Pour la négative, on répond

Les art. 545 et 1040 no sont pas prescrits à peine de nullité. La loi exige une ordonnance du juge. Celle ordonnance ne pourrait être annulée qu'en vertu d'une disposition formelle.

L'art. 1040 ne contient que des dispositions d'ordre et, pour ainsi dire,

240 GREFFIER.— Art. 1040.

disciplinaires et réglementaires. Ce qu'il veut, c'est qu'une partie ne puisse faire un acte sans l'autorisation du magistrat. Dès qu'elle produit cette autorisation, elle prouve avoir procédé régulièrement.

Une commune doit être autorisée pour plaider. Cette autorisation est tout aussi importante que Tordonnance du juge. Eh bien ! on n'a jamais exigé que cette même autorisation fût produite en expédition, et, en outre, signifiée avant l'ouverture de l'instance.

L'art. 556 exige que l'huissier soit porteur d'un mandat spécial pour pouvoir procéder à certaines voies d'exécution. Il n'est plus contesté que cet officier ministériel n'a pas besoin de signifier le pouvoir qui lui a été remis.

L'art. 545 n'est pas applicable ici, car il ne s'agit pas de l'exécution, à proprement parler, d'un acte judiciaire , ce qui doit rendre inutile la formule exécutoire.

Une formalité ne peut pas être remplie sans l'autorisation du juge. Cette autorisation est obtenue. Ce n'est pas de l'autorisation elle-même qu'on poursuit l'exécution sur les biens ou sur la personne du débiteur. L'autorité n'a aucun mandement à donner à la force publique pour assurer l'exécution de l'acte du juge. C'est une faculté ouverte au demandeur par la volonté du magistrat. Le plaideur seul ne pouvait pas agir. On lui a permis d'agir en s'adressant au juge , dont l'acte est plutôt une appréciation de convenance qu'une véritable décision. Aussi, les actes de cette nature sont-ils qualifiés d'actes de juridiction gracieuse.

10. On voit, observait ensuite M. Chauveau, combien est grave cette difficulté. Il est à propos de constater les usages qu'indique la pratique.

Quoiqu'il soit vrai que l'art. 811 soit la seule disposition qui permette l'exécution sur minute, cependant, en général, on applique cet article à tous les cas d'urgence dans lesquels on demande au juge une ordonnance. Seulement, le magistrat s'exprime ainsi : « Vu l'urgence résultant des motifs exposés dans la requête ci-dessus, nous permettons d'exécuter sur minute notre présente ordonnance. »

Il faut même reconnaître que, dans beaucoup de tribunaux, il est d'usage que les ordonnances qui commettent des huissiers, sans expression d'urgence, ne soient point déposées au greffe, que la minute en reste dans le dossier, et que la signification en soit faite sans formule exécutoire. Ce mode de procéder est-il régulier? Non, assurément, répondait notre auteur. Appliquer par extension l'art. 811, c'est de l'arbitraire. Cependant, pour lecasoùle juge constate l'urgence, 1 art. 1040, dispensant ce magistrat de rendre son ordonnance au lieu ou siège le tribunal, c'est bien implicitement l'autoriser à permettre l'exécution sur minute. Car, s'il y a péril si imminent que le juge n'ait pas le temps de se rendre au prétoire, comment le même péril n'em péchera- t-il pas de pouvoir aller au greffe déposer l'ordonnance, d'en obtenir expédition avec la formule exécutoire, etc., etc.?

11. Mais si le juge ne constate pas l'urgence, si cette urgence n'existe même pas, son ordonnance peut-elle être utilisée sur la minute? Notre auteur rappelait qu'il a décidé au texte: 1" que l'art. 811 ne peut pas être étendu aux jugements ordinaires, contrairement, il est vrai, à la jurisprudence de la Cour de cassation (Q. 588 ter) (V. Jugement) ; S*» que la disposition de cet article est la seule exception au principe qui .veut qu'un acte ne puisse être exécuté sans être revêtu de la formule exécutoire (Q. 1898 octies) (V. Exécution forcée, n. 43) ; 3° que les ordonnances rendues en la demeure du jug ne doivent pas, à peine de nullité, être contre-signées par le greffier (Q. 3331 his) (V. ci-dessus, n. 6); 4» enfin, que l'ordonnance rendue par le juge dans sa demeure, môme hors les cas d'urgence, n'est pas nulle (Q. 3431 ter), ^V. Ordonnance, n. 1).

Puis, il ajoutait : Ne faut-il point distinguer, dans les actes iudiciaires.

GREFFIER. — Art. 1040. 241

ceux qui renferment une injonction de faire, de ceux qui accordent une permission d'agir? Quand le k^gislateur a dt^fendu (art. 545) de mettre à exécution les jugements ou actes qui ne seraient pas revôtus de la formule exécutoire, a-t-il entendu exiger la môme formalité pour les actes dont Texéculion n'avait nullement besoin d'ôtre poursuivie; qui, ;\ bien dire, ne s'exécuten( pas; qui ouvrent un droit pour celui qui les obtient, en le dispensant d'ob* server certains dtMais; ou qui lui imposent une obligation, en le forçani d'employer tel ou tel officier ministériel? Faudrait-il donc que l'acte du procureur de la République qui nomme les jurisconsultes chargés de donner leur avis sur une transaction concernant un mineur (art. 467, Cod. civ.), fût revêtu de la formule exécutoire? Ne pourrait-on pas citer bien d'autres cas dans lesquels il serait dérisoire d'exiger la formule exécutoire pour des actes de juridiction gracieuse émanant des juges ou des membres du ministère public?

12. En résumé, tout en avouant qu'il avait beaucoup hésité, M. Chauveau déclarait qu'à ses veux les notifications faites en vertu d'une autorisationnon déposée, signée seulement du juge, ne sont pas nulles, quoique l'ordonnance n'exprime aucun motif d'urgence. Et cependant il conseillait de ne pas procéder ainsi, de déposer au greffe, autant que possible, les actes des juges et d'en demander expédition au greffier avec formule exécutoire, ou, tout au moins, de faire déclarer l'urgence par le juge. C'est aussi ce conseil qu'il a donné dans son Formulaire de procédure civile, 3* éd., t. 1, p. 19, note 3.

13. La Cour de Nîmes, le o mars 1850 (/. Av., t. 75, p. 490), et la Cour de Douai, le 16 déc. 18ol {Journ. de^îroc, 1852, p. 218), ont décidé que le juge-commissaire pour rendre une ordonnance fixant le jour de l'audition des témoins, ne doit pas, à peine de nullité, être assisté du greffier. Seulement, la Cour de Douai exige que l'ordonnance soit rendue d'urgence. — Le 3 mars 1858 {le Droit, 1858, n" 52), la Cour de cassation a jugé que le règlement des qualités constitue une procédure spéciale dans laquelle le juge n'a pas besoin d'être assisté du greffier. — Enfin, la Cour suprême a déclaré, le 17 avril 1847 (J. Av., t. 72, p. 467), que l'ordonnance d'exequatur d'une sentence arbitrale est valable sans la signature du greffier; mais deux autres décisions, l'une de la Cour de cassation, du 26 juill. 1842 (/. Av., t. 61, p. 185), et l'autre de la Cour de Montpellier, du 3 janv. 1857 (/. Av., t. 82, p. 584), ont considéré l'ordonnance comme régulière, quoiqu'elle ne soit pas signée du greffier, parce qu'en fait, ayant été déposée au greffe, elle a dû être rédigée avec l'assistance du greffier.

14. M. Chauveau transcrivait, après cela, quelques observations que lui avaient remises MM. les professeurs Rodière et Bressolles, et que nous croyons devoir reproduire à notre tour.

(Opinion de M. Bodière). — • Le soussigné, tout en reconnaissant les difficultés que présente la question traitée par son honorable ami M. Chauveau, croit devoir donner la préférence à l'opinion qu'il a repoussée.

« A ses yeux, la présence du greffier aux actes judiciaires est, en principe, une condition essentielle de leur validité. C'est la doctrine qu'il enseigne dans son Cours de procédure, t. 1*', p. 220.

* La présence du greffier a plus d'importance en effet qu'on n'est porté à le croire au premier abord. Elle contribue à garantir l'indépendance et l'impartialité du juge, en l'aidant à se soustraire aux obsessions ou séductions qui chercheraient à l'atteindre dans le secret de sa demeure.

« Elle garantit ensuite que l'acte du juge, qui devient à l'instant môme comme la propriété commune des parties, ne sera pas supprimé au gré de l'une d'elles.

« Dans l'espèce soumise à son collègue, par exemple, la partie qui voudrait faire commettre un huissier à sa convenance aurait plus de facilité pour y

Soppl. !!• 16

^ GREFFIER. - Art. 1040.

f)arvenir, si elle pouvait supprimer, sans qu'il en restât le moindre vestige, 'ordonnance qui aurait déjà désigné un huissier dont elle jugerait la probité trop sévère pour se prêter à aucune espèce de fraude.

« Toutefois, le soussigné croit que l'excepLion faite par l'art. i040, pour les cas de référés urgents, doit, par identité de raison, être étendue à tous les autres cas d'urgence ; et c'est aux juges devant lesquels l'ordonnance est ensuite querellée, d'apprécier si la partie était , ou non, dans le cas de l'exception.

« Mais, dans le cas spécial de la notification prescrite parles art. 2183 et 2185, Cod. civ., la partie ayant tout le temps de se mettre en mesure, il ne pense pas que la rigueur du principe doive fléchir. »

{Opinion de M. BressoUes). — « La solennité du lieu où le mas^îstrat doit rendre ses décisions ou ses ordonnances; — lassistance du grej^ier; — la rédacMon en minute des actes judiciaires, leur dépôt au greffe et leur délivrance en expédition, avec ou sans formule exécutoire, me paraissent être, dans l'esprit de la loi, sinon des éléments essentiels à l'existence de ces actes, du moins des conditions ordinairement nécessaires à leur validité. — En cela, le législateur s'est montré sage et doit être respecté, à peine de nullité : hors de là, l'acte n'est pas valable. Tel m'apparaît l'art. 1040.

« Mais puisque ces règles ne sont pas essentielles, la loi qui les pose peut les modifier, et les dispositions qu'elle prend , dans l'intérêt des justiciables, doivent être suspendues dans leurs exigences, lorsque ce même intérêt serait compromis en les exécutant textuellement.

« L'urgence, dans le cas qui motive la décision ou Tordonnance, voilà la conjoncture qui empêche de se conformer à toutes les règles ci-dessus rappelées.

« Reste maintenant à bien appliquer cette restriction du principe général. D'abord, je mets de côté l'art. 811, qui regarde des actes judiciaires d'une nature particulière, des jugements, provisoires il est vrai, mais tenant au tond d'un procès, et qui est dès lors une disposition tout à fait exceptionnelle : il ne s'agit dans la question que de certaines ordonnances de président ou de commissaire exigées pour être autorisé à faire tel acte.

€ Or, afin de concilier la règle ci-dessus avec les nécessités de la pratique, je dirai que toutes les fois que le juge, autorisé par Vurgence, rend une ordonnance, en son hôtel, et non au tribunal, dans tous ces cas, il peut permettre l'exécution de cette ordonnance sur la minute. Ce n'est pas, je crois, s'écarter de l'esprit de l'art. 1040, mais plutôt s'y conformer.

« Hors de là, c'est-à-dire quand le juge rend son ordonnance au lieu Officiel de ses séances, il doit être assisté du greffier : celui-ci doit déposer la minute au greffe, et l'exécution ne peut avoir lieu que sur l'expédition.

« L'art. 811 est encore respecté sous ce rapport, car il permet l'exécution sur minute d'une sentence de référé rendue même au tribunal et avec ^assis» tance : raison de plus pour ne pas l'étendre. »

1 5. Enfin, M. Chauveau terminait par les citations ci-après : M. Perrin, Essai sur le travail des greffes, s'est exprimé en ces termes dans son 1" vol, p. 61 : — « C'est un devoir pour le greffier d'assister le» juges dans tous actes et procès-vei'baux de leur ministère, art. 1040, Cod. proc. ; ce qui entraîne pour lui l'obligation d'écrire ces actes et de les signer; sa signature concourt avec celle du juge à leur imprimer le sceau de l'authenticité. L'art. 1040 dit : tous actes du ministère du juge : ces expressions, par leur généralité, sembleraient comprendre même les plus simples ordonnances rendues sur requête par le président. Néanmoins, dans l'usage, ces ordonnances ne sont pas signées par le greffier. Nous ne croyons pas non plus qu'il soit dans le cas de signer le procès-verbal de non-conciliation, ou plutôt la seconde ordonnance aressée par le président, en exécution de

GREFFIER. — Art. 104Ô. 243

l'art. 878, fur une demande en séparation de corps, la discussion voulue par cet article étant toute confidentielle, et le greffier n'ayant pas dû y assister. >

16 .Le môme auteur a publié un volume supplémentaire dans lequel on lit: 1° (p. 22) : « Tout en disant que l'art. 1040, Cod. procéd., semblait exiger l'assistance du greftier, môme dans les plus simples ordonnances rendues ^iir requête par le président, nous avons fait observer que, dans l'usage^ ces ordonnances n'étaient pas signées par le greffier ; [cette observation est corroborée par un arrêt de la Cour de Bourges. Mais cet usage n'est pas suivi partout. La Cour de Toulouse, par arrêt du 17 juin 18-22, a annulé une ordonnance rendue par le président du tribunal civil de Moissac, portantcommission d'un huissier pour mettre à exécution un jugement. La Cour de Toulouse a jugé de même dans un arrêt du 13 janvier 1823. »

2" (p. 29) : • Le garde des sceaux a été consulté sur la question suivante : Quelles sont les ordonnances des présidents et juges-commissaires desquelles il doit être gardé minute et délivré expédition? et quelles sont celles de ces ordonnances qui peuvent être délivrées en brevet ? Il résulte de la réponse donnée par ce ministre et envoyée aux procureurs généraux, en juin 1826, qu'en règle générale, toute ordonnance d'un président ou juge-commissaire, rendue sur requête de la partie intéressée, est écrite à la suite de la requête; qu'elle appartient à cette partie; et que, ne devant pas être gardée au greffe eu minute, on ne peut en délivrer expédition. • Toutefois, ajoute le ministre, • il est prudent d'excepter de la remise aux parties l'ordonnance d'envoi en « possession rédigée au cas de l'art. 1008, Cod. civ. »

17. De son c6té, M. Tonnellier, dans son Manuel des greffiers, p. 146, n. 98, dit aussi que les ordonnances rendues par le juge en sa demeure ne sont point rédigées avec l'assistance du greffier; qu'elles sont écrites à la suite de la requête et soumises à l'enregistrement.

18. Les légalisations exigées par les lois sont bien aussi des actes du juge, ajoutait M. Cliauveau, et cependant il n'en est pas dressé de minute, et surtout on n'en délivre pas d'expédition. Dans certaines villes, le greftier les signe avec le juge en apposant le cachet du tribunal.

19. (Q. 3431). Le greffier doit-il écrire, sous la dictée âujuge^ les actes et procès-verbaux du ministère de ce dernier ?

Solution affirmative au texte.

SO. (Art. 138). Le défaut de signature du greffier dans un jugement est-il une cause de nullité?

Sur ce poiat, Voy. Jugement.

21. Notons, en terminant, qu'aux termes d'un décret du 7 sept. 1881, les greffiers sont assujettis à la tenue d'un registre sur lequel doivent être inscrits toutes les liquidations et tous les partages ordonnés par le tribunal, et dont le prési^ient du tribunal peut, à toute époque, exiger la représentation, pour prendre les mesures que les intérêts engagés lui paraîtront réclamer.

— Y . Acte {délivrance d'); Ajournement; Appel; Arbitrage; Assistance judiciaire ; Audience; Commission déjuge; Désaveu; Descente sur les lieux; Distribution par contribution ; Enquête ; Exécution forcée ; Expertise; Faux incident civil; Instruction par écrit; Interrogatoire sur faits et articles; Juge fie paix ; Jugement; Jugement par défaut; LicUation ; Matières sommaires; Nullités d'actes de procédure; Ordre; Partage; Prise à partie; Ouahtés de jugement ou arrêt; Récusation; Référé; Renvoi pour parenté ou alliance; Saisie immobilière ; Scellét; Surenchère ; Tribunal de commerce; Vente de mobilier de succession.

<m HONORAIRE DE MANDATAIRES.

^ GREFFIER DE COUR D'APPEL. V. Exécution forcée; Partage.

DE JUSTICE DE PAIX. V. Ajournement; Avertissement; Citation en ■Justice de paix; Conciliation; Exécution forcée; Expertise; Faux incident

l-âvil.

— DE TRIBUNAL DE COMMERCE. V. Exécution forcée, 5 GRIEFS. V. Appel; Cassation {pourvoi en) ; Distribution par contribution;

Exceptions; Nullités d'actes de procédure ; Ordre; Saisie immobilière.

GROSSE. V. Acte; Arbitrage; Exécution forcée; Juge de paix; Jugement: \icitation; Saisie immobilière.

GUERRE. V. Péremption d'instances,

— CONTINENTALE. V. Délai.

— MARITIME. V. Ajournement; Délai.

HABITANT. V. Récusation,

HABITATION (DROIT D'). V. Liquidation; Saisie immobilière,

HAUTE- COUR. V. Prise à partie,

HÉRITIER. V. Actions possessoires ; Ajournement ; Appel; Cassation {pourvoi en) ; Chose jugée ; Citation en justice de paix ; Compromis ; Compulsoire ; Conciliation; Désaveu ; Enquête; Exécution forcée; Exploit; Frais et dépens; Interdiction et nomination de conseil judiciaire ; Inventaire ; Licitation ; Ordre; Partage; Péremption d'instance; Prise à partie; Purge des hypothèques; Référé; Requête civile; Saisie- arrêt ; Saisie immobilière; Scelles; Succession {renonciation à) ; Succession vacante; Surenchère sur aliénation volontaire ; Tierce opposition ; Tribunal de commerce ; Vérification d'écriture.

— BÉNÉFICIAIRE. V. Appel; Bénéfice d'inventaire; Caution; Chose jugée; Compromis; Compte {reddition de); Conciliation; Distribution par contribution; Exceptions; Exécution provisoire; Faux incident civil; Fravi et dépens ; Inventaire ; Péremption d'instance ; Référé ; Saisie immobilière ; Scellés ; Tierce opposition.

— PRÉSOMPTIF. V. Bénéfice d'inventaire.

HEURE, y. Citation en justice de paix \ Compulsoire ; Délai; Enquête; Exploit; Interrogatoire sur faits et articles; Ordre; Purge des hypothèques; Saisie- exécution ; Saisie immobilière; Signifi,cation.

HOMOLOGATION. V. Compte {reddition de) ; Défenses; Expertise; Faux incident civil; Ordre; Partage; Saisie immobilière; Tierce oppositAnn; Vente d'immeubles de mineurs.

HONORAIRES. V. Frais et dépens; Ordre.

— D'AGENT D'AFFAIRES. V. Ajournement.

— D'AGRÉÉ. V. Ajournement.

-» D'ARBITRE. V. Appel.

— D'AVOCAT. V. Ajournement ; Exécution; Partage.

— D'EXPERT. V. Expertise.

— EXTRAORDINAIRES. V. Ajournement; Frais et dépens; Ltcitaiion,

— DE MANDATAIRE. V. Ajournement.

IMAÏEUBLES INDIVIS. 245

HONORAIRES DE NOTAIRE. V. Ajournement.

-— DE PLAIDOIRIE. V. Frais et dépens.

HOSPICE. V. Ajournement; Exploit; Matières sommaires,

HOTEL GARNI. V. Exploit.

HOTELIER. V. Référé.

HUIS CLOS. V. Absence; Audience ; Séparation de corps.

HUISSIER. V. Acquiescement; Ajournement; Appel; Avertissement; Avoué; Cassation {pourvoi en); Citation en justice de paix; Conciliation; Désaveu ; Distribution par contribution; Dommages-intérêts ; Enquête; Exceptions; Exécution forcée; Exploit; Faux incident civil ; Frais et dépens; Garantie ; Intervention ; Jugement', Jugement par défaut; Justice de paix; Licitation ; Nullités d'actes de procédure ; Ordre ; Partage ; Purge des hypothèqties ; Qualités de jugement ou arrêt; Référé ; Responsabilité des officiers ministériels ; Saisie-arrêt; Saisie -brandon; Saisie -exécution; Saisie -foraine; Saisie-gagerie ; Saisie immobilière; Saisie-revendication; Scellés; Signification; Surenchère sur aliénation volontaire; Tribunal de commerce; Vente de mobilier de succession.

— AUDIENCIER. V. Jugement par défaut.

— COMMIS. V. Ajournement ; Appel; Citation en justice de paix; Greffier; Instruction par écrit; Interrogatoire sur faits et articles; Jugement par défaut; Nullités d'actes de procédure; Ordre; Purge des hypothèques; Référé; Tribunal de commerce,

— ÉTRANGER. V. Ajournement.

HYPOTHÈQUE. V. Appel; Arbitrage; Autorisation de femme mariée, Bénéfice d'inventaire; Compte (reddition de) ; Conciliation ; Exceptions ; Exécution forcée; Interdiction et nomination de conseil judiciaire; Licitation; Ordre; Purge des hypothèques; Référé; Saisie immobilière; Surenchère sur aliénation volontaire.

— (DÉCLARATION D'). V. Garantie.

— GÉNÉRALE. V. Ordre ; Purge des hypothèques.

— INSCRITE. V. Ordre; Purge des hypothèques.

— JUDICIAIRE. V. Caution; Compte (reddition de) ; Partage; Saisie mmouilière.

— LÉGALE. V. Appel; Avoué; Faux incident civil; Frais et dépens; Ordre: Saisie immobilière; Surenchère sur aliénation volontaire.

— MARITIME. V. la loi dulO juill. 1883 (/. Av.,i. 110, p. 342).

— SPÉCIALE. V. Ordre; Purge des hypothèques.

IMBÉCILLITÉ. V. Interdiction et nomination de conseil judiciaire,

IMMATRICULE. V. Ajournement ; Saisie immobilière.

IMMEUBLES PAR DESTINATION. V. Saisie -exécution; Saisie immobilière.

— DOTAUX. V. Frais et dépens; Licitation; ^im immobilière; Vente d'immeubles dotaux.

— INDIVIS. V. Saisie immobUièrê.

246 INCIDENTS. — Art. 337.

IMMEUBLES SITUÉS EN DIFFÉRENTS ARRONDISSEMENTS.V. Saisie

immobilière.

— SITUÉS A L'ÉTRANGER. V. Licitation,

— SUBSTITUÉS. V. Saisie immobilière.

IMMOBILISATION DE FRUITS. V. Saisie-brandon; Saisie immobilière.

IMPENSES. V. Saisie immobilière.

IMPOSITIONS. V. Distribution par contribution.

IMPRESSION. V. Saisie immobilière.

IMPRIMERIE. V. Saisie -exécution; Saisie immobilière.

IMPRIMEUR. V, Ajournement ; Caution judicatum solvi ; Vente d'imme^iblés de mineurs.

IMPUTATIONS DIFFAMATOIRES. V. Mémoire.

INCAPABLE. V. Ajournement; Appel; Désistement; Exceptions; Exploit; Garantie ; Jugement par défaut ; Ordre ; Référé ; Saisie immobilière.

INCENDIE. V. Référé ; Saisie immobilière.