditions el des formalités, pour placer sur la même ligne la comparution personnelle, sur laquelle, on ne peut trop le repéter, la loi ne contient aucune de ces dispositions tulélaires qu'elle renferme relativement à V interrogatoire. A quoi boo ces conditions et ces formalités, s'il était à la discrétion du juge del«s écarter p'air la comparution ?

HT. Vil. Des Jugements. — Act. 1 fl». U. 50S tns. „3ô

• (.îos hoDiuies instruits, comme le sont les magistrats qui auront à prononcer sur la contestation, suppléeront à tous les arguments que l'on néglige ici

pour abréger.

«Cependant il est une considération sur laquelle on insistera : c'est qu'on rif remplacerait l'interrogatoire par la comparution, que pour faire produire c celle-ci les mêmes effets qu'à l'autre. Or, quels sont les effets de l'interrogatoire?

«tous les auteurs, d'accord avec la jurisprudence, professent que l'effet

le ce mode d'instruction est de dopner lieu à l'application de l'art. 1356 du Code civil, suivant lequell'aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l'a fait, et que, dans le cas où il n'y a pas d aveu formel, l'interrogatoire n'offro que des inductions à tirer des dénégations et des contradictions de la partie qui l'a subi; inductions qui ne peuvent tout au plus donner lieu qu'à l'applica-' lion de l'art. 1353 du Code civil, et qui, conséqueiiiment, n'ont d'effet utile, lorsque les réponses de l'interrogé fourniraient contre lui des présomptions graves, précises et concordantes, qu'autant que la preuve testimoniale serait admissible.

"Ce n'est qu'au moyen de l'interrogatoire ordonné sur des faits pertinents que l'on peut chercher à obtenir un aveu qui puisse détruire la foi due à un acte authentique. Si donc la partie qui le requiert se borne à alléguer seulement qu'un acte authentiqué qu'elle a souscrit n'en renferme pas moins une énonciation contraire à la vérité, et qu'elle ne précise aucun fait qui tende à démontrer cette allégation, l'interrogatoire ne serait pas admis. Quelle serait doue la raison pour réclamer la comparution? Certes, il serait difficile d'en assigner une seule.

«Ainsi donc, jusqu'à l'articulement des faits présentés à l'appui d'une pareille dénégation, la demande en interrogatoire n'étant pas recevable, à plus forte raison celle de la comparution ne l'est-elle pas, et les premiers juges se sont évidemment trompés en l'ordonnant avant toute plaidoirie sur le fond, qui ieureût fait sentir la nécessité d entendre les parties. Jusque-là ils ne pouvaient qu'appliquer les principes concernant la foi due aux actes, puisqu'ils trouvaient dans le contrat de mariage des sieur et dame Kivoiron la réponse afiirmative à cette question, répondue dans cet acte par le mari lui-même. Une dot a-t-elle été réellement constituée et payée par les époux Brunet à leur fille? Sans articulement d'aucun fait qui démentît cette reconnaissance donnée par celui-là même qui la déniait, sans articuler aucun moyen de faux, de dol ou de fraude, il n'était pas permis aux premiers juges, à ceux qui ne pouvaient adresser que celle seule question, d'ordonner la comparution, ',)Our trouver dans les réponses des comparants des raisons de prononcer contre le contenu dans l'acte. Aussi le tribunal de Rennes a-t-il fourni le seul exemple d'une comparution ordonnée pour répondre à une question déjà répondue dans un acte authentique.

« Il faut donc réduire la comparution aux seuls cas et aux seuls effets qui onissent s'accorder avec les principes conservateurs de la foi due aux actes authentiques.

«Le défaut de comparution sur un tel ordre est suffisamment justifié par cette considération : Nul n'est Obligé à répéter oralement à l'audience ce qu il

a déclaré dans un acte authentique il ùe peut être interrogé que sur

d'autres faits, et encore, lorsque ces faits ont été préalablement déclares perlinitils et admissibles.

«Or, d'autres faits que celui allégué par le sieur Rivoiron n'auraient tout au plus conduit qu'à faire naître des présomptions; et, comme on l'a demontu en citant le tex'.e de 1 ari. 1353, les présomptions, quelque graves, quelque

596 l" PAKIIE. LIV. II. — Des tribunaux inféribuks.

précises et concordantes qu'on voulût les supposer, susceptibles de résuîler de faits qui n'étaient pas même allégués, n'eussent pu détruire la foi de la quittance donnée par le futur époux dans le contrat de mariage.

« Mais, ont dit les premiers juges, si le serment peut être déféré sur la réalité • d'un paiement, même fait en présence d'un notaire et constaté dans un acte ^ authentique, il peut, à plus forte raison, être exigé sur un paiement don/ «le notaire n'a pas personnellement connaissance, et, par conséquent, " il n'existe aucun motif pour repousser la demande d'interrogatoire a l'au- ' dience, parce que ce moyen peut servir à la manifestation de la vérité. • « La conséquence tirée, à fortiori, de ce que le serment peut être déféré contre le contenu en un acte authentique, semble absolument vicieuse. On veut bien concéder l'opinion de ceux qui prétendent que la loi admet formellement le serment en toutes malières et tout état de cause ; encore bien que de savants jurisconsultes, parmi lesquels on citera M. Delvincourt (1), aient maintenu que le serment ne peut, sans inscription de faux, être déféré à celui qui a en sa faveur un acte authentique , mais ce genre de preuve dépend de celui auquel le serment est déféré. La loi, en ce cas, concilie la foi due à l'acte authentique, en laissant à la partie la faculté de la corroborer par le témoignage de sa conscience. Au moyen de la comparution, au contraire, on veut chercher, et l'on essaie de trouver ailleurs des raisons dont on puisse argumenter pour rendre cette foi suspecte, et n'y avoir aucun égard. Comment donc, sans une disposition formelle de la loi, serait-il permis d'ordonner la comparution par un argument déduit de la faculté de déférer le serment? C'était au sieur Rivoiron à recourir à ce seul moyen que lui offraient la loi et la jurisprudence qui l'a interprétée. Mais bien certainement, les premiers juges, guidés par cet esprit, toujours louable, de chercher la vérité, ne se sont pas assez pénétrés de ce principe, qu'on ne doit la chercher que par les voies légales. On pourrait dire ici qu'à leur propre insu, ils se sont montrés par trop faciles à dispenser le sieur Rivoiron de l'obligation où il était de déférer le serment, pour lui accorder d'aul res moyens de démontrer, par des arguments tirés d'un interrogatoire qu'ils ne pouvaient supposer devoir produire un aveu formel des trois parties interrogées , des raisons déconsidérer comme fausse la reconnaissance donnée dans l'acte authentique, par celui-là même qui requiert cet interrogatoire.

«Par tous ces motifs, le conseil résout négativement la question proposée, et la Cour, en décidant de la sorte, aura consacré, sous le régime légal actuel, la doctrine constamment suivie dans l'ancienne jurisprudence, et professée par les plus célèbres jurisconsultes. Délibéré à Rennes, les 9 et 12 juin 1828» ]D Sapp. alph., v Comparution per-

tonnelle, n. 40 et suiv.

[C AO^ ter. Les juges ont-ils un pouvoir discrétionnaire pour admellre ou rejeter une demande en comparution de parties P

Ce pouvoir illimité et sans contrôle leur appartient pour toute espèce de voie d'instruction {f^. notre Quest. 973 1er). L'exercice qu'ils en font, soit en

[accueillant, soit en rejetant, ne soumet point leurs décisions à la censure de la

•Cour de cassation. C'est ce qu'elle a jugé elle-même, en ce qui concerne la comparution des parties , le 3 janvier 1832 (J. Av., t. 43 , p. 426); la Cour de

lloîjl

(1) [T. 1, p. 838 ; et, s'il s'pst élevé des I admeUre que la comparution pui-S' être Orîjirss'irla ilélalion du serment , comment I donnée sans diffirulté?. .. .";

UT. W II. Des Jugements.-- Art. <«0. Q. 503. 5W

Bordeaux a consacré la même doctrine, le 11 mai 1832 (Journ. de cette Coor, (. 7, p. 271), ainsi que la Cour de Bruxelles , le 14 uiars 1827 {Journ. de cette' Cour, t. 2, de 1827, p. 278).

11 est vrai que la Cour de Rouen , le 17 janvier 1821 ( J. Jv., t. 23, p. 13), a décidé que , lorsqu'il s'agit d'opposition formée par une mère au mariage de sa fille, le tribunal n'a pas le droit d'ordonner leur comparution dans une audience à huis clos. Cette décision peut se justifier par deux circonstance» - 1" le tribunal avait ordonné le huis clos, tandis que, de sa nature, la comparu tion doit être publique ; 2° la loi a fixé, pour l'évacuation des instances d opposition à mariage , de certains délais de rigueur que la procédure ordonnée aurait prolongés contrairement au vœu du législateur. 12 0iipp. «Iph., y» Comparut, personn., n. 3. Let tribunaux peuvent-ils ordonner la

comparution personnelle de tiers étrangers au procès^

Art. 120. Tout jugement qui ordonnera un serment énoncera les fai(s sur lesquels il sera reçu.

[Noae Comm. du Tarif, t. 1, p. 188, n«' 5 et 6] — Siiprà, les Q. sur l'art. 55.-~C ciT.,art. 1357etsuiT. — tNotre Dict.gén. de l'r.,»" J'«rm«rn/,n'"4, 35, 36. 38, 52,53,72. — Questions trmtbbs : L'omission. dans un jugement , des faits sur lesquels le serment doit être prêté, enlraine-t-elle la nallité de ee jug^einent? Q. 503. — Mais du moins si ces faits se trouvent relatés dans la question défait , le vœu du la loi ne serait-il pas rempli, encore bien qae ces faits ne fussent pas répétés dans le dispositifF Ç. 5U4. — l'ourrait-on , en ordonnant le serment, statuer conditionnelleinent sar la conteitiitionT Q. 505. — Le jugement qui défère le serment à l'une des parties doit-il être signifié à personne ou domicile? Q. 506. — Est-ce exclusivement à celui qui a déféré le serment qu'il appartient de faire la signification du jugement qui l'ordonne? Q. 507. — Après avoir rétracté la délation de serment, uns partie peut-elle le déférer de nouveau? 508. — .auquel du demandeur ou du défendeur appartient l'ex- )>édition et la signification du jugement qui ordonne le serment? Q. 509, ^ Un .ivoué peut-il déférer !• sermcot , o« déclarer en accepter la déclaratinn pour sa partie p Q. 610, — Le serment déféré est-il censé prêté, si la partie décède ou devient incapable avant le joor indiqué pour sa comparution î

<?. 511.3 V. infrà, p. 597, Q. 502 quinquies; p. 597, Q. 502 sexies; p. 603, Q. aW bis.

LXXXVI. Lorsque des juges croient devoir ordonner, soit un serment décisoire, soit le serment déféré d'office, dont parle l'art. i357 du Code civil, la loi a voulu que le jugement énonçât les faits sur lesquels il doit être reçu, parce que, sans cette précaution, la partie qui doit le prêter pourrait dire ce qu'on ne lui demande pas, ou ne pas dire tout ce qu'on lui demande. [Rapp. au Corps législ.) Voy, infrà, Q. 4220. Kupp. alph., Y» Serment, n. 1 et suiv. Le serment décisoire peut-il être refuséparlet

juges?

feiupp. alph., v<> Serment, n. 7 et suiv. En quelles circonstances le serment peut~il

être déférét d03. L'omission, dans un jugement, des faits sur lesquels le serment doit étrt prèle, enlraine-l-elle la nullité de ce jugement?

Par arrêt du 20 f^v. 1808 (J. Av., t. 21 , p. 199), la Cour d'appel de Turin ,

s'atlachaot rigoureusement à la disposition de l'art. 1030 du Codedeprocé'

ilure, a décidé qu'on ne pouvait admettre la nullité d'un jugement qui pré-

enterait une semblable omission. (V. Jurisprudence sur la procédure t 2.

Déjà nous avons remarqué, sur plusieurs questions, que jusqu'ici l'on a peutêtre donné une interprétation trop étendue à l'art. 1030. Nous avons renvoyé iux questions qui seront examinées sur cet article , et à l'occasion desquelles nous l'avons combiné avec toutes les dispositions particulières qui exigent telle ou telle formalité, et qui cependant n'ont rien statué sur la peine, en cas de contravention. Nous renvoyons encore à ces questions , pour le développement des motifs qui nous portent à croire que le jugement serait nul. Ici nous nousbornons a faire observer aue si le législateur a regardé comme néces-

S98 !« PARTIE. LIV. II. — Des TEiBCMAnx inferiecrs.

saire que lout jugement qui ordonne un serment énonçât les faits sur lesquels il doit être reçu, il est difficile de croire qu'il n'ait pas entendu attacher Ja nullité à l'omission de cette énonciation. Cette omission nous semble vicier Je jugement dans sa substance, puisqu'elle aurait pour effet d'empêcher que ie magistrat ou la partie obtînt du serment les résultats que le législateur a a ttendus de la précaution qu'il a commandé de prendre.

ce En effet , le jugement dont il s'agit n'a pas d'autre but que d'ordonner un serment , il est donc de son essence intime qu'il fasse connaître sur quoi ce serment doit porter. Ce serait un acte inutile, frustratoire et sans objet, s'il omettait cette énonciation.

Quoique M. Pigeae, Comm.. t. 1, p, 286, semble approuver la décision de Ja Cour de Turin, il ne s'en exprime pas formellement, et nous ne croyons pas que son opinion, sur ce point, diffère de la nôtre , qu'adoptent unanimement MM. Favakd de La>ci:,ade , t. 3 , p. 155. n° 2 ; Thouine Desmazdbes , t. 1 , p. 238 et 239, et Boitard. t. 1, p. 473.

Ce dernier auteur fait observer très judicieusement que la disposition de l'art. 120 est applicable aux deux espèces de serment, décisoire et supplétif, Jorsqu'ils sont ordonnés par jugement, mais qu'il peut arriver que le serment décisoire ne soit pas précédé d'un jugement , par exemple si, les deux parties étant présentes à l'audience, le serment est aussitôt prêté que déféré ( Voir la note sous la Quest. 506). Dans ce cas évidemment il n'y a pas lieu à l'application de l'art. 120.

Si , au contraire, l'admissibilité du serment décisoire donne lieu à des contestations , et qu'une sentence intervienne pour déclarer la délation valable, elle devra énoncer les faits qu il s'agit d'alTirmer.

11 est clair au surplus que tout, en matière de serment décisoire , dépendant de la volonté des parties , les juges ne pourraient, sous aucun prétexte , en changer les termes, comme l'a jugé la Cour de Colmar, le 19 nov. 1832 iJourn. de cette Cour, 1832, p. 265) ; à moins toutefois que la partie qui l'aurait déféré ne consentît à ce changement ; Agen , 2 nov. 1830. 11

ftOJl. Mais du moins, si les faits se trouvent relatés dans la question de fait, le vœu de la loi ne serait-il pas rempli, encore bien que ces faits ne fussent pas répétés dans le dispositif?

L'affirmative ne saurait faire la matière d'une contestation sérieuse, car la question de fait est censée faire partie du jugement , et, son dispositif se rapportant à cette question, aucun doute ne peut s'élever sur l'identité des faits qui doivent être l'objet du serment , seul but que la loi se soit proposé, en ordonnant renonciation de ces faits dans le jugement.

C'est aussi ce qui a été décidé par l'arrêt de la Cour dé Turin , cité sur 1« questipn précédente.

ce MM. Bebriat Saiwt-Fbix, p. 492, n° 3, et Pigead, Comm-, l. 1, p. 286, approuvent cette décision, que nous adoptons aussi et que nous appliquons i/'oir notre Quest. 978 bis), aux faits à énoncer dans un jugement de preuve.]!

âOô. Pourrait-on, en, ordonnant le serment , statuer conditionnellement sur le

contestation?

Oui , en insérant dans le jugement qu'en cas d'affirmation de la partie à laquelle il est ordonné de prêter serment . l'autre est déboutée de sa demande et condamnée aux dépens. Alors le jugement qui intervient, après que la partie a outré ou refusé le serment , décerne acte de la prestation ou du refus ;

TIT. Vil. Z>cs Jugements. — Art. 1«0. Q. 5«M;. 599

dans le premier cas . il ordonne que le précédent jugement sortira son plein et entier effet ; dans le second, il prononcera les condamnations qui seraient la suite nécessaire du refus, {f^oy. pie^fu , t. 1 , p. 244, Proc. civ., au n° Vil de rart.l,§3 du Serment.

ce C'est ce qui a lieu assez souvent dans la pratique. M. Ihomise DEsa\ zcBES, t. 1, p. 240, sans condamner cet usage , fait observer qu'il serait plus prudent d'exiger le serment avant de prononcer la condamnation, de peur qu elle ne devienne caduque par le décès de la partie. {Voir la Qaesl. 511. )32

d06. Le jugement qui défère le serment à l'une des parties doit-il être signifié à personne ou domicile ?

M. Lepace, dans ses Questions, p. 134. donne la même solution que sur le jugement qui ordonne la comparution de la partie en personne : nous avons fait connaître ses motifs en traitant la 502' Question.

Mais il résulte, des formules données par M. Fige.\c. 1. 1, p. 245, et de ce qu'il eta|>lit, p. 249, que cet auteur estime que la signification doit être faite d avoué à avoué , avec assignation de la partie au domicile de 1 avoué , et que ce ne serait que dans le cas où le jugement ne serait pas contradictoire qu il y aurait lieu de le signitier a personne ou a domicile.

D'autres pensent que le jugement doit être signifié tout à la fois à la partie et à l'avoué , et c'est ce qui se pr^^iq^e ^u trjbuu^l ^e première instance de Kennes.

On doit, suivant nous , signifier à la partie , parce que le jugement contient les faits sur lesquels le serment lui est déféré, et qu il est nécessaire quelle réfléchisse sur ces faits , qu'elle les examine scrupuleusement avant de contracter un engagement aussi sacré que celui qui résulte du serment. Or, si on se bornait a signifier à avoué, rien n'assurerait que le jugement aurait été transmis à la partie, ou l'aurait été à une époque assez éloignée du jour de la comparution pour qu'elle se livrât à lexamen des faits avec toute latlention convenable. D'ailleurs, l'assignation qui accompagne le jugement étant donnée à jour fixe, 1 avoué pourrait n'avoir pas le temps nécessaire pour prévenir la partie; il ne pourrait souvent justifier de ses diligences.

On doit le signifier également à 1 avoue , avec avenir, parce qu'en général l'avoué ne doit être étranger à aucune des significations faites à la partie , et que d'ailleurs le jugement n'indique point , comme dans le cas de la coqaparution, le jour auquel il devra recevoir son exécution (1).

EC Une simple sommation adressée à la partie pour avoir à comparaître et à se conformer au jugement qui ordonne de prêter serment ne pourrait l'obliga a comparaître , et la mettre en demeure, de façon à ce que son défaut dût la

(1) Ici encore on pourra nous opposer que I comme nous , que le jugement doit être site jugement est interlocutoire, et que tout ' gnifiéàla partie avec sommation, (f, p. 106.) jugement Je cette nature se signifie à avoué, i II résulte de ces observations qu'un tribunal sans distinction ; mais, en supposant ce ca- i ne pourrait ordonner à une partie de prêter ractère que nous n'accordons pas à tous les i serment à l'instant même, ce qui a été fait a jugements qui ordonnent un serment (i^. les j notre tonnaissauce par l'un des tribunau* qqestions traitées sur l'art. 452^, nous ré- ' civils du ressort de la Cour de Rennes, popdrons : La raison de décider que le ju- ' C^ais, si la partie étaitdisposéeà le taire, geiiientdoiten outre être signifiéà personne j iln'j auraitriend'irrégulier.C'estunemarche ou domicile, se tire de son objet particulier, i qu'approuvent MM Thomimb Desmazckes, «|ui est un fait personnel de la partie, et ! t. 1, p. 239, et Boitapd, t. 1, p. 473 : alors rette Seule considération suffit pour faire | sans doute toute signitiration devient inuexcrption. "M. Oemiau-Oronzilbac pense, tile. F. notre Quest. &Q'i. 2

600 I^e PAlVriK. LIV. II. — Des tribunaux inférieurs.

faire condamner. Car. si l'art. 120 veut que le jugement énonce les faits sur lesquels le serment sera prêté , c'est apparemment pour que ia partie le con-i naisse d'avance et puisse y mûrement réfléchir. Tant quon ne les lui aura pas, fait connaître , et cela ne peut avoir lieu que par la signification, elle ne sera pas tenue de se présenter.

MM. TuoMiNE Desmazcres, t. t, p. 239 , et Boce^ïne . t. 2, p- 508, à la note, estiment que la signification doit être faite tant a l'avoué qu a la partie; nous le croyons aussi conformément à l'art. 147. ;

Au reste, comme nous ne concevons la nécessité d'une signification que de la part de celle des parties qui veut obliger l'autre à une exécution, il nous semble que , si celle à qui le serment est imposé le prêtait volontairement , elle n'aurait pas besoin de lever, ni de signifier de son chef le jugement, et pourrait se contenter de faire à sa partie adverse la sommation prescrite par le dernier paragraphe de l'art I2l. C'est aussi l'avis de M. Thomine Dbsmazdres, 1. 1, p. 239.33

997.£sl-ce exclusivement à celui quia déféré le serment qu'il apparlienl de faire la signification du jugement qui l'ordonne P

Suivant M. Pigeao , 1. 1 , p. 244 et 245 , la signification de ce jugement peut se faire par l'une ou l'autre des parties. « Ainsi , dit-il, lorsque c'est celui qui « a déféré le serment qui signifie le jugement qui l'ordonne, la signification

• contient en même temps sommation à l'adversaire de se trouver à jour fixe

• pour prêter le serment , avec déclaration que , faute par lui de s'y trouver, « il sera débouté de sa demande ou exception. Si , au contraire , c'est celui « auquel le serment a été déféré qui signifie le jugement , la signification con- ■ tient en même temps déclaration qu'il se présentera à l'audience, tel jour, « pour y prêter le serment prescrit , le sommant de s'y trouver.

« Il faut considérer, dit M. Demiab-Crouzilhac, p. 108, que la partie à la- « quelle le serment est déféré, soit par l'autre partie, soit d'ofîice par le juge, € n'est pas obligée de le faire sudsponle; c'est à la partie adverse à la consti- « tuer en demeure par une soiimiation ad hoc ; car, si elle venait à décéder

• sans avoir reçu de sommation et fait le serment, il serait censé fait. 11 faut « donc, pour la constituer en demeure, que le jugement soit signifié avec com- « mandement de faire le serment dans ia huitaine, à défaut de quoi on en « poursuivra la déchéance. »

rsous examinerons bientôt ( Voy. Quest. 511) s'il est certain qu'en cas de décès de la partie qui n'aurait pas été constituée en demeure, le serment serait censé fait. Ici nous ne rappelons le passage de M. Demiau-Crouzilhac qu'afin de faire remarquer qu'il estime que c'est à la partie adverse de celle à qui le serment est déféré qu'il appartient de faire la signification et de sommer d'audience. 11 y a à se déterminer entre cette opinion, celle de M. Pigeau, et une troisième, qui consiste à dire que c'est toujours le demandeur qui doit faire la signification, soit que ce fût à lui-même, soit que ce fût à son adversaire que le serment eût été déféré.

Nous disons que les deux parties sont également intéressées à l'exécution du jugement, puisque c est d'elle que dépendra la décision définitive; que sans doute il arrivera, pour l'ordinaire, que ce sera la partie adverse de celui auquel le serment est déféré qui lui signifiera le jugement; mais qu'aucune disposition de la loi ne s'oppose à ce que la partie la plus diligente fasse cette signification, et somme l'autre de se trouver a l'audience, soit pour prêter, soit pour voir prêter le serment. Ainsi, nous adoptons l'opinion de M. Pigeau, en faisant observer que, dans le cas où c'est la partie à laquelle le serment est défère q ïi signifie le jugement, et qui indique a sa partie adverse l'audience a

Tl'I. Vil. DesJugemviHs.— --^kt. l!50. Q. 50». 601

laquelle elle doit se présenter, elle n'est pas pour cela dispensée d'appeler, par acte d'avoué à avoué, celui de son adversaire, conformément à la dernieie disposition de l'art. 121.

Si, au contraire, c'est la partie adverse de celle à qui le serment est déféré qui lui fait la signification du jugement et qui la somme d'audience, nous ne voyons pas que celle-ci soit obligée de faire à l'avoué adverse la sommation : ixigée par le même art. 121.

■ En tous cas. nous ferons observer que l'on doit donner à la partie le délai ordinaire des ajournements, puisque nous avons dit que la sommation doit être faite à personne ou domicile: le jour doit donc être indiqué à l'expiration de ce délai, à moins toutefois qu'on n'ait obtenu du jugela permission d'assigner à bref délai. (V. Bibl. du Barr., 2» part., t. 1, 1808, p. 194, ci-après la Quesl. 520.)

[[ .M. Fayard db Laxglade, t. 3, p. 155, n° '6, pense aussi que la significatioa appartient à la partie la plus diligente. Pour nous, nous la croyons inutile de la part de celui qui doit prêter le serment, {f. nos observations sur la question précédente et la Quesl. 509.) Sur tous les autres points, nous partageons l'avis de M. Carré. ]]

50S. Après avoir rélracléla délation de serment, une partie peut-elle le déférer

de nouveau?

Tant que celui à qui le serment a été déféré n'a pas déclaré qu'il est prêt à le faire, l'autre partie, dit l'art. 1364 du Code civil, peut rétracter sa délation.

[[ La Cour de Montpellier a appliqué cette disposition, le 22 avril 1833 i^Tajan, t. 27, p. 2'20), en ajoutant quel'appel est une rétractation tacite.]]

Si elle le fait, en se persuadant qu'elle a de nouveaux moyens suffisants pour prouver sa demande, nous ne pensons pas qu'elle puisse derechef abandonner ces moyens pour déférer une seconde fois le serment : la loi 11, au Code de rébus credilis, le décide ainsi. En effet, la première rétractation emporte une renonciation absolue au droit d'exiger ce serment : une seconde varialion ne serait pas tolerable, parce qu'on ne doit pas se faire un jeu du serment et de la bonne foi des parties. (Extrait des cahiers dictes en la faculté de Caen, par M. Thomine.)

ce M. Thomixe Desmazcbes reproduit cette opinion, qui est exacte, dans sou. Commentaire in-4'', t. 1, p. 238. ]] Sapp. alph., v» Serment, n. 37 et suiv.

609. Auquel du demandeur ou du défendeur appartient l'expédition et la sigmcation du jugement qui ordonne le serment ?

Cette question, dit M, Demiad-Croczilhac, p. 108, a souvent été agitée

entre avoues. Dans plusieurs endroits, ajoute-t-il, la chambre des avoués a

décidé que l'expédition et la copie du jugement appartiennent à celui qui ;i

çagné la cause, parce que c'est son titre, soit pour l'exécution, soit pour éta-

: »lir la libération.

Mais cet auteur pense que, dans l'espèce particulière d'un jugement qui ordonne un serment, c'est au demandeur, attendu que le gain de la cause est subordonné à la prestation ou au relus du serment, qu'appartient l'expédition et le droit de copie, sauf à lui à remettre l'original au défendeur, lorsque celui-ci aura rempli la condition. « En cela, dit-il, il n'est fait aucun tort à la « partie qui a succombé conditionnellement, parce qu'en général les frais d'un « tel jugeuient sout à sa charge; ainsi, qu'elle les avance ou qu'elle les rem- « bourse, lorsque la condition est remplie, c'est pour elle le même résultat.

602 I" PAIITIE. LIV 11. — Des TRiBnwAtix inférieors.

. S'ils étaient adjugés œqualiter, elle devrait toujpurs en rembourser une « moitié : il n'y a dpnc aucune raison pour intervertir le principe général, qui ■ veut que les jugements appartiennent au poursuivant, tant qu'ils sont pour « lui des titreî^ dont il peut se prévaloir pour le succès de sa demande, c'est- « à-dire tant que sa demande est incertaine. »

Nous pensons, sur cette question, que, le jugement qui ordonne un serment pouvant être levé et signifié par la partie la plus diligente, c'est à elle que le jugement appartient. Si, en effet, ce jugement doit être considéré comme étant un titre dont le demandeur peut se prévaloir pour hâter la fin du procès, il n'en est pas moins vrai qu'il constitue un titre de même nature pour le défendeur auquel le serment est déféré. Que, par les résultats de la prestation ou du refus du serment, ce soit le demandeur ou le défendeur qui obtienne gain de cause en définitive, le jugement qui décerne acte de la prestaiion ou du refus, établit un titre suffisant pour la partie qui réussit ; et si elle a besoin de celui qui ordonne le serment, la copie qui lui en a été signifiée par sa partie adverse, qui a été la plus diligente, n'équivaut-elle pas pour elle à l'original ? Sous tous les rapports, la partie, quelle quelle soit, demanderesse ou défenderesse, se trouve donc munie suffisamment des jugements qui sont ses titres, et il n'y a point lieu à faire, après le jugement définitif, la remise de l'original du jugement qui ordonne le serinent, ainsi que le dit M. Demiau-Ciouzilhac. Quant aux frais de retrait et de signification, c'est, comme il le dit encore, celui qui succombe en définitive qui les acquitte, et ainsi tous les intérêts sont ménagés : c'est de la sorte que l'on pratique au tribunal civil de Rennes.

[[^. les Questions 5QQ et 507.12

610. Un avoué peut-il déférer le serment, ou déclarer accepter la délation povtr

sa partie?