IV. — Tentative de conciliation

101. (0,2331). Quelle est, devant le juge-commissaire chargé d'essayer un ordre amiable, la position des personnes morales et des incapables ?

Elle doit être, répond M. Chauveau, ce qu'elle était, avant 1858, dans les règlements faits devant notaires pour éviter un ordre judiciaire ; et noire auteur reproduit la solution qu'il avait adoptée en 1842, et d'après laquelle

ORDRE.— Art. TM. ^^^

il y a lieu de faire cotte distinction : « Si lo mineur doit, dans l'ordre amiable, obtenir sa coUocatioii, sans diminution do sa créance, c'est alors un < -; lo paiement que le tuteur est eu droit de recevoir au nom du pu|)ille. AL.i^ si, pour rt^gler la dis!ribu(iou amiable, il devient m^ccssaire de sacrifier tout ou partie des droits du mineur, on doit se conformer aux dispositions de l'art. 467, Cod. civ., relatives aux transactions faites au nom des mineurs. >

lOS. Celle opinion, rappolc^e dans le rapport de M. Riche, est adoptée aussi par MM. Duvergier, p. 1.S2, noto 3, et Colmet-Daage, n. 1024. — M. Bressolles, p. 3fi et 37, tout en reconnaissant que les mesures qu'il indienne ne cadrent put're avec le court délai d'un mois accordé pour arrêter l'ordre amiable, déclare qu'on ne peut, pour seconder les vues conciliatrices du législateur et son désir d'une prompte conclusion, se départir entièrement des régies du droit civil qui protègent les incapables. — D'après MM. Grosse et Rameau, t. 1. p. 301, n. 248 et s., le règlement amiable devant le juge ne présente aucun des caractères principaux de Tordre conventionnel. C'est un acte fait sous l'autorité du juge, auquel peuvent valablement concourir le tuteur au nom de son pupille, le mineur émancipé assisté de son curateur, l'usufruitier, la femme mariée, le majeur pourvu d'un conseil judiciaire ; et comme couronnement de toute leur doctrine, ces auteurs ajoutent que le conser\ateur des hypothèques n'a pas non plus à s'enquérir si les personnes qui se sont présentées avaient ou n'avaient pas capacité pour agir, mais qu'il doit, pour l'ordre réglé à l'amiable devant le juge, procéder de môme qu'il le fait pour l'ordre judiciaire. — M. Chauveau repousse cette théorie qui attribue le pouvoir de statuer à un magistrat que la loi n'a investi que de la mission de tenter une conciliation.

103. Le tribunal de Boulogne-sur-Mer, par jugement du il mai 1860 {J.Av.^ t. 90, p. 51), a décidé, conformément à la doctrine de notre auteur, que l'ordre amiable dans lequel figurent des mineurs qui ne reçoivent rien sur le montant de leur créance, est nul, si le tuteur a agi sans l'autorisation du conseil de famille, homologuée par le tribunal.

104. (Q. 2531 bis). La femme a-t-elle le droit, sous quelque régime qu'elle soit mariée, de se présenter devant le juge-commissaire, pour faire valoir son hypothèque légale ?

M. Chauveau se déclare porté à reconnaître ce droit à la femme. Après avoir fait remarquer qu'en vertu de l'art. 717, à partir de la transcription du jugement d'adjudication, les créanciers à hypothèque légale ne peuvent plus prendre d'inscription, et n'ont d'autre ressource que de faire valoir leurs droits avant la clôture de l'ordre amiable, comment, dit-il, la femme pourrat-elle donc faire valoir ses droits, si le mari, qui veut les sacrifier, n'agit pas, n'intervient pas et laisse faire ses créanciers? Exigera-t-on que' la femme se fasse au moins autoriser à ester en justice? Mais^ pendant cette procédure, l'ordre amiable peut être clôturé.

105. (Q. 2551 ter). Vordre peut-il être réglé amiablement en Fabsence rh V adjudicataire et du saisi, quand ils ont été régulièrement convoqués ? S'ils comparaissent, leur opposition sufjît-elle pour empêcher la distribution amiable t

MM. Duvergier, p. 152, note 3, et Bressolles, p. 35, pensent que l'absence ou le refus du saisi ou de l'adjudicataire rendent impossible un règlement amiable. M. Riche avait dit le contraire dans son rapport; et cette dernière solution a été adopté par lirM. Grosse et Rameau, t. 1", p. 213, n. 188. — M. Chauveau trouve là première plus logique ; car, dit-il, la «'.onséqiicrxe naturelle de la nécessité d appeler l'adjudicataire et le saisi vst de les ranger nécessairement parmi les parties intéressées, et un roulement a»iia6/e ne peut être

592 ORDRE. — Art. 751.

arrêté que du consentement formel de toutes les parties intéressées. Toutefois, il propose les distinctions suivantes : Si l'adjudicataire et le saisi ne comparaissent pas, ils seront censés s'en rapporter à ce qui pourra être fait par les véritables intéressés, les créanciers. On les avait convoqués pour surveiller les opérations, et non pour y prendre part d'une manière absolue. Ils n'ont pas jugé convenable de répondre à l'invitation; leur absence n'empêcbera pas l'ordre amiable de se conclure. Que si, au contraire, ils comparaissent, il ne sUftira pas de leur veto pour qu'un règlement amiable ne puisse être fait, parce que ce n'est pas entre les créanciers et eux qu'a lieu la distribution. Enfin, si l'un ou l'autre élève une contestation, le juge-commissaire prononcera un sursis pendant un délai fort court durant lequel les parties intéressées feront juger cette contestation par les voies ordinaires, et non, comme on l'a proposé, par la voie du renvoi en état de rétéré, laquelle, comme toute procédure exceptionnelle, ne peut être suivie qu'autant qu'elle est expressément autorisée par la loi.

106. Notre auteur admet, du reste, avec MM. Grosse et Rameau, t. 4, p. 328, n. 284, que si un créancier chirographaire ayant fait opposition h ce qu'une somme restant disponible soit délivrée au saisi ou au vendeur, a été convoqué par le juge-commissaire, son absence ne peut empêcher le règlement amiable, sauf à ce créancier à faire une saisie-arrêt régulière entre les mains de l'adjudicataire ou acquéreur.

lO^. Il a été jugé, dans le sens de l'opinion émise par le rapporteur de la loi de 1858, d'une part, qu'en admettant que la convocation du saisi à l'ordre amiable soit exigée à peine de nullité (Gompar. suprà, n. 87), il n'en est pas de même de sa présence et de son afisentiment : Pau, 21 janv. 1874 (/. Av., t. 100, p. 358); et, d'autre part, que l'absence de l'adjudicataire, dûment appelé à l'ordre amiable (V. encore loc, cit.), ne peut être une cause de nullité des conventions intervenues entre les créanciers : Montpellier, 23 juin. 1869 (t. 95, p. 116).

108. (Q. 2550 bis). A dater de quel jour court le délai d'un mois accordé aux parties intéressées pour dresser un ordre amiable ?

M. Chauveau répond, avec M. Duvergier, p. 152 et 153, noie 8, que ce délai ne peut courir qu'à compter du jour de la convocation faite par le juge-commissaire, parce que, ce jour-là, les opérations sont censées commencées. Conf., MM. Grosse et Rameau, 1. 1, p. 335, n. 290. Mais notre auteur admet aussi, comme M. Duvergier, que l'expiration du délai n'emporte point déchéance, qu'il n'est fixé que pour que le juge déclare l'ordre judiciaire ouvert, et que si le règlement amiable n'intervenait qu'après l'expiration du mois, personne n'aurait le droit de se plaindre

109. Indépendamment des auteurs mentionnés par M. Chauveau, le système qu'il enseigne est adopté encore par MM. Ollivier et Mourlon, n. 324, et Seligman, n. 192. — Le tribunal de Nîmes a, au contraire, jugé, le 21 août 1861 (J. Av., t. 87, p, 170), que le délai d'un mois accordé pour le règlement amiable court à partir de la nomination du juge-commissaire, et non du jour de la convocation des créanciers; et qu'ainsi, lorsque la nomination du juge-commissaire a eu lieu le 15 avril, l'ordre judiciaire, à défaut par les parties de s'ô' re réglées à l'amiable, est régulièrement ouvert le 15 mai suivant. C'est l'in erprétation qu'a admise la circulaire du garde des sceaux du 2 mai 1859, relative à l'exécution de la loi du 21 mai 1858. — Enfin, suivant une troisième opinion, qui semble seule rationnelle, parce qu'elle accorde un mois entier à la tentative de conciliation, au lieu de le laisser entamer par l'accomplissement des formalités destinées à avertir les créancif^rs, le délai ne com-menco à courir que du jour fixé pour la comparution de ceux-ci devant le juge-commissaire. Sic, BressoUes, p. 38, n. 25,

ORDRE. — Art. 7S1. S03

note 1 ; les auteurs de VEnqid. des Huûis., v Ordre, n. 57; Costard, Dissertât, insérée dans \c Journ. des Av., t. 84, p. 542.

liO. [Q. 25iJ sexies et Sririî quater a). Le rcijlement amiable peut-il être fait immêdi'ïtement après la convocation, si toutes les 2)arties appelées sont présentes et d^accord ?

Cotlc question, qiio M. Cliauveau examine en note, sous la quost. '^■ityl quater, y est résolue [lar lui atTirmalivemenl, d'après les motifs qu'il avait donnés en iSi'2, sous la quest. 2541 sexies.

lit. (Q. 2o51 quater b). Qvel est le mode d'instruction qui doit être suivi devant le jmje-comnnssaire?

Le jujîe-conimissaire, selon M. Chauveau, qui partage à cet égard l'opinion de M. Duvergier, p. iij'A, est investi d'un pouvoir à peu près discrélioiinaire pour proroger le délai d'un mois imparti par la loi à Teftet déterminer l'ordre amiable. — M. BressoUes, p. 'S6, pense que le juge peut ordonner sans Trais, ni nouvelles convocations, plusieurs renvois successifs pour faciliier la conciliation des intéressés. — M. Chauveau déclare adopter aussi celte opinion, si l'on admet, avec lui, que les créanciers, l'adjudicataire et le saisi ne peuvent comparaître qu'assistés d'un avoué devant le juge-commissaire, parce que l'avoué, toujours présent aux diverses séances, a mission légale pour recevoir la convocation orale et y répondre. Du reste, observe-l-il, il suffirait qu'à une seule séance prorogée un des créanciers ne comparût pas, pour que le («ravail du juge fût forcément interrompu, attendu qu'il n'a de pouvoir qu'autant qu'il est entouré de toutes les parties intéressées, et qu'il obtient, pour chacun de ses actes, leur consentement unanime. (Voy. Q. 2550 quater, suprà, n. 87 et s.).

lis. Notre auteur démontre ensuite la nécessité de suivre pour l'examen des titres divers des parties un ordre méthodique.

113. Il pense que le procès-verbal doit être rédigé par le juge-commissaire assisté du greffier (V. Q. 2550 fer, suprà, n. 83). — Le juge, dit-il, pourra écrire lui-même, dicter au greffier, ou lui remettre une minute qui sera transcrite sur papier timbré. Les avoués devront apposer leurs signatures pour constater le consentement de leurs clients, et dans le cas oij on admettrait que les parties peuvent comparaître seules, il faudrait que leur signature fût apposée sur le procès-verbal, ou que le juge-commissaire mentionnât que telle ou telle partie ne sait ou n'a pu signer.

114. Enfin, M. Chauveau observe que, l'art. 1040 voulant que les actes du juge aient lieu au Palais de Justice, les créanciers devront être convoqués à la chambre du conseil ou dans tout autre local disponible désigné par le juge.

115. La jurisprudence s'est prononcée sur quelques-uns des points qui précèdent. Ainsi, d'une part, il a été jugé que le règlement amiable n'a d'existence légale que lorsqu'il est signé par le juge-commissaire, en sorte que jusqu'à celte signature les créanciers en retard sont recevables à s'opposer à ce que Tordre amiable soit clos sans qu'ils y aient pris part : Bordeaux, 15 mai 1862 (/. Av., t. 87, p. 544;. — D'autre part, il a été décidé que les renonciations, consent:îments ou transactions qui interviennent devant le jugecommissaire procédant à un ordre amiable, ne peuvent faire preuve contre les créanciers de qui ils émanent qu'autant qu'ils sont revêtus de leur signature ou suivis do leur déclaration de ne savoir signer; et qu'il ne suffirait pas qu'ils fussent constatés par ce magistrat dans son procès-verbal : Caen, 25 mai 1863 (t. 89, p. 2.S7). V. aussi en ce sens, MM. Ollivier et Mourlon, n. 283, et Audier, Cod. des distrib. et des ordr., sur l'art. 751, n. 102 et s. — Mais il résulte aussi d'un arrêt de la Cour de Ninies du 8 nov. 1869 (t. 95,

Suppl. II. 38

594 ORDRE. — Art. 754.

p. 233), que la signature des parties elles-mêmes n'est pas prescrite à peine de nullité, et qu'il suffit que le règlement soit signé par leurs avoués respectifs qui les représentent à l'ordre amiable.

'116. (Q. 2551 quinquies). Le juge-commissaire peut-ily si les créanciers tombent d'accord sur certaines parties de leurs prétentions respectives, le constater sur son procès-verbal ? Ou doit-il simplement mentionner que Vordre n'ayant pu être réglé amiablement, il a été obligé d'ouvrir l'ordre forcé f

Au moment où il est reconnu que la conciliation ne peut avoir lieu, le rôle du juge chargé d'y présider disparaît, selon la remarque de M. Ghauveau ; il ne doit en rester d'autre trace que la constatation que les parties n'ont pu régler l'ordre amiablement; et le juge doit ouvrir l'ordre forcé. — Notre auteur démontre ensuite les graves inconvénients qui pourraient résulter de toutes autres constatations dans lesquelles les parties chercheraient à puiser de prétendus aveux.

Le juge-commissaire, dit-il, est souverain appréciateur de la possibilité d'un règlement amiable. Si la qualité des parties ne lui paraît pas bien établie, si un des créanciers abuse, à ses yeux, de sa position pour faire acheter par les autres créanciers son désistement partiel ou intégral, il refusera de dresser procès-verbal du consentement des parties; il serait déraisonnable de faire au juge un grief de son refus et d'assimiler ce cas à celui où, dans l'ordre judiciaire forcé, une coUocation est rejetée d'office. Si, en l'absence de l'un des créanciers, les autres se mettent d'accord, le juge-commissaire ne doit pas constater cet arrangement partiel. Il ne lui appartient pas davantage d'arrêter l'ordre des créanciers non contestés, non plus que de prononcer, lorsqu'il n'intervient pas de règlement amiable, la radiation des inscriptions des créanciers qui reconnaissent qu'ils ne viennent pas en rang utile.

11*7. La Cour de Gaen a consacré la doctrme de M. Ghauveau en décidant, par arrêt du 23 mai 1863 [J. Av., t. 89, p. 237), que le juge-commissaire est sans pouvoir pour procéder à un ordre amiable partiel à l'égard de créanciers qui, reconnaissant être sans intérêt par suite du remboursement de leur créance ou n'avoir aucun droit sur le prix qu'absorbent des créances préférables, déclarent consentir à la radiation de leurs inscriptions; et que, par conséquent, pour ordonner cette radiation, il doit nécessairement, lorsque tous les créanciers n'ont pu se mettre d'accord, déclarer l'ordre judiciaire ouvert, ou renvoyer les parties à se pourvoir par action principale devant le tribunal, s'il y a moins de quatre créanciers.

118. Il résulte aussi d'un arrêt de la Gour de Bordeaux du 13 mai 1863 (t. 89, p. 242) que lorsque les créanciers, convoqués pour se régler amiablement devant le juge-commissaire, n'ont pu s'entendre, il y a nécessité pour ce magistrat de procéder à l'ouverture de l'ordre judiciaire, ou de renvoyer les créanciers, s'il y en a moins de quatre, à se pourvoir par action principale devant le tribunal ; sans qu'il puisse prononcer le renvoi des parties à l'audience pour faire juger, sur son rapport, les difficultés qui mettent obstacle au règlement amiable, en se réservant de procéder ensuite à ce règlement; et que la nullité de ce dernier mode de procéder et du jugement qui en a été la suite n'est pas couverte par le seul consentement des créanciers.— Compar., sur un cas analogue, /. Av., t. 111, p. 5etsuiv.

119. Gependant la Cour de cassation a jugé, le 27 janv. 1864(1.89, p. 245), que lorsque l'ordre a pour objet la distribution du prix d'un imneuble vendu par suite de saisie et des loyers immobilisés par la transcription de la saisie, et que des difficultés sont soulevées au sujet de ces loyers par le locataire de l'immeuble, le créancier hypothécaire qui a consenti à la clôture de l'ordre amiable ne comprenant que la distribution du prix prin-

ORDRE.— Art. 751. 505

cipal, mais sous la réserve expresse, constatée par le procès-verbal du jugecommissaire, de ses droits sur les loyers immobilisés, est recevable i\ faire rouvrir l'ordre pour la distribution de ces mômes loycM's. Cette décision est-elle bleu exacte? N'y avait-il pas eu, dans l'espèce, un véritable règlement partiel ; et la Cour de cassation n'aurait-elle pas dû dès lors, au lieu de se borner h reconnaître h l'un des créanciers le droit de faire rouvrir l'ordre, déclarer que cet ordre était nul. et .fue c'était le cas d'ouvrir un ordre judiciaire sur la totalité des sommes i^i distribuer ?

f 20. (Q. 25ol octies). Quand doit être prononcée l'amende de vingt-cinq fratws dont parle Vart 751, et dans quelle forme doit-elle être prononcée?

Le juge, selon l'observation de M. Chauveau, ne doit prononcer Tamende que quand \\ n'y a pas de conciliation, parce que l'amende est le résultat de l'absence, et que l'absence empêche tout règlement amiable; il déclare, en conséquence, que telle partie, vu son absence, est condamnée à une amende de vingt- -cinq francs. Notre auteur n'admet point l'opinion de MM. Grosse et Rameau, 1. 1, p. 332, u. 288, d'après laquelle le juge pourrait condamner à l'amende le créancier présent qui garderait un silence obstiné. Mais, pour ne pas blesser les règles de l'équité, il voudrait qu'on exemptât de la condamnation k l'amende le créancier qui aurait répondu à la lettre chargée du juge-commissaire par une autre lettre chargée dans laquelle il aurait exposé qu'il n'élève aucune prétention, vu son rang d'inscription, qui le place dans l'impossibilité de rien loucher. — M. Duvergier, j). 152, note 6, 2" alinéa, estime que l'amende est applicable à celui qui, après avoir comparu sur une première convocation, ne se rend pas à la seconde qui a été indiquée en sa présence, attendu que le texte n'est pas inconciliable avec cette solution. M. Chauveau paraît élre du môme avis.

fSl. Notre auteur enseigne que, dans le cas où le créancier aurait des motifs légitimes à invoquer pour justifier l'impossibilité où il s'est trouvé de se présenter, il pourrait former opposition à l'ordonnance du juge-commissaire. Cette opinion, que partagent MM. Grosse et Rameau, 1. 1, n. 294, et Houyvet, n. 128 ter, a été consacrée par un arrêt de la Cour d'Aix du 13 mars 1860 {/. Av.f t. 85, p. 165), qui déclare le juge-commissaire compétent pour statuer sur l'opposition dont il s'agit, et décide que ce magistrat n'est pas tenu de renvoyer à cet effet les parties devant le tribunal.

f SS. (Q. 253! novies). Comment est recouvrée Vamende encourue parles créanciers convoqués et non comparants?

M. Chauveau explique que l'amende est prononcée par ordonnance du juge-commissaire, consignée sur le procès-verbal dressé par le greffier, sous la direction de ce magistrat; que 1 avoué poursuivant n'a pas à assurer l'exécution de cette condamnation, mais que c'est au greffier qu'il appartient d'y donner suite, et qu'à cet effet, celui-ci en adresse une copie au receveur de Tenn-gistrement, qui, après un avertissement au redevable, poursuit le recouvrement de l'amende par voie de contrainte dans les formes tracées pour les procédures d'exécution à la requête de la régie.

1IS3. Il résulte d'une instruction générale de la régie, du 16 août 18G2 (J. Av., t. 88, p. 125), que, lorsque des créanciers défaillants ont été condamnés à Tamende, les receveurs de l'enregistrement ne peuvent procéder aux poursuites nécessaires pour les mettre en demeure de former opposition à l'ordonnance du juge-commissaire. D'où il suit que l'extrait de cette ordonnance ne doit être envoyé à l'administration de l'enregistrement qu'après qu'elle a acquis l'autorité de la chose jugée.

118 4. (Art. 751). Le créancier qui refuse de consentir à V ordre amiable ftut-ii être condamné à des dommagesAntérêts envers les autres créanciers f

596 ORDRE. —Art. 754.

Cette question, que M. Chauveau n'a pas directement résolue, mais qu'il a touchée en passant sous ie n° 2351 octiesy et qui lui a paru comporter une solution négative, divi>e la jurisprudence et les auteurs. Tandis qu'un jugeiment du tribunal civil de Pont-l'Evôque, du 30 mars 1865 (J. Av. y t. 91, p. 359), a décidé, d'une manière absolue, que le créancier, qui refuse de -consentir à l'ordre amiable et qui, par là, rend inévitable la procédure de l'ordre judiciaire, n'est point passible de dommages-intérêts envers les autres créanciers, quels que soient les motifs de son refus; la Cour de Grenoble, par arrêt du 10 avr. 1869 (t. 94, p. 367), et le tribunal de Louhans, par jugement du l*"" déc. 1871 (t. 97, p. 283), ont admis que ce créancier peut être condamné aux frais de l'ordre judiciaire à titre de dommages-intérêts, particulièrement lorsque c'est de mauvaise foi et par pure vexation qu'il a mis obstacle au règlement amiable.

4!S5. Dans les observations dont il a fait suivre le jugement précité du tribunal de Pont-l'Evêque, M. Harel en a approuvé la doctrine. Pour nous, nous regardons cette doctrine comme exagérée, car il en résulte que l'abstention du créancier serait légitime et échapperait à l'action en dommages-intérêts, même dans le cas où elle aurait le caractère du dol, ce qui est, à nos yeux, complètement inadmissible. Le libre exercice d'un droit ne peut aller jusqu'à l'abus; et s'il est vrai que le créancier qui ne se présente pas devant le juge-commissaire, ou qui ne s'y présente que pour s'opposer au règlement amiable, n'est pas obligé de faire connaître les raisons qui déterminent sa résistance, il ne s'ensuit point que, quand il est démontré que la fraude seule a inspiré sa conduite, il doive encore être déclaré irresponsable et dispensé de réparer le préjudice qu'il a volontairement et méchamment causé aux autres créanciers. Jamais, au contraire, ce ne fut mieux le lieu d'appliquer la règle : Malitiis non est indulgendum.

Notre opinion trouve d'ailleurs, dans la discussion de la loi du 21 mai 1858, un appui considérable. Un député, M. Duclos, ayant exprimé l'avis que les créanciers convoqués pour l'ordre amiable et non comparants pourraient être condamnés à tout ou partie des frais de l'ordre judiciaire rendu nécessaire par leur résistance, en vertu de l'art. 1382, God. civ., qui oblige toute personne à réparer le dommage causé à autrui par sa faute, M. Guyard Delalain, membre de la commission, répondit que si l'on parvenait à prouver le dol et la fraude, on pourrait peut-être faire condamner le créancier non comparant à supporter tout ou partie des frais de l'ordre; et cette réponse ne fut point contredite.

M. Dalloz, Répert., \° Ordre entre créanciers, n. 220, la considère comme parfaitement exacte, et cependant il semble restreindre l'application de l'art. 1382 à l'hypothèse oii un créancier ferait des démarches, emploierait des manœuvres pour dissuader les autres créanciers de consentir au règlement amiable. La solution doit être plus large, selon nous, et s'étendre au cas où un créancier, sans essayer d'agir sur la volonté des autres, opposerait à la tentative de règlement amiable une force d'inertie dont les circonstances ne permettraient pas de méconnaître la nature malicieuse.

1 26. Mais nous ne pensons pas que l'action en dommages-intérêts puisse, comme l'estime M. Pont, sur Seligman, n. 189, atteindre Te créancier récalcitrant, par cela seul que la résistance de ce dernier ne reposerait sur aucun motif sérieux, et nous ne croyons pas non plus qu'il suffise, en général, ainsi que l'enseignent MM. OUivier et Mourlon, n. 318, et que paraissent l'admettre MM. Grosse et Rameau, n. 287, que l'abstention du créancier constitue une simple faute, et ait été le seul obstacle au règlement amiable, pour que les frais des formalités préparatoires de ce règlement et ceux de l'ordre 'udiciaire puissent être mis à la charge de ce créancier. En repoussant la disposition du projet de la commission qui, à l'exemple de la loi belge, atta-

ORDRE.— Art. TrJI. «97

cijail comme sanction au § 1" de l'art. 751 la condamnation aux frais de l'ordre judiciaire contre tout crt^ancier dont l'opposition on la non-comparalion aurait cmpôchv' l'ordre amiabU^; et, en y substituant la condamnation à l'amende, le législateur a manitesté d'une manière non é(iuivoquc sa volonté de restreindre à cette dernière pénalité les conséquences de la contumace, môme capricieuse et bldinable. qui t'ait échouer la tentative d'arrangement. V. en ce sens, M, Dallo/.. n. 219. La fraude seule, qui fait exception k toutes les règles, peut justifier ici l'exercice de Taction en dommages-intérêts.

127. (Q.2oril decies). Comment, pour quoi et par qui peut être demandée la nullité de la tentative d'un ordre amiable ?

On peut supposer, dit M. Ghauveau, qu'un créancier aura été oublié; que le saisi ou l'adjudicataire n'auront pas été convoqués ; qu'une lettre de con vocation n'aura pas été chargée; que les délais n'auront pas été observés; que les envois n'auront pas été faits aux domiciles indiqués, etc.; quel sera le résultat de ces diverses infractions aux règles prescrites? Ou la partie intéressée comparaîtra malgré les irrégularités commises à son égard, ou elle ne comparaitia pas. Dans le premier cas, elle n'a pas besoin de se plaindre, puisqu'un refus non moLivé de se concilier suffit pour rendre vaine la tentative d'ordre amiable; dans le second cas, l'ordre amiable devient impossible; l'absent est condamné à l'amende, et il pourra toujours s'adresser au jugecommissaire pour se faire relever de cette condamnation, s'il fournit la preuve des irrégularités commises à son égard.

128. Toutefois, ne pourrait-on pas, se demande notre auteur, soulever une ditficulté, en disant que la loi n'a pas été observée, qu'une tentative ne peut être considérée comme sérieuse qu'autant que toutes les parties sont averties et régulièrement averties ; que l'ordre forcé ne peut être ouvert qu'après l'accomplissement de toutes les formalités prescrites par l'art. 751 ? Par exemple, un créancier à hypothèque légale ne pourrait- il pas attaquer la clôture définitive d'un ordre forcé, qui, s'il est régulier, élève contre lui une forclusion invincible, en soutenant que cet ordre forcé n'a pas été précédé de l'accomplissement régulier des formalités de tentative d'un ordre amiable? Il serait bien difficile, répond-il, de ne pas annuler l'ordre forcé qui n'aurait pas été régulièrement précédé de la tentative légale d'ordre amiable. Cette nullité ne pourrait être proposée par les parties qui auraient produit ou comparu à la procédure tendant à l'ordre forcé ; mais il devrait en être autrement de celles qui se seraient abstenues, et surtout des créanciers à hypothèque légale qui, n'ayant pas pris d'inscription, et étant réduits à un droit de préférence sur le prix, n'auraient jamais été appelés pour prendre part à la première ou <i la seconde partie de la procédure d'ordre. M. Ghauveau estime dans tous les cas que la nullité ne devrait pas être prononcée, si le créancier qui critique la procédure était, à raison de son rang d'inscription, reconnu n'avoir aucun droit aux sommes distribuées à des créanciers antérieurs.

Notre auteur regarde comme pouvant soulever des doutes sérieux la demande en nullité proposée par les créanciers à hypothèque légale qui, s'armant des termes de l'art. 717, viendraient soutenir qu'ils ne sont privés de leur droit de préférence qu'autant que l'ordre amiable a été régulièrement clos. Ne leur objecterait-on point qu'ils excipent des droits de tiers dont ils ne sont pas les représentants ; que le motif de la nullité est personnel aux parties qui auraient àix être appelées et qui ne l'ont pas été ? — Mais ne j)Ourraient-ils pas répondre, ajoute notre auteur, que le saisi ou l'adjudicatairo, si la tentative eût été régulièrement faite, les auraient avertis, parce f|u'ils avaient seuls connaissance des céances de ces incapables, tandis qu'an contraire les créanciers avaient le plus grand intérêt k négliger l'observation de tout ce qui pouvait éclnirer des adversaires orivilégiés?

598 ORDRE. —Art. 751.

129. Quant à l'ordonnance du juge-commissaire qui constate l'impossibilité d'arriver b. un règlement amiable, et déclare ouvert l'ordre judiciaire, il a été jugé qu'elle n'est susceptible d'aucun recours : Trib. civ. de Coutances, 21 avril i877 (J. Av. y t. 102, p. 284), et une doctrine conforme est enseignée par MM. Ollivier et Mourlon", n. 328 et 330, et Dalloz, n. 261. ~ Mais V. en sens contraire, MM. Grosse et Rameau, t. 1, n. 228, et Seligman, n. 221, 222.