Art. 966). Quand le partage peut-il être demandé

Ainsi que Carré l'observe au texte, t. 5, p. 1492, il résulte de l'art. 815, Cod. civ., que l'action en partage peut être formée en tout temps, nonobstant toute stipulation contraire.

2. Ajoutons qu'aux termes de l'art. 816 du même Code, le partage peut être demandé, même quand l'un des cohéritiers aurait joui séparément de partie des biens de la succession, s'il n'y a eu acte de partage ou possession suffisante pour prescrire.

3. Pour qu'un partage préexistant mette obstacle à l'exercice de l'action en partage devant les tribunaux, il n'est pas nécessaire qu'il résulte d'un acte écrit; un partage verbal est suffisant. Vov. notamment Cass., 21 janv. 1867 et 2 janv. 1872 (S.-V.67.1 .53 ; 72.1.129); Lyon, 12 mars 1868 (S.-V. 68.2.276); Chambéry, 9 fév. 1870 (S.-V.70.2.l23)'et 24 janv. 1S78 (/. Av., t. 98, p. 329); Paris, 23 mars 1878 (S.-V.78.2.256) ; notre Tr. du partage, n. 20; MM. Demolombe, Success., t. 3, n. 521; Dalloz, Rép., v Success., n. 1513 ; Aubry et Rau, t. 6, p. 528 et 539. —Mais du moins faut-il que la preuve du partage verbal soit faite conformément aux principes généraux. — Ainsi 1'exislence d'un tel partage ne peut être tenue pour établie, lorsque, en l'absence de commencement de preuve par écrit, il n'est permis d'admettre ni la preuve testimoniale ni les présomptions, et qu'il n'existe dans la cause que des allégations contradictoires exclusives de tout aveu : Chambéry, 24 janv. 1873, précité.

4. Le droit de réclamer le partage ne peut, sous aucun prétexte, être dénié à un cohéritier, surtout lorsque la dévolution des biens à partager dérive de la volonté de la loi elle-même : Alger, 20 iuill. 1874 (/. Av., t. 100, p. 30).

5. Il en serait toutefois autrement si les cohéritiers étaient convenus de suspendre le partage pendant une durée limitée qui, suivant le § 2 de l'art. 815, Cod. civ., ne peut excéder cinq ans, sauf la faculté de renouveler la convention.

6. Il faut d'ailleurs remarquer que l'engagement de ne pas provoquer un partage du vivant d'une personne, quoique contracté pour une période indéterminée, n'est pas nul, mais seulement réductible à une durée de cinq ans : Lyon, 25 août 1875 (/. Av., t. 101 , p. 339).— Conf., Chabot, Success., sur l'art. 815, n. 2; Duranton, t. 7, n. 81 ; Marcadé, art. 815, n. 1; Dalloz, v* Success., n. 1511; notre Tr. du partage, n. 7. — Contra, Demolombe, Success., t. 3, n. 502.

H. Le mari ne peut demander, au nom de sa femme, un partage que celleci s'est obligée, avant son mariage, à ne pas provoquer, sur le fondement que la convention ne lui est pas opposable, comme n'ayant pas une date certaine antérieure au mariage, s'il résulte des faits et circonstances de la cause qu'avant ce mariage il a connu la déclaration dont il s'agit, et si les conclusions signifiées par lui en contiennent même l'aveu. — Dans tous les cas, ces faits et circonstances peuvent constituer un commencement de preuve par écrit autorisant l'admission de présomptions graves, précises et concordantes, pour établir que l'engagement a bien la date qui lui est assignée : arrêt précité de la Cour de Lyon du 25 août 1875.

8. Le désavantage que peut présenter, à raison de circonstances partitulières, le partage de biens indivis, n'équivaut point à l'impossibilité absolue de procéder à ce partage, et ne suffit point, dès lors, pour motiver le

4 PARTAGE.— Art. 966.

rejet de la demande tendant à le faire ordonner : Trib. civ. de Marseille, 17 août 1875 (/. Av., t. 101, p. 199).— V. aussi notre Tr. du partage, n. 1 et s. — Compar., dans le présent ouvrage, le mol Licitation, n. 5 et s.

9. M. Chauveau, sous la quest. 2303 septies, mentionne l'espèce suivante qui s'est présentée devant la Cour de Limoges : — Un créancier hypothécaire avait poursuivi la saisie des immeubles hypothéqués à sa créance; la veille du jour où l'adjudication devait avoir lieu, le saisi déclara, dans un dire consigné sur le cahier des charges, que des mineurs avaient des droits indivis sur les immeubles saisis, et que, d'après l'art. 2205, Cod. civ., il y avait lieu de procéder à un partage préalable, ce qui rendait la saisie nulle et sans effet. En exécution du même art. 2205, le saisissant assigna les mineurs pour voir procéder au règlement des droits qui pouvaient leur revenir, à raison de l'indivision alléguée, sur les biens compris dans la saisie. Il résulta des documents de la cause que les mineurs étaient les seuls qui pussent avoir intérêt à ce règlement; les coïntéressés se trouvant en présence, il fut positivement établi qu'il ne revenait aux mineurs qu'un soixante-quatrième dans un domaine d'une médiocre contenance (7 hectares 52 ares, étendue totale), et que cette petite quotité se subdivisait encore en trois portions, puisqu'ils étaient trois part-prenants. En cet état de choses, il ne pouvait pas y avoir lieu à partage en nature, et la licitation devenait indispensable. La Cour, appréciant ce fait, a déclaré, par arrêt du 3 fév. 1848 (J. Av., t. 77, p. 16), que la licitation venait se juxtaposer à la saisie immobilière, et que, pour la régularité de l'adjudication, le poursuivant devait seulement y appeler le subrogé tuteur des mineurs, dans le délai et avec les précautions indiqués dans l'art. 962. — Certainement, en principe, dit notre auteur, la saisie d'un immeuble indivis est nulle ; mais cette nullité doit, à peine de déchéance, être proposée trois jours au plus tard avant la publication du cahier des charges; et à raison des faits, la Cour de Limoges parait avoir parfaitement jugé.

ÏO. (Q. 2503 septies). Au nom de qui l'action en partage doit-elle être intentée ?

M. Chauveau cite, en les approuvant, les décisions suivantes :

1° Une femme, mariée sous le régime dotal, doit concourir, avec son mari, au partage d'une succession qui lui est échue pour partie. Dans ce cas, tant qu'il n'y a pas opposition d'intérêts entre elle et son mari, l'action doit être poursuivie collectivement au nom du mari et de la femme ; et un seul avoué suffit pour représenter les deux époux : Cass., 21 juin 1846 (/. Av., t. 70, p. 119).

2° Le condamné par contumace à une peine afflictive ou infamante ne peut être considéré comme absent, et doit être appelé au partage des successions qui s'ouvrent à son profit ; mais il ne peut être assigné personnellement et directement ; tous les actes de la procédure doivent être dirigés contre son représentant légal, le directeur des domaines, dans la personne du préposé local : Toulouse, 6 juill. 18 il {J. Av., t. 72, p. 538).

Faisons remarquer nous-même que la jurisprudence et la doctrine admettent généralement, dans le sens de la première de ces deux solutions, que le mari ne peut provoquer seul le partage d'une succession échue à sa femme dotale. V. notamment Pau, 21 fév. 1861 (S.-V.62.2.241); Bordeaux, 30 mars 1871 (J. Av., t. 97, p. 320); Chabot, Success., sur l'art. 818, n. 9; Toullier, t. 14, n. 156, 157 et 215; Duranton, t. 7, n. 125, et 1. 15, n. 396 ; Rodière et Pont, Contr. demar., t. 2, n. 464; Odier, id., t. 3, n. 1181 ; Tessier, de la Dot, t. 2, p. 142; Seriziat, Rég. dot., n. 75; Marcadé, sur les art. 818, n. 2, et 1549, n. 3; Dcmante, Cours analyt. Cod. civ., t. 3, n. 145 bis, îv; Aubry et Rau, d'après Zachariae, t. 4, p. 462; Demolombe, Success., t. 3, n. 584; Dalloz, v:s Contr. de tnar., n. 3327, et Success., n. 1611 ; notre Tr. dupart. de success., n. 290.

PARTAGE. —Art. 966. 5

! fl. On a demandé quelle procédure le légataire universel ou à titre universel, obligé, par l'existence d'un héritier réservataire, de demander la délivrance de son legs, doit suivre pour inienter une action en partage. Doit-il former d'abord sa demande en délivrance et attendre, pour intenter son action en partage, soit que la délivrance ait été amiablement consentie, soit que le jugement qui en tiendra lieu ait été rendu et qu'il ait acquis l'autorité le la chose jugée, ou bien peut-il former par un même exploit ces deux jemandes, et assigner le réservataire pour s'entendre condamner à lui faire la délivrance du legs dans la huitaine du jugement à intervenir, et voir dire que, faute par l'héritier d'exécuter cette condamnation, le jugement tiendra lieu de délivrance, et qu'il sera procédé, aux requête et diligences du légataire, à la liquidation et au partage de la succession indivise? La marche indiquée en premier lieu, observe M. Chauveau, offre cet inconvénient pour le légataire, que, le privilège de la poursuite appartenant au plus diligent, l'héritier réservataire assigné uniquement en délivrance répondra par une assignation en partage, dans laquelle il déclarera faire délivrance. Il serait donc important que la double demande pût être formée par un seul acte; mais cette procédure est-elle parfaitement régulière?

Notre auteur reproduit cette réponse de M. Godoffre, qu'il paraît s'approprier : « Il y a d'autant moins d'inconvénients à réunir la demande en délivrance et la demande en partage dans une seule assignation, qu'à moins de supposer une succession purement mobilière dont l'actif et le passif sont parfaitement connus, l'héritier réservataire se trouvera toujours dans l'impossibilité de déférer à la demande en délivrance isolément notifiée. Il ne pourra, s'il ne veut pas critiquer le legs, que déclarer qu'il en reconnaît la validité et qu'il sera prêt à en faire la délivrance lorsque les opérations régulières d'un partage auront déterminé les parts afférentes à chacun des ayants droit. Ainsi donc, le légataire doit, en pareil cas : 1° citer, quand il y a lieu, en conciliation, l'héritier réservataire; 2° si l'héritier ne consent pas à la délivrance et si un partage amiable n'est pas possible, assigner cet héritier devant le tribunal du lieu de l'ouverture de la succession pour voir venir consentir à la délivrance demandée, ou, à défaut, entendre prononcer cette délivrance par le jugement à intervenir, lequel, afin de réaliser l'objet de la délivrance consentie ou prononcée, ordonnera qu'à la requête du légataire il. sera procédé au partage de la succession conformément aux droits des parties.»

13. Quand un créancier a intérêt à diriger des exécutions sur un immeuble indivis de son débiteur, la loi, comme l'observe M. Chauveau, lui offre les ressources nécessaires pour vaincre l'inaction de ce dernier. Il peut, d'après une jurisprudence constante, exercer les droits et actions du débiteur sans s'être fait préalablement autoriser par justice. Mais il ne faut pas conclure de là, ajoute notre auteur, que le créancier puisse agir de son propre chef, lorsque rien ne démontre qu'il y ait de la part du débiteur négligence ou mauvais vouloir.

La Cour de Rouen, par arrêt du 1er déc. 1852 (J. Av., t. 78, p. 577), avait déclaré un créancier non recevable à provoquer le partage d'une succession échue à son débiteur, sans mise en demeure préalable, et alors qu'aucune fraude ni négligence ne résultait des faits. Cet arrêt a été déféré à la Cour de cassation, qui a statué en ces termes le 26 juill. 1854 (t. 80, p. 43) : * Si l'art. 1166, Cod. civ., confère aux créanciers le pouvoir d'exercer les droits et actions de leur débiteur, et s'il ne subordonne la recevabilité de l'action ainsi accordée aux créanciers, ni à un consentement émané du débiteur, ni à une autorisation de justice, il ne suit pas de là que la loi interdise au juge du fait l'examen de la question de savoir si l'action est fondée sur un intérêt sérieux et légitime, ou si, au contraire, elle est inutile et frustratoire. — L'intention de la loi a été d'empêcber les fraudes et les négligences pou-

vant porter préjudice au créancier, et de laisser entier l'exercice de ses droits sur les biens de son débileur; c'est en ce sens que les art. 822 et 2205, Cod. civ., faisant application du principe général de l'art. 1166, admettons dans les partages de successions indivises appartenant pour partie au débiteur, la présence, l'intervention et la provocation du créancier. — Il s été jugé, en fait, par l'arrêt attaqué, que l'action du créancier en liquidation et partage de la succession du père de son débiteur décédé était mal fondée comme formée prématurément et sans utilité pour la conservation de ses droits; cet arrêt a expressément fait réserve au créancier de ses droits à intervenir, s'il le logeait convenable, dans la poursuite de partage intentée par la veuve et les héritiers, et à demander sa subrogation à cette poursuite, si la veuve et les héritiers négligeaient de la mener à tin. En statuant ainsi, dans l'état des faits par lui déclarés, loin de violer les art. 1166, 882 et 2205 précités, il en a fait, au contraire, une juste application. »

Un jugement du tribunal civil de Die, du 23 déc. 1863 (J. Av., t. 89, p. 479), a décidé aussi que les créanciers ne peuvent, comme exerçant les droits et actions de leur débiteur, provoquer un partage en son nom que lorsqu'il y a négligence de sa part à introduire la demande. V. également en ce sens, Bioche, v° Partage, n. 213. — Quant à nous, cette restriction ne nous a point paru légale; repoussée par les termes absolus de l'art. 1166, Cod. civ., elle pourrait, avons-nous dit (Tr. du part., n. 252), devenir dangereuse en donnant prise à l'arbitraire.

13. La Cour de cassation a très bien jugé, le 29 juill. 1867 (t. 93, p. 291), que le droit qui appartient au créancier d'exercer les actions de son débiteur, et spécialement d'intenter au nom de ce dernier une demande en partage de succession, ne saurait être paralysé par le seul fait d'une .semblable demande formée par le débiteur lui-même, mais devant un tribunal incompétent, si ce tribunal n'a encore, au moment où a été intentée la demande du créancier devant le tribunal du lieu de l'ouverture de la succession, seul compétent, rendu aucune décision définitive.

14. D'après un autre arrêt de la même Cour, du 30 mai 1877 (t. 103, p. 349), on ne peut, pour dénier à un créancier le droit de demander le partage des créances d'une succession dans laquelle son débiteur est intéressé "opposer la règle de la division de plein droit établie par l'art. 1220, Cod. civ., et prétendre qu'il n'a d'autre voie à suivre que celle de la saisiearrêt à l'effet d'obtenir le paiement de ce qui lui est dû.

15. Celui au profit duquel une condamnation pénale a été prononcée contre un cohéritier à raison d'un délit dont ce dernier s'est rendu coupable peut, en vertu de cette condamnation, et comme créancier de ce cohéritier, exercer ses droits, et spécialement provoquer le partage de la succession : Cass., 5 avril 1865 (t. 91, p. 65).

16. Pour exercer les droits d'un mineur, son débiteur, et spécialement

(tour provoquer un partage en son nom, le créancier n'a pas besoin, comme e tuteur, d'une autorisation préalable du conseil de famille : Douai, 24 mai 1854 (J. Av., t. 79, p. 594).

17. Le créancier d'un cohéritier qui veut provoquer le partage d'un immeuble possédé par un tiers détenteur, n'est pas tenù3 comme le remarquf M. Chauveau, de faire au préalable la sommation de payer ou de délaisser, exigée seulement pour le cas de saisie immobilière. Vov. Saisie immobilière (Q. 2198).

18. On s'est demandé quelle procédure doit suivre le créancier de l'un des cohéritiers, ou le légataire universel ou à titre universel, qui veut provoquer le partage d'une succession indivise, lorsque l'un des cohéritiers

PARTAGE. — Art. 761. 7

non interdit se trouve placé dans une maison d'aliénés (art. 36, loi du 30 juin 5838). — Sur ce point encore, M. Chauveau cite et s'approprie l'opinion de M. Godoffre, qui s est exprimé en ces termes : « Au premier abord, rien de plus simple que la réponse à cette question : l'art. 36 de la loi du 30 juin 1838 dispose, en effet, qu'à défaut d'administrateur provisoire, le président, à la requête de la partie la plus diligeme, commettra un notaire pour représenter les personnes non interdites placées dans un des établissements d'aliéné?, dans les comptes, partages et liquidations, dans lesquels elles seraient intéressées. Mais tous les commentateurs reconnaissent que l'art. 36 préc.ié n'est applicable qu'autant que la succession qu'il s'agit de partager a été acceptée par l'aliéné lui-même, à l'époque où il était en état de le faire, et que ni l'administrateur, ni le notaire ne peuvent accepter au nom de l'aliéné (Voy. notamment l'ouvrage de M. Bertin, Chambre dit conseil, t. 1, p. 493 ; Dalloz, Rèp., v° Aliénés, n. 272; Duvergier, t. 38,

Î>. 519, note 1 ; Demolombe, t. 8, n. 837). D'où la conséquence que, si à 'époque où la succession s'est ouverte, le cohéritier est déjà placé dans un établissement d'aliénés, il faut faire prononcer son interdiction. Si c'est un cohéritier qui veut poursuivre le partage, ce n'est là qu'un embarras et un retard ; mais, si c'est un légataire à titre universel non parent, qui ne peut, aux termes de l'art. 490, Cod. civ., poursuivre l'interdiction de l'aliéné, que devra-t-il faire? Comment pourra-t-il faire valoir les droits qui résultent pour lui de l'art. 815 du même Code ? Vainement dirait-on que le procureur de la République peut d'office provoquer l'interdiction; il suffit de lire les termes de l'art. 491, Cod. civ., pour se convaincre combien le droit du procureur de la République est restreint, et que rien, au surplus, n'oblige ce magistrat à agir, alors surtout que la sécurité publique n'a pas à gagner à cette interdiction, puisque l'aliéné est déjà détenu. On pourrait peut-être prétendre que les parents de l'aliéné seront intéressés à le faire interdire, de manière à faire cesser l'indivision. Cette réponse ne serait pas juridique, car elle laisserait l'exercice du droit du légataire à la merci des parents de l'aliéné, et l'expérience prouve que, dans la plupart des cas, les parents n'agiront pas, ne fût-ce que pour obtenir du légataire une renonciation à une partie de ses droits. Souvent même, leur intérêt leur commandera cette inaction : supposons, en effet, et cette espèce se présente journellement, supposons un créancier qui ne peut se faire payer, et qui n'a d'autre gage que les droits de son débiteur dans un immeuble dépendant d'une succession indivise, dans laquelle un aliéné est intéressé. Aux termes de l'art. 2205, Cod. civ., le créancier ne peut saisir la part appartenant à son débiteur dans l'immeuble, qu'après le partage ou la licitation. Ordinairement, le créancier aune ressource; c'est d'agir en vertu de l'art. 1166, Cod. civ., et, exerçant les droits et actions de son débiteur, de provoquer le partage ; mais, dans le cas spécial qui nous occupe, il ne peut suivre cette voie, puisque, préalablement, il faudrait faire interdire le cohéritier de son débiteur, et que l'art. 490 lui refuse ce droit. — Et les cohéritiers de l'aliéné, loin de venir en aide au créancier, feront tous les efforts pour l'empêcher d'agir, et se garderont bien de poursuivre l'interdiction. Que peut faire le créancier ?

t M. Chauveau a reconnu dans son Formulaire de procédure, t. 2, p. 419, note 1, que l'administrateur provisoire ne peut pas accepter une succession sous bénéfice d'inventaire, ni ia répudier, etc. — Il est, en effet, impossible d'avoir un autre opinion lorsqu'on se reporte à la discussion de la loi du 30 juin 1838. Résulte-t-il de là que le créancier ou le légataire soit complètement désarmé et se trouve entièrement à la merci des héritiers? On ne saurait le penser, bien que ni ce créancier, ni ce légataire ne puissent provoquer directement l'interdiction de l'aliéné. Il est impossible d'admettre, en effet, que la position faite par la loi aux tiers intéressés aboutisse à une impuissance radicale. — Ces tiers ont des droits à faire valoir contre l'aliéné

8 PARTAGE.— Art. 766.

non interdit et placé dans un établissement d'alignés. Cet aliéné a été ou non pont vu d'un administrateur provisoire; dans le premier cas, le légataire signi.Ncra sa demande en délivrance à cet administrateur. — Dans cette demande il conclura aussi au partage, et fera sommation à cet administrateur de provoquer les mesures nécessaires pour que l'aliéné soit habilité à défendre à l'action, l'avertissant que, faute par lui de le faire, il sera donné suite à la demande, aux risques et périls dudit administrateur. — Certainement, sur cette signification, l'administrateur qui voudra mettre sa responsabilité à couvert en référera, de concert avec le procureur de la République, au tribunal civil, qui pourvoira aux nécessités de la situation, soit en nommant un mandataire spécial pour défendre à l'action, et en autorisant ce mandataire spécial à accepter la succession sous bénéiice d'inventaire, coD.uie préalable indispensable pour prendre qualité dans le procès, soit, sur les réquisitions du procureur de la République, en procédant à l'interdiclion de l'aliéné. Si aucun administrateur provisoire n'a été nommé, l'assigmition et la sommation dont il a été parlé plus haut seront notifiées à ÎViiéné dans l'établissement où il est placé, et la commission administrative de cet établissement sera invitée à faire désigner un administrateur provisoire, à moins que le demandeur ne préfère obtenir cette nomination en s'adressant, avant toute signification d'acte, au procureur de la République, qui a qualité pour la provoquer. Cette dernière voie paraît préférable à la première. Lorsque l'administrateur aura été nommé, on agira comme dans le premier cas.

« Il est évident qu'un créancier, pour provoquer le partage dans l'espèce prévue, aura à remplir des formalités analogues à celles qui viennent d'être indiquées pour le légataire.

t Si cette procédure parait irrégulière, c'est la faute du législateur, et l'on ne voit aucun autre moyen de sortir de l'impasse signalée que de recourir aux tribunaux, qui, dans leur sagesse, suppléeront à l'insuffisance de la loi. »

49. (Q. 2503 octies). Quand une succession est dévolue à des collatéraux, que les héritiers d'une ligne sont connus et certains, que le nombre et la qualité de ceux de Vautre ligne sont encore incertains, mais que d'ores et déjà plusieurs prétendants ont manifesté leur existence, les héritiers de la première ligne peuvent-ils valablement intenter l'action en partage contre ceux qui se sont manifestés dans l'autre ligne, sans avoir besoin de faire nommer un curateur pour représenter les héritiers inconnus qui pourront ou non se présenter ?

L'affirmative a été admise par la Cour de Dijon le o mai 1854 (/. Av., t. 79, p. 506), sur le motif qu'il n'y avait ici ni succession vacante, ni personnes absentes dont l'existence serait inconnue. Dans l'espèce, il s'agissai1 du seul représentant existant dans la ligne maternelle dont les droits parfaitement établis devaient lui faire attribuer la moitié de la succession, et qu n'élevait aucune prétention à l'autre moitié; il savait qu'il existait des héri tiers dans l'autre ligne, mais il n'en connaissait exactement ni le nombre n la qualité. Il ne voulait pas cependant s'exposer, en dirigeant une actior contre ces héritiers, à les considérer comme ayant un droit incontestable la succession dévolue à la ligne paternelle et surtout comme ayant un droi exclusif à cette succession. Four le mettre à l'abri de tout recours ultérieur de la part des cohéritiers inconnus au moment du partage, M. Chauveau consulté avait exprimé l'avis qu'il pouvait les faire représenter par un curateur, afin qu'en aucun cas le partage ne pût être critiqué quant à lui. C'est ce qui fut fait. Le tribunal civil d'Autunetla Cour de Dijon n'ont pas approuvé cette procédure. En restreignant la nécessité de la nomination d'un curateur au tas où il s'agit d'une succession vacante ou en déshérence, dit M. Chauveau, la Cour et le tribunal ont resserré l'interprétation de la loi dans de

PARTAGE. — Art. 966 9

trop étroites limites. Quand dans une ligne se trouve un héritier connu et certain, et qu'il n'y a dans l'autre ligne que des héritiers possibles et incertains, est-ce que l'héritier connu ne peut pas valablement considérer la succession comme vacante ou en déshérence quant à la moitié qu'il ne réclame pas, et, sans entendre en rien approuver les prétentions de ceux qui se disent héritiers, l'aire liquider ses droits contre un curateur chargé de représenter les héritiers véritables, quels qu'ils soient ? Au reste, ce n'était que pour mettre sa responsabilité à couvert que l'héritier, dans l'espèce, demandait la nomination d'un curateur; c'était simplement pour éviter que, le partage une fois consommé, des héritiers plus proches que ceux mis en cause dans l'instance ne vinssent réclamer un nouveau partage, et n'exerçassent môme un recours contre l'héritier seul dans sa ligne pour taire diminuer sa part, en cas d'insolvabilité des autres héritiers indûment apportionnés.

2©. (Q. 2504). Devant quel tribunal se porte la demande en partage • Quid lorsque le partage est ordonné par un arrêt injirmatif? Quid du partage des biens communaux?

La demande en partage, dit Carré au texte, doit être, dans tous les cas, portée devant le tribunal du lieu de la succession. Toutefois, lorsqu'il s'agitv non d'un premier pariage de biens de succession, mais de celui d'objets restés communs après un tel partage, la connaissance de la demande appartient au tribunal de première instance de la situation des objets à diviser; s'ils sont situés dans divers arrondissements, le chef-lieu de l'exploitation détermine la compétence, et, à défaut de chef-lieu, c'est le lieu où sont situés les immeubles qui présentent le plus de revenu sur la matrice du rôle.

SI. M. Chauveau regarde celte solution comme incontestable. V. aussi conf., Thomine-Desmazures, t. 2, p. 606; Colmet-Daage, t. 2, p. 544-, ■ n. 1157 ; Bioche, v° Partage, n. 74, 86 et 89; Dalloz, v" Success., n. 1 603 et suiv. — V. toutefois ce que nous avons dit v° Ajournement, n. 73. — Par application des mêmes principes, notre auteur enseigne que l'action en partage intentée par un légataire particulier contre ses colégalaires après la délivrance de l'immeuble légué, volontairement consentie par les héritiers, devrait être portée devant le "tribunal de la situation de l'immeuble.— Sur la compétence territoriale en matière de partage, Voy. encore le mot Ajournement, n. 70, 74 et s., 85 et s.

22. La Cour suprême a décidé, par arrêt du 28 mars 1849 (J. Av., t. 74, p. 330), que lorsque, sur une action en pariage de la succession d'un époux prédécédé, et de la communauté qui a existé entre lui et l'autre époux, le tribunal a déclaré qu'il n'y avait pas lieu au partage, par le motif que la succession de l'époux prédécédé ne se composait que devaleurs mobilières, lesquelles appartenaient à la veuve, à titre de donation ou par l'effet de son contrat de mariage, et que la Cour d"appcl, infirmant le jugement de première instance, règle autrement les droits respectifs des partiesTet par suite ordonne un partage, cette Cour peut retenir l'exécution de son arrêt, et n'être pas forcée de renvoyer les opérations du partage devant le tribunal saisi. M. Chauveau a inséré, loc. cit., avec cet arrêt, les conclusions contraires du savant avocat général M. Nicias-Gaillard, et il a lui-même combattu la doctrine de la Cour de cassation. — Il invoque ici en faveur de son opinion, MM. Rolland de Tillargues, Jurisprudence du notariat, t. 20 (1847), p. 25 ; Bioche, v° Partage, n. 90, et Vente judic, n. 183; Dalloz, v° Success., n. 1677, et un arrêt de la Cour d'Aix du 2 août 1844, en indiquant que la solution opposée a été détendue par Pujol, Success., t. 2, p. 81, et par nous, dans notre Tr. du part., n. 464.

23. Dans ses Principes de compétence et de juridiction administratives, t. 3, p. 489, n.674 à 681, et p. 958, n. 1417, M. Chauveau a déterminé le»

Bnppl. m. 2

10 PARTAGE. — Arl. 066.

rôles respectifs de l'autorité judiciaire et de l'autorité administrative en matière de partage de biens communaux. — Il rappelle ici qu'une jurisprudence imposanie décide qu'aux tribunaux ordinaires il appartient de statuer sur les questions de propriété et de possession qui surgissent à l'occasion de ces partages; et que tout ce qui a trait au mode et aux opérations du partage demeure réservé aux tribunaux administratifs. — Un arrêt de la Cour de Grenoble, du 24 janv. 18-49, a appliqué cette distinction en déclarant que c'est à l'autorité judiciaire qu'il appartient de décider si la loi permet ou non un partage de biens indivis entre plusieurs communes j mais que l'autorité administrative est seule compétente pour procéder à ce partage.

34. (DVI decics). L'action en partage ne peut- elle être intentée que par voie d'ajournement, et chaque copartageunt a-t-il le droit de se faire représenter par un avoué particulier ?

Ainsi que l'explique M. Chauveau, lors de l'élaboration de la loi du 2 juin 1841, la commission du gouvernement avait, sur la proposition de M. Tarbé, introduit un paragraphe additionnel à l'art. 966, qui se trouvait ainsi rédigé : « Néanmoins les parties, même lorsqu'il y aura parmi elles des mineurs, pourront s'entendre et présenter une requête collective au tribunal pour demander le partage ou la licitalion. » — « Autant il existe de copartageants, disait M. Tarbé, autant il peut être constitué d'avoués pour les représenter. Cette inutile multiplicité de rôles multiplie les requêtes, les significations, les frais et les abus; c'est là un mal qu'il faut guérir, et je propose d'admettre le concours simultané des majeurs et mineurs par voie de simple requête adressée au tribunal. Il n'y aura plus qu'un avoué poursuivant, et les contradicteurs apparents disparaîtront. » Mais la disposition additionnelle, que M. Chauveau eût approuvée, disparut plus tard du projet présenté aux Chambres, et n'a plus été reproduite. Il faut donc tenir pour certain, selon l'observation de notre auteur, que l'action en partage ne peut être intentée que par voie d'ajournement, et que chaque copartageant a le droit de se taire représenter par un avoué particulier ; c'est d'ailleurs ce qu'enseignent MM. Bioche, vîs Partage, n. 404, et Vente jud., n. 155; Colmet-Daage, t. 3, p. 544; n. 1158; Dalloz, v° Success., n. 1650; Demolombc, Success., t. 3, n. 628; Mi chaux, Liquidations et partages, n. 315; Mollot, Liquidations judiciaires, n. 50; les auteurs de YEncyclop. des huissiers, v° Partage, n. 74; Berlin, Chambre du Conseil, p. 520 ; Boucher d'Argis, Nouv. Dict. de la tare, v° Partage, n. 2 ; et ce que nous avons nous-même soutenu dans notre Traité du partage de succession, n. 339, et dans notre Formulaire annoté, t. 2, p.864,n.63.

25. Néanmoins, M. Rodière, t. 3, p. 460, pense que la voie de la requête peut encore être suivie. Il la justifie par l'économie des frais, ainsi que par cette considération que rien dans la loi ne s'y oppose, et que, dans la pratique, le partage étant souvent demandé par plusieurs cohéritiers qui constituent le même avoué, on ne voit pas pourquoi le même avoué ne pourrait pas représenter tous les cohéritiers qui sont d'accord pour réclamer le partage. Et, de son côté, M. Henncquin, rédacteur du Journal des Notaires, a cru devoir dans ce recueil (n" des 14 février et 7 mars 1856), recommander au notariat l'emploi de la procédure par requête collective.... M. Chauveau déclare que ce conseil l'a singulièrement étonné, surtout de la part d'un jurisconsulte jaloux de faire respecter les prérogatives de chaque classe d'officiers ministériels. — Est-ce qu'il appartient, dit-il, aux notaires de faire faire une procédure quelconque:-' La direction de toute procédure, même de celle par requête, appartient exclusivement aux avoués, et les notaires ne doivent ni ne peuvent s'immiscer dans ces procédures directement ou indirectement. Autrement, ils manqueraient à un de leurs devoirs les plus csseenliels. — Notre auteur les invite au contraire, avec beaucoup de raison, à rester corn-

plètement étrangers au mode de procéder que la justice voudra tolérer ou autoriser en matière de licitation et de partage.

M. Hennequin objecte que la procédure par exploit n'a été instituée que pour les matières contentieuses, et que la procédure par requête a été instituée pour toutes les procédures qui ne donnent lieu à aucune contestation. C'est précisément à cause de cela, répond M. Chauveau, que les demandes en partage ne peuvent pas être portées devant un tribunal par voie de requête; car, si les copartageants sont tous majeurs, le partage ne se fait en justice qu'à défaut d'accord, que parce qu'il y a litige entre eux, et rien n'est plus contentieux ; s'il y a des mineurs, le législateur les considère comme contestants, comme ne pouvant pas consentir; l'affaire est donc encore nécessairement contentieuse, et il n'est permis à personne de rendre purement gracieuse une procédure déclarée contentieuse par le législateur.

26. La Cour de Liège a décidé, le 12 juin 1853 (J. Av., t. 81, p. 195), que, lorsque des cohéritiers majeurs ou mineurs ne sont pas d'accord, la demande en partage ne peut être formée que par assignation. M. Chauveau n'admet pas la distinction qui paraît résulter des motifs de cet arrêt. Si tous les cohéritiers, dit-il, sont d'accord et qu'il y ait parmi eux des mineurs, ils sont obligés, malgré leur entente, de suivre les formes ordinaires. Si, au contraire, tous sont majeurs, comment pourront-ils vouloir faire intervenir la justice, malgré leur accord? S'ils s'adressent au tribunal, c'est évidemment parce qu'ils ne s'entendent pas complètement, et alors à quoi tend la distinction admise par la Cour de Liège? Aussi, notre auteur regarde- t-il comme certain que les copartageants doivent, dans tous les cas, agir par la voie ordinaire de l'assignation et non par requête. Voy. son Formulaire de procédure, 2e édit., t. 2, p. 563, note 1.

26 bis. Un jugement du tribunal civil de Vienne, du 21 déc. 1861 (/. Av., t. 88, p. 278), a décidé en sens contraire, mais à tort, que la demande en partage d'une succession, dans laquelle des mineurs sont intéressés, peut, être introduite par une requête collective de tous les cohéritiers. V. les critiques dirigées contre cette décision par M. Audier, loc. cit.

2'î'. (Q. 2504. bis a). La demande en partage est-elle sujette au préliminaire de conciliation ?

Oui, est-il répondu au texte, lorsqu'il n'y a pas plus de deux parties et qu'elles sont toutes majeures et maîtresses de leurs droits; car l'art. 49 ne fait point d'exception pour les demandes en partage.

Adde conf., MM. Thomine-Desmazures, t. 2, p. 686; Persil, Comm. de la loi du 2 juin 1841 , p. 476, n. 572; Rodiôre, t. 3, p. 459; Bioche, v:' Partage, n. 92, et Vente judiciaire, n. 158; notre Traité du partage, n. 340, et notre Formul. annot., t. 2, p. 861, n. 65.

38. (Q. 2504 bis b). Quand l'un des cohéritiers est domicilié à V étranger, quel délai faut-il observer entre V assignation en partage et le jugement gui statue sur cette assignation ?

Les principes généraux paraissent ici applicables à M. Chauveau. Consulté dans une espèce où l'un des héritiers était présumé absent et habitait actuellement la Russie, sur le point de savoir pendant quel délai il fallait surseoir \vant de donner suite à l'assignation en liquidation et partage signifiée h cet léritier, sans lieu connu de domicile ni de résidence, et dont une première wpie avait été laissée au parquet du procureur de la République, et une seconde copie affichée à la principale porte de l'auditoire du tribunal, notre auteur a répondu : La loi (art. 69, § 9, Cod. proc.) indique la marche à suivre pour les personnes résidant en pays étranger. — Dans l'espèce, on a remis la copie au procureur de la République. A la vérité, on s'est conformé aux prescriptions du | 8 du même article; mais, en pareille circonstance, il est prudent d'at

12 PARTAGE. —Art. 966, 967.

tendre que le délai de l'art. 73 soit écoulé avant de donner suite à l'action en partage. Si l'héritier, recevant l'assignation qui sera transmise en Russie par le ministre des affaires étrangères, se présentait à l'expiration des quatre mois qui lui sont accordés, il serait évidemment en droit de faire prononcer la nullité de la procédure suivie avant l'expiration de ce délai.

29. (Art. 966). Un cohéritier peut-il intenter, pendant les vacances des tribunaux, une action en partage, alors qu'au, moment où cette action prend naissance rien ne fait supposer qu'il puisse y avoir de contestation sur les droits des parties?

Cette question soulève celle de savoir si l'instance en partage rentre d'une manière absolue dans la catégorie des matières ordinaires, ou si elle appartient, au contraire, soit dans tous les cas, soit pour quelques-unes de ses phases seulement, à la catégorie des matières sommaires. Or, c'est là un point fort délicat et qui divise la jurisprudence et les auteurs. — Pour nous, il y a longtemps que notre opinion est faite sur cette difficulté. Dans notre Traité du partage de succession, n. 354, nous avons embrassé le système qui, se plaçant entre les deux interprétations extrêmes, ne reconnaît à l'instance en partage le caractère de matière ordinaire qu'à l'égard des contestations portant sur le fond du droit des parties, et la maintient, tant qu'il ne survient aucune contestation de ce genre, dans la classe des matières sommaires, pa argument de l'art. 823, Cod. civ.

Ce système, bien que combattu par de graves autorités (notamment par MM. Bourbeau, continuât, de Boncenne, Théor. de la pr oc. civ., t. 6, p. 62; Boucher d'Àrgis, Dict. de la taxe, v° Affaire sommaire, obs. 3; Chauveau et Godollre, Comment, du tarif, t. '3,n. 2126), semble être celui qui est destiné à prévaloir, car il a été consacré par les monuments de jurisprudence les plus récents (V., entre autres, Paris, 2ofév.l849 et 23 août 1851, S.-V.51. 2.649; Cass., 24 avr. 1 854, J. Av., t. 79, p. 363; Trib. civ. de Nîmes, 23 déc. 1861 et 11 mars 1862, t. 87, p. 224 et 228, à la note), et les jurisconsultes qui ont le plus nouvellement examiné la question l'ont ('gaiement adopté (MM. Harel, Observât, sur les jugements précités du tribunal de Nîmes; Sorrel sur Boucher d'Argis, verb. cit., p. 48, à la note). — Compar. infrà, n. 157.

3®. Nous n'hésitons donc pas à croire qu'une instance en partage peut très régulièrement être introduite, à raison de son caractère de matière sommaire, pendant les vacances des tribunaux; que la chambre des vacations peut parfaitement y statuer, s'il ne surgit aucune contestation touchant au fond du droit, et qu'il n'est interdit de porter devant cette chambre que les incidents étrangers aux formes du partage. Le tribunal civil de Vienne a jugé, conformément à cette interprétation, le 21 déc. 1861 (/. Av., t. 88, p. 278), que la chambre des vacations est compétente pour statuer en matière de partage, alors que la question à résoudre est simplement celle de savo'r si une telle demande est valablement formée par une requête collective de tous les héritiers.

| 2. — Instruction de la demande.

31. (Q. 2503 decies). L'instance en partage est-elle indivisible?

Par ce motif que la demande en partage est de sa nature indivisible, la Cour de Montpellier a déclaré, le 16 nov. 1842 (J. Av., t. 63, p. 683): 1° qu'il suffit qu'elle ait été formée par l'un des cohéritiers pour qu'elle profite aux autres, et qu'elle interrompt la prescription à l'égard de tous; 2° que la tentative de conciliation essayée par un seul des cohéritiers est interruptive fiel a prescription, même lorsque les autres cohéritiers appelés au bureau «le paix n'ont rien demandé ou n'ont pas comparu M Billequiri a critiqué

PARTAGE. — Art. 967. 13

cette jurisprudence dans ses observations sur l'arrêt de la Cour de Montpellier, et il a cité comme contraires deux autres arrêts, l'un de la Cour de cassation, l'autre de la Cour de Limoges. Toute la difficulté consiste à savoir si la matière des partages est divisible ou indivisible. — Une vive controverse existe encore à cet égard. Voy. Cass., 20 juill. 1835; Toulouse, 30 mars 184-4 et 8 août 1848; Limoges, 9 janv. et 18 nov. 1847; Dijon, 22 nov. 1848 et 18 janv. 1850; Montpellier, 12 janv. 1847; Bastia, 11 avr. 1856; Rouen, 24 juill. 1856 (/. Av., t. 69, p. 52 et 635; t. 72, p. 374; t. 73, p. 214; t. 76, p. "181 et suiv.; t. 77, p. 32; t. 82, p. 376). M. Chauveau se prononce pour l'indivisibilité. Le jugement qui ordonne un partage, ne pouvant, dit-il, régir que la masse à partager et les droits de tous les cohéritiers, statue évidemment sur un objet indivisible. Voy. aussi M. Dalloz, v° Success., n. 1578.

3^. (Q. 2504 ter). L'art. 967, d'après lequel, entre deux demandeurs, la 'poursuite appartient à celui qui a fait viser le premier l'original de son exploit par le greffier du tribunal, est-il applicable alors même que les deux assignations ne sont pas du même jour, ou qu'il résulte de toute autre circonstance que l'une des deux poursuites a été intentée avant l'autre ?

Le tribunal de Bordeaux a jugé, le 15 janv. 1841 (J. Av., t. 60, p. 81), que la poursuite appartient, indépendamment de la date du visa, à celle des deux parties qui, la première, a obtenu du président une ordonnance portant permission d'assigner à bref délai. Il résulte aussi de son jugement que la priorité de l'ajournement ou même de la citation en conciliation produirait le même effet. Dans cette opinion, la disposition de l'art. 967 n'aurait été écrite que pour Je cas où, les deux assignations étant du même jour, il existe entre elles une telle concurrence qu'on ne peut déterminer d'une manière sûre quelle est la partie qui a commencé la poursuite. Mais M. Chauveau déclare que, quant à lui, l'art. 967 lui paraît si formel et si général qu'il n'hésite pas à l'appliquer à tous les cas, et à considérer la poursuite comme appartenant toujours à celui qui, le premier, a fait viser son exploit, sans considération de la priorité réelle de ses démarches, alors même qu'elle serait authentiquement constatée. — Au surplus, le jugement du tribunal de Bordeaux, cité plus haut, a été infirmé par un arrêt du 23 mai 1841, ainsi conçu : « Attendu que l'art. 967 a eu pour objet de prévenir toute discussion sur la préférence à accorder aux poursuites en matière de partage et de licitation ; qu'à cet effet, il a établi une formalité spéciale et positive, à l'observation de laquelle la préférence est attachée, et qu'il l'a accordée à celui qui aurait fait viser le premier l'original de son exploit; — Attendu que la loi ne fait aucune distinction, et que, dans le fait, l'appelant a fait apposer le visa sur l'original de son exploit avant que l'intimé eût rempli cette formalité, et que, dès lors, la préférence des poursuites appartient à l'appelant; — Ordonne, etc. »

33. La question s'est présentée dans une espèce où le premier demandeur, dont les exploits étaient en date des 23 et 25 septembre, avait fait viser ses originaux le 2 octobre à midi, tandis que le second, qui avait formé sa demande par exploits des 27 septembre et 2 octobre, avait fait viser ses originaux le 2 octobre, à onze heures du matin. Le tribunal civil du Blanc, par jugement du 13 janvier 1848 (/. Av., t. 73), a considéré que, « si, d'après la disposition textuelle de l'art. 967, la poursuite de l'instance en partage, lorsque la demande est multiple, appartient, non h celui des indivisionnaires qui a introduit la sienne le premier, mais bien a celui qui. le premier, a tait viser au greffe l'original de son exploit introductif, il se fait, de cet article, une application naturelle et raisonnable, dans le cas où les demandeurs , à qui appartient en réalité un droit égal et pareil, ont voulu l'exercer et l'ont exercé simultanément et prèsomptivement dans l'ignorance respective de 'exercice du même droit par l'autre ou les autre? indivisionnaires; — Qu'il

ii PARTAGE. — Art. 967.

s'applique encore d'une manière satisfaisante dans le cas où l'un des intéressés au partage, tout en se voyant assigné, ignore si le demandeur a de même interpellé tous les autres ayants droit, et, craignant qu'il ne l'ait pas fait, tonne lui-même une demande complète; — Mais que ce serait prêter au législateur une idée peu digne de lui que de supposer qu'il a entendu favoriser l'esprit d'agression au point d'autoriser le défendeur à une action en partage, à doubler les actes et les frais, en formant lui-même une autre demande aux mêmes fins, avant d'avoir la moindre suspicion raisonnable d'ignorance, de négligence ou de mauvaise volonté chez le premier demandeur. » — Il a, en conséquence, déclaré que la priorité appartenait au premier demandeur.

Il est facile, dit M. Chauveau, de saisir le motif qui a dicté cette décision diamétralement contraire à la loi. Les juges ont cru découvrir une fraud n'ont pas voulu la sanctionner. Toute légitime que puisse être, en principe général, une semblable préoccupation, elle n'était pas admissible dans l'espèce. Il est évident que c'est précisément pour le cas qui a semblé frauduleux à ce tribunal que l'art. 967 a été édicté. En effet, pour que la demande de l'un des héritiers ou sociétaires soit antérieure à la demande d'un autre, il faut que ce dernier ait reçu la citation du premier avant de faire signifier la sienne. La loi, bien loin de réputer frustratoire la demande signifiée postérieurement à la réception de l'avertissement judiciaire, lui donne officiellement la priorité, pourvu que l'original du second exploit ait été visé avant la présentation du premier au greffe. Dans le n° DVI undeciea, Carré donne clairement le motif de cette innovation. Il ne s'agit pas d'une préférence abandonnée à la prudence du juge; la préférence est réglée par la loi ; l'art. 967 ne suppose pas une égalité de droits; il s'occupe exclusivement de la priorité du visa. Les garanties requises consistent uniquement dans la qualité de cohéritier. La poursuite n'est plus que l'œuvre de l'officier ministériel.

Si la doctrine du tribunal du Blanc était admise, poursuit notre auteur, la source des incidents serait rouverte, et l'art. 967 ne serait plus qu'une superfétation.

34. Ayant eu nous-même à donner notre avis sur la question qui précède, nous l'avons exprimé ainsi : — L'art. 967, Cod. proc, a eu pour objet, on ne l'ignore pas, d'empêcher le retour des longs et dispendieux incidents auxquels donnait lieu, dans l'ancien droit, la concurrence entre plusieurs parties poursuivant un partage. Peur prévenir toute difficulté à cet égard, il a établi une règle absolue qu'il a formulée en des termes exclusifs de toute distinction! Prétendre que sa disposition si générale doit être appliquée sculement au cas où les deux demandes en partage ont été formes le même jour, parce que. dans le cas contraire, la date des exploits indique suffisamment à laquelle des deux poursuites appartient la priorité, ce serait faire une violence manifeste au texte de la loi. et en méconnaître également la pensée. Le législateur savait fort bien que les deux demandes en concurrence pouvaient ne pas avoir été intentées à la même date, et s'il avait voulu exclure cette hypothèse de la règle qu'il posait, il n'aurait certainement pas manqué d'exprimer c tte pensée par une addition bien facile de quelques mots. Il a préféré adopter un principe uniforme, à l'application duquel tentes les parti s pouvaient être soumises sans inconvénient et que la raison commandait d'ailleurs. Une disposition qui n'aurait assujetti à la formalité du visa que les demandes formées le même jour, eût été, en effet, dépourvue de toute portée pratique: car le cohéritier qui intente une demande en partage ne peut savoir si une demande semblable sera ou non formée le même jour par un de ses cohéritiers, et s'il esl ou non nécessaire qu'il cherche à s'assurer la priorité par l'accomplissement de la formalité du visa. Le seul moyen de

PARTAGE.— Art. 967. 15

faire disparaître tout embarras était évidemment de prescrire cette formalité d'une manière générale et absolue, comme le législateur l'a fait dans l'art. 967.

Il importe donc peu que celle des deux assignations en partage à l'égard de laquelle la formalité du visa n'a pas été remplie, soit la première en date : ce n'est pas la date de l'exploit, mais celle du visa seulement qui est à considérer ici ; il n'en serait autrement que si le visa n'avait eu lieu ni pour l'une ni pour l'autre des deux demandes.

Cette interpré!ation, que nous avons été un des premiers à soutenir dans notre Traité du partage de succession, n. 341, a rallié à peu près tous les suffrages. V. en effet conf., Paris, 9 mai 1837 (Journ. de proc, art. 766) ; Bordeaux, 23 mai 1841 (J. Av., t. 86, p. 142, à la note); Chauveau sur Carré (sous la présente question); Bioche, Dict. de proc, v° Partage, n. 97 ; Boilard, Lee. de proc. cic, t. 1, n. 1158; Dalloz, Répert., v° Succession,' n. 1652. Et corn par. Cass., 28 fév. 1849 (/. Av., t. 77, p. 12, à la note). — ' V. aussi notre Formul. annot., t. 2, p. 862, note 1, n. 2.

35. M. Chauveau a eu à examiner l'hypothèse suivante : Une instance en partage devait être portée devant un tribunal d'une ville où deux des intéressés avaient leur domicile. L'un d'eux fait notifier son assignation à l'autre, et le visa du greffe est obtenu le même jour. Le lendemain, il fait assigner les autres intéressés et ne soumet pas cet original au visa. Le surlendemain, l'avoué du second intéressé, domicilié au siège du tribunal, dans l'ignorance de l'assignation déjà notifiée, et en vertu des instructions qu'il avait reçues, fait assigner par un seul original tous les cohéritiers, et obtient le visa. Auquel des deux avoués appartient la poursuite ? Notre auteur a répondu : le visa du premier exploit suffit pour attribuer la priorité à la partie qui l'a fait signifier. Pour qu'une demande en partage soit régulière, il n'est, pas prescrit qu'un même exploit instancie le même jour toutes les parties. S'il n'est pas possible de faire annuler la procédure suivie par l'avoué de la partie adverse, comment serait-il possible de lui enlever la priorité? En pareil cas, si la conduite de l'avoué paraissait motiver un blâme, il y aurait lieu seulement de saisir la chambre de discipline.

3©. M. Chauveau fait remarquer qu'il est cependant des cas où là règle posée ci-dessus peut recevoir des exceptions. Ainsi, l'on comprend, dit-il, que la Cour de Bordeaux ait déclaré, le 27 juill. 1834 (/. Av., t. 80, p. 193), que, lorsqu'il existe deux instances en licitation et partage des biens d'une même succession, l'une régulièrement introduite contre tous les cohéritiers et da*ns laquelle plusieurs jugements ont été rendus, mais non reprise contre les héritiers d'un cohéritier décédé, l'autre intentée par ces héritiers, il y a lieu de joindre les deux instances, et la poursuite appartient au premier poursuivant, bien que la seconde demande soit plus ample que la première et qu'elle ait été soumise avant celle-ci au visa du greffe. — Si la Cour de Bordeaux avait décidé différemment, observe l'auteur, et s'il était vrai de dire, avec le jugement qu'elle a infirmé, que l'art. 967 doit être appliqué en tout état de cause, on arriverait à des résultats étranges. Il faudrait, par exemple, donner la préférence à une poursuite toute récente, alors que la première remonterait officiellement à une époque bien antérieure et aurait déjà donné lieu à plusieurs jugements. Tel n'a pas été le but que s'est proposé la loi. Elle a voulu uniquement établir une règle pour le cas de concurrence et nullement pour les circonstances où l'action a été régulièrement engagée sans concurrence, et où il y a seulement lieu de la reprendre par suite de la mise hors de droit provenant du décès de l'une des parties.

3"5\ On a élevé la question de savoir si, lorsque des cohéritiers se sont interdit de provoquer le partage des biens d'une succession pendant cinq ans, et qu'avant l'expiration de ce délai l'un des cohéritiers forme une demande

16 PARTAGE, — Art. 967.

en partage, sauf à n'y donner suite qu'après l'expiration des cinq ans, la priorité des poursuites est acquise à l'avoué de ce cohéritier ou à celui du créancier qui, le premier, après l'expiration des cinq ans, a fait notifier une action en partage. Dans l'espèce, le cohéritier avait formé la demande en partage un an avant l'expiration des cinq années; celte demande prématurée, qui se produisait à une époque où la convention, ayant force de loi entre les cohéritiers, mettait un obstacle invincible à ce qu'il fût procédé au partage en leur nom, ne pouvait évidemment, dit M. Chauveau, faire acquérir aucun droit de priorité, car l'art. 967 n'attache ce privilège qu'à une demande en partage régulièrement formée, c'est-à-dire émanant d'une personne ayant qualité pour exercer la poursuite et pouvant l'exercer immédiatement. La demande du cohéritier n'était donc ni légale ni rccevablc; elle n'annonçait que l'intention de se pourvoir en partage lorsque les cinq ans seraient expirés, et ce moment venu, il n'aurait certainement pas dépendu de ce cohéritier de donner suite à sa demande, sans appeler dans l'instance, par un exploit nouveau, les autres cohéritiers et les créanciers opposants. La priorité devait donc être accordée au créancier qui avait agi le premier en temps opportun Voy. le Formulaire de procédure de notre auteur, 2e édit., t. 2, p. 586, note 6.

38. Nous avons été invité à décider si la priorité de la poursuite appartient au créancier de l'un des cohéritiers qui, le jour même du décès du de cujus, a formé l'action en partage, comme exerçant les droits de son débiteur, et a fait aussitôt viser l'original de l'exploit, ou bien si cette priorité peut être réclamée par le cohéritier lui-même qui a, de son côté, intenté en son propre nom l'action en partage deux jours seulement après le décès. En principe, avons-nous dit, le créancier d'un cohéritier obtient, par le visa de l'original de la demande en partage qu'il a formée comme exerçant les droits de son débiteur, la priorité de la poursuite, aussi bien qu'un des cohéritiers pourrait l'obtenir lui-même. Compar. Cass., 28 fév. 1849 (S.-V. 49.1 .344). Mais cette faculté n'est pas tellement absolue pour le créancier, qu'on doive la lui reconnaître même dans le cas où son action serait purement vexatoire ou prématurée.

Si nous n'allons pas jusqu'à admettre, avec quelques décisions et un certain nombre d'auteurs, que le créancier soit obligé, pour pouvoir exercer les droits de son débiteur, d'attendre que celui-ci ait refusé ou négligé de les exercer lui-même (V. suprà, n. 42); si nous croyons que, même lorsque le débiteur ne peut être taxé de mauvais vouloir ou d'incurie, le créancier est recevable à prendre l'initiative d'une poursuite qu'il a intérêt à diriger avant d'avoir obtenu la certitude que son débiteur ne l'intentera pas en son propre nom (V. notre Traité du partage, n. 252); et si à la doctrine énoncée plus haut nous préférons celle qui dénie seulement au créancier le droit de substituer sa direction à l'initiative du débiteur (V. en ce sens, Dalloz, v° Succession, n. 2033; Demolombe, Contrats, t. 2, n. 94), — nous nous refusons néanmoins à considérer comme légitime la prétention du créancier d'un cohéritier de s'assurer la priorité de la poursuite en partage en formant la demande, non seulement avant que le cohéritier ait pu prendre qua* lité, mais même avant que la dépouille du défunt soit refroidie. — Il y a là une précipitation que l'intérêt véritable du créancier ne saurait justifier ; c'est alors qu'on peut dire que l'action du créancier est vexatoire ou tout au moins prématurée, et qu'il est juste de la repousser, alors même que l'original de l'exploit qui la renferme aurait été visé avant celui de la demande du cohéritier. Dans ce cas, la solution consacrée par un arrêt de la Cour de Bordeaux du 3 août 1842 (Journ. de proc, art. 23^9), que not,e avons critiqué à un point de vue général (Tr. du part., n. 341), serait parfaitement applicable. Et il faut en dire autant, soit d'un jugement <!i tribunal de Metz du 12 avriU850, cité par M. Dalloz, loc. cit., soit même des arrêts de

PARTAGE. — Art,. 967. Î7

Rouen, 1er déc. 4852, et Cass., 20 juill. 1854, mentionnés plus haut, n. 12, et qui sont intervenus dans une espèce où la demande du créancier avait été formée aussi prématurément, quoique avec infiniment moins de précipitation que dans l'hypothèse qui nous a été soumise.

39. Par application du principe rappelé ci -dessus, n. 12, mais non approuvé par nous, que les créanciers ne peuvent provoquer un partage au nom de leur débiteur que lorsqu'il y a négligence de sa part à introduire la demande, il a été jugé que si la demande se trouve simultanément engagée par un créancier et par des cohéritiers, la priorité de la poursuite doit être laissée à ces derniers, bien que l'exploit introductif d'instance du créancier ait été visé le premier, conformément à l'art. 966 : ïrib. civ. de Die, 23 déc. 1863 (t. 89, p. 479). — Et il a été décidé aussi que lorsqu'une demande en partage a été formée par les créanciers de l'un des héritiers pendant les délais qui leur sont accordés pour faire luvenlaireet délibérer, et que postérieurement, mais avant l'expiration de ces délais, une même demande a été formée par quelques-uns des cohéritiers, la priorité de la poursuite appartient néanmoins à ces derniers, aucune négligence ne leur étant imputable, encore hier, que les créanciers aient les premiers fait viser l'original de leur exploit de demande : Trib. civ. de Bayonne, 11 avril 1865 (t. 90, p. 405).

40. M. Bioche, dans son Journal de procédure, 1844, art. 2749, et dans son Dict. de proc, v° Partage, n. 99, pose la question suivante : Deux demandes en licitation et partage ont été signifiées le même jour par deuy avoués; l'un a fait viser au greffe l'original de la demande, le dimanche; l'autre a obtenu le visa le lendemain lundi, à l'ouverture du greffe : à qui doit être accordée la poursuite? Suivant ce jurisconsulte, elle appartient à l'avoué qui a obtenu le visa le lundi. Il se fonde sur l'art. 90 du décret du 30 nov. 1808, qui veut que les greffes soient ouverts tous les jours, excepté les dimanches et fêtes, et sur des motifs de convenance qui ne permettent pas de laisser le greffier libre d'accorder ou de refuser un visa auquel la loi attache une prérogative importante. M. Dalloz, v° Success., n. 1656, semble être aussi de cet avis. Quant à M. Chauveau, il reconnaît que ces raisons ont leur gravité; mais il n'ose affirmer qu'elles paraissent décisives aux tribunaux qui valident la surenchère reçue au greffe un dimanche, et permettent ainsi au greffier de se faire l'arbitre du sort d'une adjudication. V. Saisie immobilière et Surenchère.

41. Pour produire son effet, le visa, dit M. Chauveau, doit être apposé sur l'exploit lui-même,; il ne suffirait pas qu'il eût été mis antérieurement sur une requête tendant à obtenir la priorité delà poursuite. Un usage contraire s'est introduit dans le ressort de la Cour d'Orléans : avant d'assigner en partage, on présente au tribunal une requête pour obtenir la priorité des poursuites, et c'est celte requête, et non l'exploit, que l'on soumet au visa. — Un arrêt de cette Cour, sous la date du 8 janvier 1848, avait validé cette procédure en accordant la préférence à celui qui avait fait viser sa requête, quoique la demande de son concurrent eût précédé la sienne de quinze jours. Mais, sur le pourvoi, la Cour suprême a cassé cette décision le 28 février 1849 (D.p.49.1.119). — V. conf. notre Tr. du part., n. 341, et notre For mul. annal., t. 2, p. 862, note 1, n. 3.

425. Conformément au même principe, la jurisprudence décide que le visa du greffier sur l'original de l'exploit de citation en conciliation préalable à une demande en partage, n'a pas pour effet d'assurer la priorité de la poursuite à la partie qui a donné cette citation; et cela, alors même qu'elle l'aurait, fait suivre de la demande dans le mois : Bordeaux, 18 août 1864 (/. Av., t. 90, p. 85) ; Trib. civ. d'Issoudun. 13 déc. 1864 (ibid.) ; Caen, 30 avril 1872 (t. 98, p. 19) ; Cass., 4 mars 1873 (t. 99, p. 19) ; Rouen, 2 fév. 1874 (t. 100,

18 PARTAGE. — Art. 967.

s. MO). Conf., notre Formul. annot., p. 862, note!, n. 4. — Gontrà, Orléans, 22nov. -1862 (t. 88, p. 122); M. Ilarel (ibid.).

43. Lorsqu'une commune a intenté une demande en partage, dont elle a fait viser l'exploit avant d'avoir été autorisée à former cette action,, l'autorisation qui lui est accordée postérieurement ne produit un effet rétroactif que relativement au fond même de la demande, mais non en ce qui concerne le visa; de sorte que ce visa ne confère point à la commune la priorité de la poursuite sur celui des copartageants qui a formé contre elle une demande en partage et fait viser cette demande après l'autorisation obtenue : Bordeaux, 10 fév. 1863 (t. 88, p. M7).

44. Consulté sur le point de savoir si l'exploit d'assignation devait être enregistré avant d'être visé, ou si, de deux exploits portant la môme date et présentés le même jour au visa, celui qui avait été visé le premier avant la formalité de l'enregistrement devait avoir la préférence sur celui qui n'avait été présenté que complet. 31. Chameau a adopté celte dernière solution. L'enregistrement, dit-il très-bien, n'est qu'une formalité extrinsèque qui n'ajoute rien à la perfection de l'acte signifié. La demande en partage, après l'assignation, est réalisée, et la loi n'exige que le visa de l'original de cette demande.

D'un autre côté, M. Chauveau exprime l'avis que pour constater ce visa, le greffier n'est point obligé de tenir un registre, et n'a droit à aucune remise.

45. (0. 2304 quater b). Si la partie la plus diHgente, et qui, la première, aurait fait viser son exploit, conformément à l'art. 967, cessait ensuite ses poursuites, l'autre partie ne pourrait-elle pas les reprenefre ou s'y faire subroger ?

L'affirmative est admise au texte par Carré, qui invoque en ce sens la disposition de l'art. 721.

M. Chauveau approuve cette solution, qu'enseignent aussi MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 678; Thomine-Desmazures, t. 2, p. 607; Bioche, v° Partage, n. 103, et que nous avons nous-même adoptée, Tr. du part., n. 3*2, et Formul. annot., t. 2, p. S63, n. 7. C'est la procédure que notre auteur a conseillée dans une affaire où, au lieu de se pourvoir en subrogation, les cohéritiers avaient fait procéder à divers actes de la poursuite de la licitation, le poursuivant s'abstenant d'entretenir l'instance après le jugement qui avait renvoyé la vente des immeubles devant notaire.

46. (Art. 967). Quand, faute par les héritiers d'avoir provoqué le partage, le créancier de l'un d'eux l'a demandé lui-même, est-ce à ce créancier qu'appartient la poursuite du partage?

L'affirmative a été consacrée à très bon droit par uu arrôt de la Cour de Chambéry du 18 juin 1878 (J. Av., t. 103, p. 353).

46 bis. Lorsqu'un héritier, donataire de l'usufruit d'une partie des immeubles laisses pur le défunt, a intenté une action en partage tant contre le nu propriétaire de ces immeubles que contre les autres héritiers, et que le nu propriétaire, afin de régulariser la procédure, s'est ensuite joint à l'usufruitier pour soutenir la demande , la constitution d'un nouvel avoué par l'usufruitier, au nom duquel tous les actes de la poursuite avaient été faits jusque-là, a-t-elle pour effet d'enlever la direction de cette poursuite à l'avoué qui occupait auparavant tant pour lui que pour le nu propriétaire, et de l'obliger île remettre, moyennant le paiement de ses frais, toutes les pièces de la procédure à l'avoué nouvellement constitué? Appelé à exprimer notre avis sur ce point, nous avons dit que le droit de l'avoué, constitué en premier lieu par l'usufruitier, de retenir les pièces de la procédure et de conserver la direction de la poursuite pouvait être victorieusement défendu.

Comme usufruitier d'une nartie des biens composant la succession, l'an-

PARTAGE. — Art. 967, 968. 19

cicn client de cet avoué avait à la vérité, avons-nous fait observer, le droit de provoquer le partage de cette succession, afin de faire cesser l'indivision de la jouissance à laquelle il était soumis (Y. notre Traité du partage de succession, a. 247) ; mais il ne pouvait donner au partage un caractère définitif vis-à-vis du nu propriétaire qu'avec le concours de ce dernier, à l'égard duquel ce partage serait resté res infer àlios acta, tant qu'il n'aurait pas reçu sa sanction (V. ibid.). L'avoué constitué d'abord par lui a donc parfaitement régularisé la situation en taisant adjoindre le nu propriétaire à l'usufruitier pour la demande et pour la poursuite du partage ou de la limitation. Dès ce moment, la procédure leur est devenue commune, ainsi qu'elle devait nécessairement l'être pour aboutir, comme nous l'avons dit, à une opération définitive relativement à ebacun d'eux. Si, au moment d'arriver au but, l'usufruitier juge à propos de se séparer du nu propriétaire et de diviser deux rôles qui devaient se confondre clans une action commune, nous ne voyons pas ce qui peut justifier sa prétention d'obtenir, au profit de son nouvel avoué, h remise des pièces d'une procédure dont il n'avait pas, dont il ne pouvait g»as avoir seul la direction. De ce qu'il a pris l'initiative de la demande en partage, il ne s'ensuit pas qu'il soit maître de la poursuite, puisque cette initiative était irrégulière à défaut du concours du nu propriétaire, et que l'adjonction de celui-ci a pu seule régulariser la demande. Les pièces doivent rester entre les mains de l'officier ministériel qui a judicieusement imprimé à la poursuite le caractère d'unité et d'indivisibilité qu'elle devait avoir à l'égard du nu propriétaire et de l'usufruitier; et il est tout à la fois juste et rationnel que la direction de cette poursuite régularisée par ses soins, lui soit conservée, plutôt que de passer au nouveau mandataire dont l'usufruitier a fait choix, au risque de briser cette unité que nous rappelions tout à l'heure et sans laquelle le partage demandé ne peut être, dans les rapports de l'usufruitier et du nu propriétaire, qu'une opération incomplète et provisoire.

4LIB ter. La question nous a été posée de savoir si, dans le cas où le créancier qui avait formé une demande en partage et en avait fait viser l'original, n'a pas suivi sur cette demande, et où un héritier intente lui-même, à son tour, une demande semblable, la priorité de la poursuite appartient à l'héritier. — L'affirmative, avons-nous répondu, peut s'appuyer sur un arrêt de la Cour de Bordeaux du 3 août 1842. et sur l'opinion de M. Bioche, v° Partage, n. 100, qui considèrent l'action en partage de-succession comme une action de famille pour l'exercice de laquelle les héritiers doivent être préférés aux créanciers. Mais c'est là, selon nous, une interprétation inexacte. Nulle part la loi n'a attribué à l'action en partage le caractère personnel d'où l'on fait dériver le droit de priorité de la poursuite en faveur de l'héritier qui se trouve en concours avec un créancier; la généralité des termes de l'art. 967, Cod. proc, indique au contraire que le législateur n'a entendu établir aucune distinction entre les héritiers et les créanciers relativement à l'exercice de l'action en partage. C'est l'opinion que nous avons exprimée dans notre Trailè du partage <le succession, n. 344, et qui a été adoptée par M. Dalloz, v° Succession, n. 1657.

■Z"3 . (Q. 2d04 quinquieso). Faut-il nécessairement, lorsqu'il y a plusieurs mineurs, que l'on nomme à chacun d'eux un tuteur spécial, conformément aux art. 838, Cod. civ., et 968, Cod. proc?

Carré, au texte, après avoir rappelé que quelques jurisconsultes ont soutenu l'affirmative, sur le motif que les mineurs copartageants ont nécessairement des intérêts opposés, par cela même que chacun a intérêt d'avoir exactement la portion qui lui revient, et d'empêcher que ses consorts n'en obtiennent une supérieure à celle qui doit leur revenir, repousse cette opinion pour se ranger à celle de Malleville, Pigeau et Chabot, d'après laquelle 'es mineurs dont" parle l'art. 838, Cod. civ., s'entendent de ceux qui ont le

20 PARTAGE,— Art. 968.

même tuteur, comme c'est le cas ordinaire, par exemple, de plusieurs frères ou sœurs, et qui ont cependant des intérêts opposés, comme si l'un d'eux est avantagé sur les autres.

Telle est aussi l'interprétation que M. Chauveau admet, avec MM. Thomine-Desmazures, t. 2, p. 608 ; Bioclie, v° Partage, n. 26; Dalloz, v° Succes., n. 1593. Ce n'est donc, dit notre auteur, qu'au seul mineur qui a des inlérêls différents de ceux de ses copartageants que l'on doit nommer un tuteur spécial. Ceux-ci continuent à être représentés collectivement par leur tuteur principal, quoiqu'il semble, au premier aspect, que le tuteur principal, protecteur commun de tous ses pupilles, ne doive jamais prendre la défense de l'un contre l'autre, et que, dès lors, il doive être remplacé de son côté par un autre tuteur spécial. Cependant M. Thomine-Desmazures, t. 2, p. 608, décide avec raison que tel n'a pas été l'esprit de la loi, et que ce serait inutilement multiplier les frais et les embarras du partage. — V. aussi notre Tr. du part., n. 264.

48. Lorsque l'un des mineurs a des intérêts opposés, non pas avec les autres mineurs, mais avec son tuteur, M. Chauveau pense que c'est le cas de le faire représenter par son subrogé tuteur, et qu'il n'y a pas lieu de lui nommer un tuteur spécial. Conf., Lvon, 12 fév. 1831 (J. Av., t. 77, p. 13); Bordeaux, '18 déc. 1855 (t. 81, p. 243); MM. Bioche, n. 27; Dalloz, n. 1596. Néanmoins, la Cour de Grenoble a jugé, le 10 janv. 1833 (S. -V. 33. 2. 380), que l'un et l'autre mode satisfont également au vœu de la loi.

Pour nous, nous avons dit également, dans notre Tr. du part.,n. 263, qu'en pareil cas, le tuteur ne pouvant plus évidemment représenter son pupille, la demande ne saurait être formée, dans l'intérêt du mineur, que par son subrogé tuteur ; comme aussi c'est contre ce dernier que le tuteur doit lui-même (iiiiger l'action, s'il en prend l'initiative. Mais nous avons ajouté que nous ne pensions pas qu'indépendamment du subrogé tuteur ordinaire, il taille, dans ce cas, nommer au mineur un tuteur ou un subrogé tuteur ad hoc. A l'objection consistant à dire que la loi exige deux garanties pour le mineur, et que, l'une d'elles venant à manquer, elle doit être remplacée par une garantie équivalente, nous avons répondu que les fonctions du subrogé tuteur consistent précisément, d'après l'art. 420, Cod. civ., à agir pour les intérêts du mineur lorsqu'ils sont en opposition avec ceux du tuteur, en sorte que ce n'est qu'autant qu'il n'y aurait pas de subrogé tuteur qu'il pourrait être nommé an tuteur ad hoc.

La Cour de Paris, par un arrêt du 4 août 1S78 (/. Av., t. 104, p. 52), a bien admis qu'eu cas d'opposition d'intérêts entre le tuteur et son pupille, notamment dans une instance en partage, il n'y a pas lieu de nommer un tuteur ad hoc pour représenter le mineur (Contra, Lyon, 5 j ui 11. 1877, t. 104, p. 462) ; mais elle a décidé que Je subrogé tuteur, auquel les fonctions de tuteur sont alors dévolues de plein droit, doit, en pareil cas, être remplacé par un subrogé tuteur spécial. V. aussi en ce sens, M. Bioche, v° Vent.judic. d'imm., n. f61.

49. Il est incontestable que les prescriptions des art. 838, Cod. civ., et $168, Cod. proc, sont applicables aux interdits, comme nous l'avons fait remarquer dans notre Traite précité, n. 264 in fine, et comme l'admet également l'arrêt de la Cour de Paris que nous venons de mentionner.