Q. 2504 sexies). Qui doit nommer le tuteur spécial

L'art. 968. Cod. proc, en indiquant pour cette nomination la forme réglée au li!;v des Avis de parents, a tranché la difficulté, répond M. Chauveau. C'est donc au conseil de famille à nommer le tuteur spécial, ainsi que l'enseignent MM. Thcmine-Desmazures, t. 2, p. 608; Persil fils, Comm., p. 477, n. 574; Bioche, v" Partage, n. 28; Dalloz, v° Success., n. 15(J7, et que l'a

PARTAGE. — Art. 968, 969. 21

décidé la Cour de Turin, le 9 jant. 1811 (J. Av., t. 16, p. 686). Nous avons exprimé la même opinion dans notre Tr. du part., n. 264.

51. (Q. 2504 septies). Par qui doit être provoquée la nomination du tuteur spécial ?

Celui qui intente une action étant tenu, en général, dit M. Chauveau, d'y appeler tous ceux qui doivent y figurer, en les assignant dans la personne de ceux qui les représentent légalement, il semblerait que le majeur qui veut exercer l'action en partage, et qui est instruit de l'opposition d'inlérêts entra les mineurs, ses coparlageants, dût provoquer l'assemblée du conseil de famille, afin de faire nommer le tuteur spécial que la loi prescrit de donne! pour défenseur à l'un de ceux-ci. Néanmoins notre auteur estime que le tuteur ordinaire étant le défenseur commun de tous les mineurs, c'est à lui que le poursuivant doit adresser sa demande, sauf à ce tuteur principal à poursuivre la nomination d'un tuteur spécial, s'il y a lieu. Tel est aussi l'avis de MM. Pigeau, Comm., t. 2, p. 679 ; Thominc-Desmazures, t, 2, p. 608; Persil, Comm., p. 478, n. 575; Bioche, v° Partage, n. 25; et c'est également ce qu'ont décidé la Cour de Paris, les 22 flor. an xi (J. Av., t. 16, p. 674) et 21 frim. an xm (S.-V.5.2.598), et la Cour de Rennes, le 17 juin S812 (J. Av., t. 15, p. 339).

5£. Pour nous, il nous semble peu prudent d'abandonner au tuteur le soin de faire nommer l'administrateur spécial appelé à le remplacer, et nous croyons qu'il faut admettre, comme nous l'avons énoncé dans notre Tr. du part., n. 264, que cette nomination peut être provoquée soit par les parents du mineur, soit par ses créanciers, soit par toute partie intéressée.

53. {Q. 2504 octiesc). Quand n'y a-t-il pas lieu dénommer un jugecommissaire ?

Cette question naît des expressions, s'il y a lieu, que renferment soit l'art. 823, Cod. civ., soit l'art. 969, Cod. proc — • Si le tribunal, dit M. Persil, Comm., p. 478, n. 577, croit la demande en partage fondée, il peut fixer le mode de partage et statuer immédiatement sur les contestations qui peuvent s'élever. — Si le tribunal pense que d'autres contestations surgiront plus tard, il peut commettre un juge pour assister aux opérations du partage. »

M. Chauveau, après avoir reproduit cette explication, fait observer, avec M. Jacob, t. 2, p. 78, n. 260, que si le tribunal peut ordonner immédiatement le partage, il ne s'ensuit pas qu'il puisse lui-même y procéder ; mais qu'il est tenu de renvoyer devant le notaire commis Yoy. à cet égard la quest. 2506 quater (infrà, n. 57).

54. Dans une coniestation élevée entre coparlageants et relative notamment à la quotité des droits respectifs de chacun d'eux, la nomination d'un juge-rapporteur est facultative pour la Cour ou le tribunal saisi de celte contestation : Cass., 19 nov. 1851 (D.p.51. 1.315) et 24 fév. 1879 (J. Av., t. 101, p. 462). Conf., M. Dalloz, v° Success., n. 168!.

55. (0. 2506 quinquies a). La nomination d'un notaire est-elle obligatoire de la part du tribunal qui ordonne un partage, et est-il interdit a es tribunal de procéder lui-même aux opérations du partage ?

L'affirmative, enseignée par Carré et par M. Chauveau, sous la présente question et t. 5, p. 1570, n. DVI septies decies, a été aussi consacrée par la jurisprudence. V. notamment Toulouse. 18 jauv. 1832 (S.-V.36.2.564, à la note); Bordeaux, 5 juill. 1834 (S.-V.30.'2.561) ; Cass., 19 juill. 1838 (S. -V. 38. 1.889). Et nous l'avons nous-même défendue dans notre Tr. du part., n. 350. — Adde conf., Paignon, t. 2, p. 112; Bioclic, v° Partage, n. 148.— V. toutefois Cass., 25 juill. 1838. — Suivant l'observation de Carré, or. doit nommer un notait» marne lorsqu'il n'y a que dus denio»"1 ■'* nartager.

22 PARTAGE-— Art. 060.

5®. Mais les juges saisis d'une contestation relative à un partage consomma peuvent y statuer directement, sans être tenus de renvoyer préalablement les parties devant un notaire, comme au cas de partage réclamé avant tonte liquidation ; Cass., 21 août 183S (S.-V.35.4.719); 23 août 1869 (J. Av., t. 93, p. 368). — Conf., nuire Traité, n. 356, in fine.

57. (Q. 2506 quater). Le tribunal saisi d'une demande en partage doit-il renvoyer les parties devant un notaire pour toutes les opérations du partage ?

Carré fait justement remarquer qu'il résulte des dispositions de l'art. 828, Cod-. civ., et de l'art. 076, Cod. proc, que les tribunaux ne peuvent diviser la demande en partage, en renvoyant, par exemple, devant un juge-commissaire pour le partage des immeubles, et devant un notaire pour celui meubles.

M. Chauveau adhère à celte solution, qu'admettent aussi MM. Bioche, v° Partage, n. 111 et 148 ; Colmet-Daage, t. 2, p. 549, n. 1163, et Dalloz, v° Sucress., n. 1742 et suiv. Un arrêt de la Cour de cassation, du 26 avril 1808 (J. Av., t. 16, p. 678;, avait jugé, il est vrai, que les tribunaux pouvaient, pour le partage d'une succession, renvoyer les parties devant des experts, l'art. 828, Cod. civ., qui prescrit de les renvoyer devant un notaire n'étant que facultatif; et il existe, dans le même sens, un arrêt de la Cour de Grenoble, du 23 nov. 1826 (Journ. de cette Cour, t. 3, p. 304). — Mais, comme l'observe 31. Chauveau, cette jurisprudence, déjà fort contestable sous le Code de 1807, est surtout inadmissible, aujourd'hui que l'art. 060 prescrit d'une manière absolue de nommer le notaire dès le début de la pro cédure, et que le législateur a clairement exprimé son intention à ce sujet. Voy. les explications de notre auteur, p. 1570, n. DVI septies decies. — Cependant le tribunal civil d'Avallon a jugé, le 25 juin 1856 (/. Av., t. 82, p. 178), que le tribunal saisi d'une demande en partage peut décider qu'il y sera immédiatement procédé, sans expertise préalable, et afin d'éviter les frais, procéder lui-même à la composition des lots, en ordonner le tirage au sort devant lui, et envoyer chacun des copartageants en possession des biens compris dans le lot qui lui est échu. Et la même solution résulte aussi d'un jugement du tribunal civil de Saint-Omcr, du 10 fév. 1854 (t. 79. p. 384). M.' Chauveau n'hésite pas à déclarer ces deux décisions essentiellement contraires aux principes.

58. (Q. 2504 duodecies b). Le notaire commis peut-il refuser la mission qui lui est confiée, et, dans ce cas, comment est-il pourvu à son remplacement ?

M. Chauveau rappelle, d'un côté, que la rédaction proposée par la commission du Gouvernement supposait au notaire la faculté de refuser la mission dont le charge le tribunal, puisqu'elle s'exprimait ainsi : « en cas d'empêchement ou de refus du notaire..., le tribunal pourvoit au remplacement; » et, d'un autre côlé, que la Cour d'Aix, faisant remarquer que le notaire ne devait pas avoir le droit de refuser son ministère quand la justice le lui delait, ni être juge des motifs légitimes d'abstention qui seraient en sa personne, proposait une rédaction d'après laquelle le notaire aurait dû soumettre ses motifs au tribunal, chargé de les apprécier, et libre de les accueillir ou de les rejeter. Ni Tune ni l'autre de ces rédactions n'a passé dans la loi, observe notre auteur. Le législateur s'est borné à prévoir le cas d'empêchement, soit du juge, soit du notaire, et à prescrire un mode uniforme (une ordonnance du président sur r >ur les remplacer. Mais .M. Chauveau

e que, s'il s'élève des contestations sur la légalité de l'empêchement, c'est au tribunal de les trancher, ainsi que le veut le droit commun. Telle es! également l'opinion de M. Bioche, v!" Partage, n. 114, et Vente j* ■

59. Ayant été consulté su: Iv. nmnt de savoir si c'est devant le président

PARTAGE. —Art. 969. 23

ou devant le tribunal lui-même que les parties doivent se pourvoir pour obtenir le remplacement du notaire qui refuse de remplir la mission qui lui a été confiée, nous avons dit :

Dans le cas de simple empêchement du notaire (ou du juge-commissaire), l'art. 969, Cod. proc, dispose expressément que c'est le président du tribunal qui doit pourvoir au remplacement par ordonnance sur requête; mais à l'empêchement faut-il assimiler le refus ? La négative nous semble certaine. Le simple empêchement est un fait qui ne saurait exiger aucune décision; en présence de l'impossibilité matérielle où se trouve le notaire de remplir la mission qui lui a été confiée, son remplacement est une pure formalité, et une ordonnance sur requête suffit pour la nomination d'un autre notaire. Le refus, au contraire, est une prétention qui peut soulever des questions délicates; il nécessite par cela même une appréciation et un véritable jugement, qui ne peuvent être l'œuvre que du tribunal. On ne saurait admettre, en effet, que le notaire puisse arbitrairement décliner le mandat que lui a donné la justice. Ce refus doit être appuyé sur des motifs plausibles, et, dans le cas contraire, le juge ne saurait y avoir égard.

Il importe de remarquer que le législateur n'a point adopté dans l'art. 969, Cod. proc, la rédaction qui avait été proposée par la commission du gouvernement et d'après laquelle le refus du notaire était placé sur la môme ligne que son empêchement. Il n'a pas non plus, il est vrai, consacré la proposition que faisait la Cour d'Aix d'obliger Je notaire à déduire devant le tribunal les motifs de son refus ; mais, par son silence, il s'en est évidemment référé au droit commun, qui veut que tous les incidents de la procédure du partage soient jugés par le tribunal.

Telle est l'opinion que nous avons embrassée dans notre Traité du partage de succession, n. 3138, après MM. Chauveau et Bioche (loc. cit.). C'est aussi celle que la Cour de cassation avait consacrée avant le 2 juin 1841 (arrêt du 19 juiil. 1838, D.p.38.1.325).

OU. (Q. 2b'0i quaterdeciesB). Le choix du notaire est-il toujours et exclusivement a la disposition du tribunal? Le notaire peut-il être récusé? Peut-on commettre plusieurs notaires ? Le notaire commis peut-il être révoqué ?

Sur le premier point, M. Chauveau, rappelant que l'art. 827, Cod. civ., accorde aux parties, lorsqu'elles sont toutes majeures et maîtresses de leurs droits, la faculté de s'accorder sur le choix du notaire, dit qu'il pense que la loi de 1841 n'a pas voulu déroger à cette disposition. Conf., MM. Bioche, v° Partage, n. 112, et Vente jadic, n. 178; Colmet-Daage, t. 2, p. 545, n. 1160;Dalloz, v° Vente publ. d'imm., n. 2000 ; notre Tr. du part., n. 347.

01. Au sujet de la deuxième question, notre auteur cite l'espèce suivante : Le notaire commis ayant été l'avocat de l'un des cohéritiers entre lesquels existait l'instance en partage, les autres refusèrent de l'acce comme liquidateur. — Sans examiner s'il y avait lieu ou non de récuser le notaire ainsi nommé, la Cour de Riom, par arrêt du 13 juin 1846 (/. Av., t. 72, p. 394), a déclaré que cette récusation était tardive comme n'ayant pas été proposée dans les trois jours de la nomination du notaire. Quant à M. Chauveau, il pense, en principe, que la récusation est admissible pour les causes q-*À l'autorisent à l'égard des juges, et qu'il faut observer les délais fixés pour cette procédure.

©S. Il résulte cependant d'un arrêt de la Cour de Nancy, du 3 mars ! 153 (Journ. de proc, 1854, p. 31), qu'un notaire chargé d'une liquidation ne peut ê!re écarté par cela seul qu'il a reçu le testament du défunt et pn à l'inventaire, les règles de la récusation n'étant pas ici applicables. en repoussant cette solution, M. Chauveau reconnaît que les disposition | 8 de l'art. 378, Cod. proc, offrent moins d'inconvénients chez le notaire que chez le juge, et que, conclure à la partialité du notaire, parce qu'il a

2i PARTAGE. — Art. 969.

reçu le testament et procédé à l'inventaire, serait raisonner avec moins de logique que de conclure de ces circonstances que, mieux qu'un autre, ce notaire est au courant des affaires de la succession et plus capable d'en faire facilement la liquidation.

635. Il a élé jugé que la récusation du notaire commis pour procéder à un partage tloit cire proposée par voie d'appel du jugement de nomination ou par action directe dans les trois jours de la nomination : Trib. civ. de Grenoble, 9 juin 1877 (J. Av., t. 102, p. 362).

64. L'auteur répond, sur le troisième point, qu'en principe, un seul notaire doit être commis ; mais que des circonstances exceptionnelles peuvent motiver l'adjonction d'un second notaire, soit pour concourir à toutes les opérations de la liquidation, soit pour s'occuper d'une certaine partie de ces opérations. Dans tous les cas, dit-il, où deux notaires sont délégués, le jugement doit s'expliquer clairement sur le rôle assigné à chacun d'eux, car le silence des magistrats est interprété en ce sens, que les deux notaires doivent ensemble procéder à tous les actes, et que l'un ne peut agir sans l'autre. Voy. Douai, 10 août 1850 (/. Av., t. 77, p. 2.")). Un autre arrêt de la même Cour, du 8 janv. 1833 (t. 78, p. 474), a décidé que. s'il est permis aux tribunaux, en certains cas, de commettre deux notaires pour procéder à un partage judiciaire, il n'y a pas lieu de profiter de cette faculté lorsque les deux notaires ont des résidences différentes, dans l'étendue desquelles chacun d'eux n'a pas capacité pour instrumenter. La solution que consacre cet arrêt, observe M. Chauveau, est pleine de sagesse, car elle a pour but une économie de frais, et de plus elle est seule compatible avec la nature du mandat judiciaire conféré en pareil cas aux notaires. — Mais il en serait autrement si la commission, au lieu d'être collective, était disjonctive, chacun des notaires ayant un mandat spécial à remplir dans son ressort.

65. Enfin, relativement à la quatrième question, M. Chauveau signale comme ayant posé le principe exact en cette matière, un arrêt de la Cour de cas- ai ion du 30 avril 1835 (J. Av., t. 80, p. 42-i), qui porte que le notaire commis par un tribunal, sur le choix de tous les cohéritiers, pour procéder à un partage, ne peut être révoqué que par le tribunal ou par l'accord unanime des cohéritiers.

66. (Q. 250-i undecies). S'il s'élève des contestations sur la consistance des biens de la succession, quand doivent-elles être proposées, et quel eut le jugement qui doit les décider?

M. Chauveau croit qu'il est dans l'esprit de la loi que le partage ne soit ordonné qu'autant que toutes les difficultés préliminaires ont été levées. La rapidité qu'elle imprime à la procédure, à partir de ce jugement, en paraît une preuve, dit-il. — Ainsi la consistance devra être réglée antérieurement ; c'était déjà, sous l'ancienne loi, la pratique de plusieurs tribunaux. Conf., MM. Bioche, Vente judic, n. 103; Dalloz, v° Success., n. 1679.

6T. (0. 250-4 quindecies c). Le notaire commis pour un partage peut-il être choisi hors de {"arrondissement du tribunal ?

M. Chauveau enseigne la négative. Le tribunal devant lequel doit être portée la demande en partage est, dit-il, en cas de succession, celui de l'ouverture ; dans les autres cas. celui de la situation des immeubles. V. suprà, n. 20 et s. La raison de cette compétence est trop palpable pour qu'il faille insister. C'est précisément cette raison qui détermine le choix du notaire. — Mieux qu'aucun autre, en effet, le notaire du lieu de l'ouverture de la succession, qui est ordinairement celui du domicile du défunt, pourra, par ia connaissance personnelle qu'il a des affaires de cette succession, régler les comptes, prélèvements, etc. — Si, pour la vente, il y a un réel avantage à

ce qu'il soit permis d'y faire procéder par un notaire pris en dehors du ressort du tribunal, mais qui réside au lieu où sont situés les immeubles, on ne trouve plus cet avantage lorsqu'il s'agit de liquider les affaires de la succession, de rapprocher les héritiers, etc., toutes choses évidemment plus faciles à opérer au lieu de l'ouverture que partout ailleurs. — Voy. conf.. M. Rolland de Villargues, Rêpert. du notar., v° Partage judiciaire, n. 42.

G 8. (Q. 2505 bis). Le tuteur des mineurs peut-il choisir l'expert ou les experts d'un commun accord avec les majeurs ?

M. Chauveau fait remarquer qu'en renvoyant au litre des Rapports d'experts, l'art. 971 n'entend pas déroger, pour la matière du partage, aux règles générales du droit, auxquelles les dispositions de ce titre sont ellesmêmes subordonnées. Or, dit-il, si l'art. 305 attribue, en premier lieu, aux parties les nominations d'experts, ce ne peut être qu'en les supposant toutes capables et maîtresses de leurs droits. Mais un tuteur ne peut disposer des intérêts de ses mineurs. Il faut donc, lorsqu'il y a des mineurs parmi les copartageants, que la nomination des experts émane du tribunal. — Conf., MM. thomine Desmazures. t. 2, p. 612; Dalloz, v° Success., n. 1711, et Bioche, v" Partage, n. 121 ; notre Tr. du part., n. 359.

69. (Q. 2306). Dans quels cas y a-t-il lieu à plusieurs expertises ? C'est, dit M. Chauveau, lorsque les immeubles sont situés à de grandes

distances les uns des autres, ou qu'ils sont d'espèces différentes, en sorte que, par suite de ces circonstances, l'estimation cumulative n'en peut être confiée aux mêmes experts.

70. La Cour de Rouen, par un arrêt du 5 août 1847 (/. Av., t. 73, p. 416), a décidé que lorsque, en matière de partage, divers experts ont été chargés d'estimer des immeubles situés dans des arrondissements différents, il est convenable qu'ils se concertent sur les bases de leurs opérations respectives, afin d'arriver à une juste proportionnalité. — C'est là, en effet, observe notre auteur, une mesure dans l'intérêt de tous les copartageants, qui contribue à la bonne exécution de la loi, et que tous les tribunaux peuvent ordonner quand les circonstances l'exigent.

71. (Q. 2504 novies c). Le jugement qui nomme des experts doit-il être signifié à partie ?

Ce jugement ne doit pas être signifié, dit M. Chauveau, parce qu'il ne prononce pas de condamnation, comme l'art. 147 le veut pour que la signification à partie soit nécessaire. Voy. en ce sens, Cass., 25 fév. 1834 (/. Av., t. 46, p. 107) et 16 juin 1846 (t. 72, p. 205). — Mais, dans les deux espèces, la Cour suprême s'est basée sur cette considération que le jugement avait été rendu du consentement des parties, sur les conclusions con-» formes de toutes, et qu'alors l'art. 147, § 2, Cod. proc, n'était pas applicable. En serait-il de même s'il y avait contestation entre les parties; si l'une d'elles critiquait la valeur des titres présentés par son adversaire, si elle déniait des qualités...? M. Chauveau est d'avis qu'alors le jugement, prononçant une condamnation, doit être signifié à personne ou domicile. Celui qui a obtenu gain de cause, dit-il, a le plus grand intérêt à faire courir le délai d'appel, et il ne peut profiter de cet avantage qu'en faisant faire cette signification.

72. (Q. 2504 terdecies a). Le jugement rendu dans le cas des art. 969 et 970, peut-il être attaqué, soit par opposition, soit par appel ?

M. Chauveau rappelle que la Cour de Douai avait trouvé des raisons de douter, sur ce point, dans la rédaction proposée par la commission du Gouvernement. Les mots « évidemment > et c s'il n'y a réclamation de la part d'aucune des parties, » que contenait cette rédaction, lui paraissaient révéler, Suppl. m. 3

26 Partage. —An. 969, 970.

de la part du législateur, l'intention de ne soumettre ce jugement à aucune voie de recours. Elle proposait cependant de l'exprimer d'une manière plus formelle, et ne dissimulait point sa préférence pour un système qui aurait admis l'opposition et l'appel. M. Chauvcau croit que c'est celui de la loi nouvelle. Car, d'abord, dit-il, les expressions qui avaient fait naître les doutes de la Cour de Douai ont disparu; l'art. 969 lui-même présente un exemple dans lequel la prohibition est prononcée ; et de plus le § 4 de l'art. 973, en n'interdisant l'opposition et l'appel qu'à l'égard de certains jugements postérieurs à la sommation de prendre communication du cahier des charges, lafisse implicitement subsister ces voies de recours de droit commun à l'égard de tous les autres. — Conf., Bioche, vis Partage, n. 116, et Vent, judic, n. 182; notre Tr. du part., n. 363.

73. Il a été jugé que l'appel interjeté en temps utile par l'un des intéressés relève les autres de la déchéance qu'ils ont encourue : Dijon, 12 janv. 1847 (J. Av., t. 72, p. 374); Montpellier, 22 nov. 1848 (t. 76, p. 181 et 18-2). — Contra, Limoges, 18 nov. 1847 (t. 73, p. 214). — V. aussi un arrêt de la Cour de cassation du 13 déc. 1848 (t. 74, p. 372), d'après lequel une demande en rescision de partage n'étant pas indivisible, l'appel du jugement rendu sur cette demande est valablement interjeté contre l'un des défendeurs, bien qu'il n'y ait pas d'appel vis-à-vis des autres : Bastia, 11 juin 1856 (t. 82, p. 3^6); Rouen, 24 juill. Itn6 (Journ. de cette Cour, 1856, p. 324). — Compar. Appel, n. 163 et s.

"7 4L. Quant au délai de l'appel, il a été décidé avec raison que l'art. 973, Cod. proc, qui règle les formes et les délais d'appel des jugements rendus sur les difficultés qui s'élèvent sur le cahier des charges et les difficultés relatives aux formalités postérieures à la sommation d'en prendre communication, est inapplicable au jugement qui statue sur la question de savoir si les biens seront partagés en nature ou licites : Caen, 13 mai 1853 (Journ. de proc, 1853, p. 450).

75. Le créancier d'un cohéritier intervenant dans l'instance en partage qui intéresse son débiteur, n'est pas admis à exciper de ce que, sur l'appel, il n'a pas été intimé dans le délai de l'art. 443, Cod. proc. — Sur les points qui précèdent, Compar. Licitation, n. 89 et s.

16. (Q. 2504 terdeciesB). Quels soiit les effets du jugement dont il est parlé à la question précédente, au point de vue soit de l'hypothèque judiciaire, soit de la chose jugée ?

On a vu suprà, n. 71, que lorsque le jugement qui ordonne un partage ne prononce pas de condamnation, il n'est pas nécessaire qu'il soit signifié à partie. C'est qu'alors, en effet, observe M. Chauvcau, le jugement n'est qu'une mesure purement préparatoire et d'instruction. Aussi la Cour de cassation a-t-ellc décidé, le 18 avril 1855 (/. Av., t. 80, p. 405), qu'une hypothèque judiciaire ne résulte pas du jugement qui renvoie des cohéritiers devant un notaire pour procéder aux comptes qu'ils peuvent devoir à l'effet de parvenir à la liquidation de la succession.

17. S'il est des décisions condamnant une partie à rendre compte qui sont capables de conférer hypothèque judiciaire (Yoy. Compte (reddition de), n. 30 et s.; le Formulaire de proc. de M. Chauvcau, t. 2, p. 436, note 1, et une dissertation de M. Bressolles, J. Av., t. 72, p. 616), il laut reconnaître, dit notre auteur, qu'un pareil effet ne peut être produit qu'autant que du jugement ou de l'arrêt il résulte une présomption de dette bien caractérisée. Et il est évident qu'un jugement qui, pour arriver à la liquidation d'une succession, renvoie des cohéritiers devant notaire, n'engendre pas une telle présomption.

18. M. Chauveau regarde comme exempts de critiques deux arrêts de la Cour de cassation des 28 nov. 1843 (J. Av., t. 65, p. 594) et 20 fév. 1855

PARTAGE. —Art. 976. 27

(S.-V.56.1.415) qui ont décidé, l'un qu'un jugement qui admet une demande en supplément de partage d'immeubles en se fondant uniquement sur ce qu'une prescription invoquée n'est pas acquise, et qui nomme des experts pour fixer les bases du partagea intervenir, n'est qu'un interlocutoire qui ne lie pas le juge et ne l'empêche pas de décider plus tard qu'il n'y a pas lieu de procéder au supplément de partage, lorsque le rapport des experts a établi que tous les immeubles avaient été partagés ; — et l'autre, que le jugement qui, sur l'action en partage d'une communauté, ordonne que ce partage aura lieu d'après les bases de l'inventaire, n'a pas l'autorité de la chose jugée sur le point de savoir si un immeuble compris dans l'inventaire comme bien de communauté, fait partie de cette communauté ou est un propre de l'époux survivant, alors au moins qu'il n'y a eu sur ce point, lors du jugement, ni débat ni conclusions.

| 3. — Opérations du notaire.

"7/9. (Q. 2506 quinquies b). Dans quels cas y a-t-il lieu à l'application de l'art. 976, prescrivant au poursuivant de faire sommer les copartageants de paraître devant le notaire pour procéder à la formation de la masse, aux comptes, prélèvements et fournissements ?

C'est, dit Carré, lorsque les droits ne sont pas liquides, ou qu'étant certains quant aux parts qui reviennent à chacun, le prix de la vente par licitation à laquelle il a été procédé doit être confondu dans une masse commune de partage, à l'effet de former la balance entre les divers lots. — M. Chauveau, en reproduisant cette explication sans y rien ajouter, paraît l'admettre lui-même.

8®. (Q. 2506 quinquies c). Le notaire commis pour procéder à une liquidation ou à un partage doit-il indiquer le jour où commenceront ses opérations au bas d'une requête présentée par l'avoué poursuivant ? S'il répond à une semblable requête, l'espèce d'ordonnance qu'il rend doit-elle être portée sur le répertoire ?

En traçant, dans son Formid. de proc, 2e édit., t. 2, p. 595 et s./n. 981 et s., les formules des divers actes du ministère des notaires dans une procédure de partage, M. Chauveau a supposé que les jours de comparution étaient indiqués par cet officier public, soit verbalement, soit par écrit, niais jamais à la suite d'une requête présentée par l'avoué poursuivant. Nulle part, en effet, dit ici notre auteur, le tarif de 1807 ni celui de 1841 ne prévoient la nécessité d'un tel acte, qui serait essentiellement frustratoire. Cependant, devant certains tribunaux, l'usage de la requête s'est établi, et n'a pas donné lieu à des réclamations de la part des copartageants ; mais il a fait surgir une question, celle de savoir si le notaire doit porter sur le répertoire l'espèce d'ordonnance par laquelle il indique les jour et heure de la comparution. Deux fois cette question a été soumise au tribunal civil de Vesoul, qui l'a résolue affirmativement en faveur de la Régie par jugements des 8 déc. 1S51 et 20 juill. 1853. Ce dernier jugement a été l'objet d'un pourvoi en cassation qui a été rejeté le 4 avril 1854, sur le motif que l'art. 29 de la loi du 25 vent, an xi oblige les notaires à tenir un répertoire sur lequel ils doivent inscrire à leur date tous les actes et écrits de leur ministère, à l'exception de certains écrits spécifiés par la loi ; que l'acte par lequel un notaire commis par jugement pour procéder à une liquidation fixe un jour pour la comparution devant lui des parties intéressées à cette liquidation est un acte du minislère du notaire, constituant un préliminaire à la liquidation, emportant pour les parties obligation sous peine de défaut à se trouver au jour indiqué en l'étude du notaire ; d'où il suit que cet acte doit être inscrit au répertoire*, sous peine d'amende.

28 PARTAGE. — Art. 976, 977.

81. Cet arrêt de la Cour suprême, observe M. Chauveau, n'implique aucune approbat on de la procédure suivie à Yesoul. Il a été, du reste, vivement criliqué. au point de vue fiscal, par les rédacteurs du Contrôleur de l'Enregistrement, année 1854, p. 133. — « Le notaire, ont-ils dit, qui doit procéder à une liquidation ou à une vente, ou a une opération quelconque, soit qu'il ait été commis par la justice, soit qu'il ait été chargé par les parties, n'a pas d'ordonnance à rendre. Le Code de procédure parle quelquefois des ordonnances d un juge-commissaire, le tarif prévoit éga ement l'obtention par l'avoué de ces ordonnances. La loi du 22 frim. an vu a tarifé les ordonnances des juges, les ordonnances sur requêtes et mémoires; mais nulle part il n'est question des ordonnances des notaires. Le notaire qui doit procéder à un acte doit, sans doute, être préalablement consulté sur la lixation du jour; mais une indication orale, une lettre suffisent, et il n'est pas nécessaire que cette indication soit constatée. S'il devait y avoir une ordonnance, il y aurait une requête, et une requête ne se fait que par l'intermédiaire d'un avoué. Or, devant les notaires, les avoués n'ont pas de rôle officiel. Si une partie a intérêt à constater qu'elle a appelé une autre partie pour la faire trouver à jour lixe chez un notaire, elle est obligée de lui faire sommation par huissier. Ce n'est donc pas une ordonnance que rend le notaire lorsqu'il indique un jour. — Eu tout cas, les notaires tireront de l'arrêt ci-dessus cette conséquence qu'ils doivent s'abstenir d'indiquer sur papier timbré les rendez-vous qui leur seront demandés, car c'est en définitive à cela que se réduit l'acte notarié dont il s'agit; ils se borneront à écrire une lettre, et ce sera à la partie qui croira avoir à prendre de plus grandes précautions de sommer ses coïntéressés par un acte extrajudiciaire auquel le notaire sera étranger. »

Telle est aussi l'opinion exprimée dans le Journ. du Notariat du 3 mai 1856, n. 953; et M. Chauveau partage lui-même avec pleine raison cette doctrine.

83. (Q. 2506 sexies a). La sommation de comparaître devant le notaire doit-elle être notifiée par exploit à domicile ou par acte d'avoué à avoué ?

La Cour de Toulouse a jugé, le 20 mars 1840 (J. Av., t. 59, p. 5S9), que la sommation est valablement donnée par acte d'avoué à avoué, en se fondant sur ce que l'avoué est censé représenter la partie pour tous les actes de la procédure à l'égard desquels une notitication à personne n'est pas spécialement prescrite par la loi. — La même solution est admise par MM. Rodière, t. 3, p. 463, Bioche, v° Partage, n. 147, et Dalloz, v° Success., n. 1751, et c'est aussi celle que nous avons adoptée dans notre Traité du partage, n. 406. — M. Chauveau pense, au contraire, qu'il s'agit ici d'un acte personnel, puisque l'art. 977, en refusant des honoraires au conseil dont la partie se fait assister, suppose nécessairement qu'elle doit comparaître ellemême ; et que dès lors on ne saurait prétendre qu'une sommation à avoué puisse suffire pour l'avertir.

83. Il estime d'ailleurs, avec les auteurs précités, que la sommation doit être signifiée au moins trois jours francs à l'avance.

84. (DVI duodecies). Le procès-verbal par lequel il est procédé à la formation de la masse, aux comptes, prélèvements et fournissements, est-il distinct de l'acte de partage?

L'affirmative est établie par Carré et par M. Chauveau; et ce dernier auteur fait remarquer que si, dans ce procès-verbal, le notaire est dispensé ri' observer les solennités prescrites pour les actes notariés en général, il n'en est pas moins tenu de se conformer aux lois sur l'enregistrement et le timbre, et qu'ainsi il contrevient aux lois fiscales, s'il mentionne des quittances, produites à l'appui d'un compte, sans qu'elles aient été enregistrées et sans énoncer si elles sont sur papier timbré, comme l'a jugé le tribunal

PARTAGE. — Art. 977. 29

de .Wortain le 5 juill. 1856 (Contrôleur, 1855, p. 402). — Compar. notre ï'r. du part., n. 407.

85. (Q. 2506 sexies b). L'avoué constitué sur une demande en liquidation it partage peut-il, sans mandat spécial, représenter son client devant le notaire liquidateur commis par le tribunal?

L'art 977, répond M. Chauveau, veut que le notaire procède seul et que les honoraires des conseils dont les parties peuvent se faire assister n'entrent point en taxe; cette disposition prouve qu'il a été dans la pensée du législateur que les parties fissent leurs affaires par elles-mêmes. Qui en effet peut, mieux qu'elles, donner en cette matière les renseignements destinés à faciliter le travail du notaire ? Comment un avoué, sans pouvoir spécial, aurait-il capacité pour représenter son client devant ce notaire? Son mandat ad litem est évidemment insuffisant.

Le tribunal civil de Tours s'est prononcé dans ce sens le 10 janv. 1850, en se fondant sur ce que, si les avoués sont les mandataires légaux et nécessaires de leurs clients, ils ne jouissent de cette attribution que lorsqu'ils occupent devant le tribunal ou devant le juge par lui commis, ou lorsque leur ministère est forcé, comme quand il s'agit de reddition de compte ou d'enquête, etc. Dans ces divers cas, les émoluments qui leur sont dus sont compris dans les frais de l'instance, et, comme tels, mis à la charge de 13. partie qui succombe. Lorsque, au contraire les parties, pouvant agir seules ou en personne, comme en matière d'expertise ou de liquidation devant notaire, se font cependant assister par un avoué, cet officier ministériel comparait alors plutôt pour le besoin de son client que dans l'intérêt de la justice. Les émoluments auxquels il peut avoir droit doivent toujours rester à la charge de la partie qui l'a requis; il ne peut plus avoir que le caractère . de simple mandataire, et, comme tel, il est soumis à l'exhibition et au dépôt des pouvoirs à lui donnés, puisque, aux termes de l'art. 13 de la loi du 25 vent, an xi, le notaire doit, à peine d'amende, annexer les procurations aux minutes, lorsque les parties emploient des mandataires. — On ne comprendrait pas, ajoute M. Chauveau, comment, en l'absenee de sa partie et sans mandat spécial de sa part, un avoué pourrait comparaître aux opérations renvoyées devant un notaire, qui consistent toujours en comptes entre copartageanls, formation de la masse, composition des lots et fournissements à faire à chacun des copartageants (art. 828, Cnd. civ.), lorsqu'aux termes de l'art. 352, Cod proc, un avoué a besoin d'un pouvoir spécial pour faire, donner ou accepter des offres, aveux ou consentements. — La pratique est d'ailleurs conforme à cette solution. — Compar. M. Dalloz, v° Succession, n. 754.

86. (Q. 2506 septies). Doit-on, malgré la dernière disposition de l'art. 977, sommer les parties de comparaître, s.nt devant le juge, soit à l'audience, pour voir prononcer sur les difficultés qui surviendraient dans le cours des opérations du notaire ?

Pigeau, t. 2, p. 688, enseigne que, malgré la disposition dont il s'agit, il est nécessaire de sommer les parties de se présenter devant le juge-commissaire, pour faire fixer le jour où le rapport aura lieu et pour déposer les pièces qu'elles peuvent avoir et qui seront nécessaires pour le rapport. — H. Berriat-Saint-Prix, p. 714, not. 18, fait observer que le texte de l'art. 977 est trop positif pour qu'on puisse admettre cette solution, et son observation parait d'autant plus justo à Carré, que le tarif, dit-il, ne porte aucune taxe pour la sommation dont il s'agit. M. Bioche, v° Partage, n. ill, est du même avis. — V. aussi conf., notre Tr. du part., n. 460.

87. Dans une espèce sur laquelle est intervenu un arrêt de la Cour d'Orléans du 12 juin 1845 (J. Av., t. 71, p, 407), le notaire liquidateur, ne

30 PARTAGE. — Art. 977.

pouvant accorder les parties, s'dtaït boraé à les renvoyer à se pourvoir devant le juge-commissaire, ce qu'elles firent en effet, en présentant requête à ce magistrat, qui rendit une ordonnance par laquelle il fixa le jour où il les entendrait. Sommation fut donnée aux adversaires de comparaître ce jour-là. M. Rodière, t. 3, p. 464, enseigne que cette procédure vient inutilement grossir les frais de l'instance, cl qu'elle est occasionnée par la faute du notaire qui doit constater, dans son procès-verbal, qu'il a ajourné les parties à comparaître à jour marqué devant le commissaire : s'il ne le fait pas, les parties ne sont tenues de comparaître devant le juge qu'autant qu'un jour a été indiqué par ce dernier, et que cette indication a été, par sommation, transmise aux intéressés.

88. Quant à M. Chauveau, il reproduit ici les observations suivantes, qu'il a présentées dans son Formulaire de procédure, 2* édit., t. 2, p. 600 : « En proscrivant d'une manière absolue, toute sommation pour comparaître, soit devant le juge, soit à l'audience, la loi a placé les praticiens dans un singulier embarras. La mission du notaire se borne à renvoyer les parties à se pourvoir pour le règlement des difficultés constatées dans le procès- verbal dont la minute est déposée au greffe. Il ne peut pas assigner aux parties le jour où elles doivent comparaître devant le juge-commissaire, parce qu'il ne sait pas quand il plaira a ce magistrat d'entendre les parties, et qu'il n'est pas tenu de s'en informer. C'est donc le poursuivant, ou la partie la plus diligente qui doit prévenir son avoué. Que doit faire ce dernier lorsque le notaire a déposé son procès-verbal ? A Toulouse, cet avoué fait notifier une simple sommation d'audience aux avoués des autres parties, et lorsque le juge-commissaire, prévenu par lui, est prêt, l'incident est jugé sur son rapport. Si l'une des parties n'a pas d'avoué constitué, elle est appelée par un ajournement dans la forme ordinaire. — Dans d'autres tribunaux, l'avoué poursuivant obtient du juge-commissaire, au bas du procès-verbal déposé, une ordonnance de renvoi. L'avoué a droit à une vacation de six francs pour assistance à ce renvoi. — Enfin, à Paris, l'avoué du poursuivant donne avenir aux avoués des autres parties pour le jour indiqué dans l'ordonnance, et, si une partie n'a pas d'avoué, on l'appelle à l'audience par une assignation dans la forme ordinaire. Cette marche parait être la plus régulière. Elle a néanmoins l'inconvénient de ne faire du juge-commissaire qu'un intermédiaire entre les parties et le tribunal, intermédiaire dont le rôle se borne à une simple indication de renvoi, Pour que le vœu de la loi fût rempli, il faudrait que les parties lussent sommées par exploit ou par acte d'avoué, suivant les circonstances, de comparaître devant le juge-commissaire au jour indiqué par l'ordonnance de ce magistral, à l'effet d'être entendues par lui, et, faute de s'entendre sur leurs prétentions respectives, de voir fixer le jour où le rapport serait présenté au tribunal, devant lequel lcsdites parties seraient tenues de comparaître sans sommation nouvelle. Ainsi seraient conciliées, à peu de frais, toutes les nécessités de la situation. Les termes prohibitifs de la loi semblent ne permettre, en pareil cas, que des démarches officieuses entre le juge-commissaire et les avoués. C'est évidemment une lacune échappée aux prévisions du législateur, qui ne s'est pas aperçu que le but essentiel qu'il se proposait, c'est-à-dire mettre les parties en présence devant le juge-commigsaire, ne pouvait être atteint à cause de l'absence des mesures qu'il défendait de prendre. Quoi qu'il en soit, c'est aux tribunaux à corriger ce que la loi présente de défectueux, et les avoués doivent se conformer aux usages suivis dans le ressort où ils exercent. Les traditions suffisent pour les éclairer.

89. Notre auteur ajoute ensuite qu'un examen plus attentif de la diffi culte a modifié son opinion. — Au jour fixé, dit-il, le jtigc-comraissaire fait son rapport, et le tribunal statue. Expédition du jugement est levée par le

PARTAGE. — Art. 977. 31

poursuivant, qui la signifie à avoué et à partie, avec sommation de comparaître devant le notaire au jour indique* par ce dernier. Dans l'intervalle, cet officie:" public termine son travail. Il en donne ensuite connaissance aux parties, qui l'approuvent, et cette approbation est constatée par un procèsverbal. Les frais du jugement sont ceux d'un jugement sur incident. Les avoués, qui ont obtenu la distraction des dépens à employer en frais privilégiés de partage, doivent, selon M. Chauveau, faire notifier un extrait du dispositif au notaire, s'ils veulent conserver le privilège, afin que cet officier public déduise le montant de ces frais de la masse a partager. — Relativement aux frais, V. infrà, n. loi) et s.

90. M. Rodière, t. 3, p. 464, pense que le juge-commissaire doit tâcher de concilier les parties, et que, s'il n'y parvient pas, ou si quelqu'une ne se présente pas devant lui, il les renvoie à l'audience. Si l'honorable professeur a voulu exprimer cette pensée, qu'il entrait dans les devoirs bien entendus du juge-commissaire de tenter cette conciliation, M. Chauveau déclare être de son avis; mais s'il a entendu dire que ce juge était tenu, avant d'ordonner le renvoi devant le tribunal, de pratiquer cet essai ; que c'était là une formalité à laquelle les parties avaient droit, et dont l'omission pouvait faire l'objet d'un recours, notre auteur ne partage pas son opinion, parce que le contredit élevé par un des copartageants ne présente pas le caractère de demande principale, introductive d'instance, exigé par l'art. 48, Cod. proc. C'est aussi ce qui a été jugé par la Cour d'Orléans, dans l'arrêt du 12 juin 1845 cité plus haut, n. 87, et dont M. Morin a approuvé la solution dans les observations qui y sont jointes.

90 bis. Lorsqu'il y a des mineurs, le conseil de famille n'a pas à délibérer sur les contestations auxquelles donne lieu le partage : Cass., 24 fév. 1879 (J. Av., t. 104, p. 462).

91. La Cour de Resançon a jugé, le 1er avril 1863 (J. Av., t. 88, p. 312), que les parties, qu'elles se soient ou non présentées devant le notaire commis, peuvent, même après la clôture du débat contradictoire, élever des contestations ; et que ces contestations tardives les exposent seulement à une condamnation aux dépens. — La Cour de Douai s'était déjà prononcée dans le même sens le 24 août 1839 (Journ. de proc, art. 1612), et une opinion conforme a été adoptée par M. Rioche, n. 180, et par nous, Tr., n. 460.

9 S. D'après un autre arrêt de la Cour de Douai du 14 fév. 1863 (7. Av., t. 89, p. 482), des prétentions nouvelles ne peuvent être élevées contre le travail du notaire commis, sur l'appel du jugement qui a statué sur la contestation dont ce travail a été l'objet. — Mais cette décision ne saurait être suivie; et il est, au contraire, de principe certain qu'en matière de liquidation et partage, les parties sont toujours recevables à former de nouvelles réclamations, qui ne constituent que des défenses à l'action principale. V. Appel, n. 462, 498, 506.

9 S. (Q. 2506 octics a). Le dépôt du procès-verbal du notaire doit-il nècessairement être fait au greffe? Ce procès-verbal peut-il être notifié ?

Rien qu'il ait été décidé que le juge-commissaire pouvait lui-même, du consentement de toutes les parties intéressées comparantes et majeures, recevoir en son hôtel le procès-verbal du notaire, Carré est d'avis que la prudence exige que l'on se conforme strictement à la disposition de l'art. 977; et M. Chauveau croit même que c'est la seule marche régulière. 11 ajoute que le procès-verbal des difficultés ne doit jamais être notifié, et que le rapport du juge-commissaire suffit pour en saisir 'e tribunal. Yoy. çonf.j MM. Bioche, v° Partage, n. 174; Dalloz, v° Succession, n. 1752; notre Tr. du part., loc. cit. — Consult. une délibération du tribunal civil de là Seine (7. Av., t. 43, p. 410).

32 PARTAGE. — Art. 977, 980.

94. (Q. 2506 octies b). Le jugement rendu par défaut, sur le renvoi du juge-commissaire à l'audience, est-il susceptible d'opposition?

M. Rodièrc, t. 3, p. 464, se prononce pour l'affirmative, sur le motif que la voie de l'opposition est tellement favorable, qu'il faudrait, pour l'exclure, une disposition formelle qui n'existe pas ici. M. Chauveau pense, au con traire, que, lorsque les parties ont comparu devant le notaire liquidateur, il n'y a plus d'opposition possible au jugement qui prononce sur le contredit. C'est ce qu'a décidé un arrêt de la Cour d'Orléans du 12 juin 1845 (J. Av., t. 71, p. 407).

95. (Q. 2507 ter). La sommation d'assister à la clôture du procès-verbal, prescrite par l'art,. 980, est-elle toujours nécessaire ?

Carré et M. Chauveau répondent que cette sommation n'est évidemment exigée que pour le cas où les parties ne s'accordent pas pour se rendre chez le notaire afin de concourir à la clôture du procès-verbal.

96. La sommation est valablement donnée par acte d'avoué à avoué : Toulouse, 20 mars 1840 (Journ. de proc, art. 1802); Bioche, n. 171; notre Tr. du part., n. 459.

9'7. (Q. 2507 quater). Que doit faire le notaire lorsque, sur la sommation qui leur a été faite, les parties ne se présentent pas dans son étude ou refusent de signer?

Ainsi que l'explique Carré et que l'admet M. Chauveau, le notaire constate le défaut de comparaître ou le refus de signer, et les causes de ce refus, et la partie la plus diligente poursuit l'homologation, conformément à l'art. 981. Y. conf., Bioche, n. 171; notre Traité, n. 459.

98. Il est donc bien certain, ajoute M. Chauveau, que le refus de signer ne forme pas une contestation de la nature de celles qui, aux termes des art. 837, Cod. civ., et 973, Cod. proc, doivent être renvovées à l'audience. Sic, Bruxelles, 11 fév. 1820 (/. de cette Cour, t. 1" de 1820, p. 51); MM. Dalloz, v° Vente, n. 2078, et Suce, n. 1756, et Bioche, v° Partage, loc. cit.

99. M. Rodière, t. 3, p. 466, observe qu'il suffit que l'un des copartageants soit absent pour que le notaire ne puisse clore le partage, et que l'entérinement du rapport contenant la composition des lois soit indispensable. Il enseigne, d'un autre côté, p. 470, que, si toutes les parties sont majeures et capables, et qu'elles comparaissent toutes devant le notaire au jour fixé pour la clôture du procès-verbal, le notaire peut leur épargner les frais d'un jugement d'homologation, en se faisant assister d'un second notaire ou de deux témoins, pour attester solennellement l'accord de ces parties. M. Chauveau regarde avec raison ces deux points comme incontestables.

ÎOO. (Q. 2507 quinquies). Peut-on opposer la signature donnée au procès-verbal comme une fin de non-recevoir contre la demande en rescision du partage formée en temps utile?

Carré enseigne la négative, qu'il fonde sur ce que la loi, en exigeant la signature des intéressés, n'a eu d'autre but que de mettre les parties à portée de prendre connaissance du partage, afin de faire, si elles le veulent, leurs dernières observations sur ce partage. — V. aussi en ce sens. Paris, 20 fév. 1832 et 22 déc. 18.18 (D.p.34.2.190; 39.2.3.^) ; MM. Thomine-Desmazures, t. 2, p. 622; Paignon, t. 2, p. 124, n. 299, et notre Traité, n. 459. M. Chauveau pense que cette décision serait plus convenablement fondée sur la disposition générale de l'art. 888, Cod. civ., aux termes de laquelle l'action en rescision est admise contre tout acte qui a pour objet de faire cesser l'indivision entre cohéritiers, encore qu'il lût qualifié de vente, d'échange, de transaction ou de toute autre manière.

PARTAGE. — Art. 973, 978. 33

§ 2. — Formation et tirage au sort des lot».

fOl. (Q. 2506 ter). Quand peut-or. dire que les droits des intéressés sont liquides, comme l'art. 975 l'exige pour que les experts composent les lots en procédant à l'estimation?

C'est, dit Carré, lorsqu'ils sont constants et déterminés, soit par la loi, soit \)3.x un testament reconnu valable, soit enfin par la convention, s'il s'agit de la simple division d'objets possédés par des coïnléressés, de manière que chacun connaisse sa part, et qu'il ne s'élève à ce sujet aucune contestation ;ur la quotité.

M. Chauveau approuve cette explication, qui est également reproduite par M. Paignon, t. 2, p. 411.. n. 282.

102. (Q. 2507). S'il y a des mineurs, des interdits ou des absents, les lots peuvent-ils être faits par un cohéritier f

Non, répond Carré; il faut en ce cas qu'un expert soit nommé par le jugecommissaire.

C'est ce qui résulte, en effet, de la disposition de l'art. 978, Cod. proc, ainsi que nous l'avons remarqué dans notre Tr. du part., n. 452. Cette solution est admise aussi par M. Chauveau, après MM. Thomine-Desmazures, t. 2, p. 620, Paignon, t. 2, p. 119, n. 2-26, et Colmet-Daage, t. 2, n. 1164.

M. Bioche, v8 Partage, n. 166, exprime l'avis qu'en pareil cas, il n'y a pas lieu à désignation d'expert, si le tribunal a dispensé de l'expertise préalable. Au contraire, la Cour de Caen, par deux arrêts des 30 janv. 1843 et 29 avril 1844 (/. Av., t. 68, p. 372), a décidé que, dans les partages où les mineurs sont intéressés, le juge-commissaire doit nommer un expert pour la formation des lots, bien que le tribunal saisi de la demande ait ordonné qu'il serait procédé au partage sans expertise préalable. C'est la doctrine que nous avons défendue, loc. cit., et que M. Chauveau embrasse également.

103. 11 résulte d'un arrêt de la Cour de Bordeaux, du 17 fév. 1858 (Journ. de cette Cour, 1858, p. 59), que le notaire commis peut, sans en avoir reçu la mission, valablement procéder lui-même à la formationdes lots et à leur tirage au sort, s'il constate dans son procès-verbal que ces opérations n'ont eu lieu que sur les réquisitions et du consentement des parties, et cela, alors même que l'une d'elles aurait cependant refusé de signer le procès-verbal. — Il n'y avait pas de mineurs, ni d'absents, ni d'incapable, observe M. Chauveau ; et si le défaut de signature de procès-verbal n'était pas motivé sur le refus de confier au notaire le mandat de former les lots, ce refus ne pouvait pas infirmer l'autorité du mandat collectivement donné.

JOI (Q. 2507 bis). Quelle est la marche à suivre pour faire nommer un expert, dans le cas prévu par l'art. 978, et comment procède cet expert ou le •copartageant nommé pour composer les lots f

I Celui qui poursuit le partage, dit Carré, présente requête au juge-commis ■ aire, pour avoir permission de faire citer ses copartageants devant lui, afin l'être présents à la nomination de l'expert. Cette nomination étant faite contralictoirement avec ceux-ci, l'expert prête serment devant le juge-commissaire et fait un rapport dans lequel il établit la composition des lots ; ce rapport est reçu et rédigé par le notaire à la suite des opérations précédentes. 11 en est de même, à l'exception du serment, lorsque les lots sont formés par un copartageant; l'usage assez généralement reçu est de faire composer les lots par le plus Agé.

Cette marche, indiquée aussi par MM. Favard de Langlade, t. 4, p. 137; Thomine-Desmazures, t. 2, p. 621 ; Paignon, t. 2, p. 119, n. 226; Bioche, v Partage, n. 167, est celle que nous avons nous-»ême énoncée dans notre Traité du partage, n. 453, et qu'approuve également M. Chauveau.

34 PARTAGE.— Art. 978.

105. Il y a lieu de reconnaître, dit ce dernier auteur, avec un arrêt de la Cour de Montpellier, du 27 janv. 1852 (/. Av., t. 78, p. 134), que lorsque trois experts ont élé commis pour dresser un rapport en matière de partage, et qu'ils ont régulièrement déposé ce rapport, si l'un d'eux seulement est ultérieurement commis pour la composition des lots, il peut former valablement ces lots sans nouvelle prestation de serment.

lOO. (Q. 2507 novies). Comment se fait le tirage des lots ordonné par le jugement d'homologation du partage, conformément à l'art. 982?

Comme le dit Carré, il se fait au sort, conformément à l'art. 834, Cod. civ.

Les parties elles-mêmes sont appelées à tirer au sort; mais, si elles s'y refusent, comme ce refus, observe M. Chauveau, ne doit pas empècber l'exécution d'un acte de la justice, ce serait alors au juge lui-même ou au notaire à procéder à ce tirage. Conf., M. Paignon, t. 2, p. 127, n. 305. M. Rodière, t. 3, p. 471, pense que les parties doivent être sommées d'assister au tirage, par acte d'avoué ou par exploit, et qu'il y est procédé tant en leur absence qu'en leur présence. Il ajoute que si le partage est renvoyé devant notaire, celui-ci doit procéder avec l'assistance d'un confrère ou de deux témoins ; que son procèsverbal en forme exécutoire doit être notifié aux autres parties avant qu'on puisse en poursuivre l'exécution, et que, s'il a lieu devant le juge-commissaire, l'ordonnance de ce dernier doit être notifiée à avoué, conformément à Part. 147. Dans l'usage, dit M. Chauveau, le tirage au sort se fait devant un seul notaire, qui est réputé accomplir un acte complémentaire du mandat qu'il a reçu de justice et pour lequel l'art. 977 trace une forme spéciale de procéder.

107. D'une solution de la Régie, en date du 25 sept. 1848, il résulte que le procès-verbal de tirage au sort des lots peut être écrit à la suite du partage et sur la môme feuille de papier timbré.

108. Sur l'opération du tirage, voy. notre Tr. du part., n° 465. — Compar. Bordeaux, 4 mai 1882 (J. Av., t. 108, p. 198).

102>. (Q. 2506 bis). Le tirage au sort est-il si impérieusement prescrit par la loi, que tout partage par attribution soit interdit ?

M. Chauveau rappelle que la jurisprudence et la doctrine ont proclamé le principe du tirage au sort comme absolu, en exceptant toutefois certaines hypothèses, et notamment celle où le partage par attribution serait fait avec le consentement unanime des parties, consentement qui peut être donné par le tuteur au nom de son pupille, pourvu que ce soit avec les garanties exigées par l'art. 4G7, Cod. civ. V. en ce sens notre Tr. du part., n. 454.

11 0. Mais le partage par attribution pourrait-il être ordonné, dans certains cas, parle tribunal, malgré l'opposition de l'une des parties? Dans ses observations sur le projet devenu la loi du 2 juin 1841, la Cour de Besançon proposait de trancher affirmativement cette question pour le cas d'inégalité dans les droits des copartageants. Mais cette innovation fut combattue par le garde des sceaux, qui objecta « qu'il était impossible de jeter dans une loi de procédure une disposition de celte importance, sans la mettre en harmonie avec les dispositions du Code civil ; et que, comme il n'était pas question des partages, mais seulement des licitations, l'amendement était inadmissible. » On eut beau répondre que c'était !à une erreur matérielle, puisque le titre est intitulé des Partages et licitations, l'amendement ne fut pas adopté par la Chambre. Et, comme il avait été reconnu dans la discussion que la jurisprudence qui consacrait le partage par attribution, et qu'on voulait faire prévaloir par l'amendement, était néanmoins contraire à la loi existante, on peut en conclure, observe M- Chauveau, que le partage par attribution n'est jamais permis sans le consentement unanime des parties.

PARTAGE. — Art. 978, 981 . 3B

111 . M. Duvergier, t. 41, p. 286, note 2, est encore plus restrictif, puisqu'il enseigne que, s'il y a des mineurs, le tirage des lots au sort est indispensable, et que le mode de partage par attribution ne peut être permis qu'entre majeurs et avec leur consentement. M. Rodière, au contraire, t. 3, p. 466, après avoir examine" longuement la difficulté, conclut en disant que le tirage des lots n'est obligatoire que lorsque, tous les prélèvements ayant clé exercés, ce qui reste dans la succession doit se diviser en autant de parts égales qu'il y a de copartageants ou de souches copartageantes. L'une ou l'autre condition manquant, le tribunal peut autoriser le partage par attribution, soit avant que les lots aient été composés par le cohéritier ou l'expert, soit après, en sanctionnant ou en réformant le rapport, — La jurisprudence, suivant la remarque de M. Chauveau, ne confirme pas cette doctrine. La Cour de Caen a, il est vrai, décidé, le 20 août 1847 (J. Av., t. 77, p. 135), qu'à raison des circonstances, lorsque les copartageants ont des droits inégaux, les tribunaux peuvent ordonner que le partage d'immeubles indivis s'opérera par lots d'attribution. Elle a adopté ce système sur le motif unique qu'il élail le seul raisonnablement praticable, dans l'espèce, d'après les circonstances de la cause. Mais la Cour suprême, en cassant un arrêt de la Cour de Colmar, du 6 juin 1 84 4, a formellement déclaré, le 26 avril 1847 {ibid.), que la prescription de la loi qui veut que dans les partages judiciaires les lots soient tirés au sort doit être rigoureusement observée; qu'ainsi, l'institution contractuelle d'une quote-part de l'universalité de la succession doit être prise sur toute la succession au moyen d'un partage dans les règles, fait avec tous les successiblcs, et non sur une partie déterminée de cette succession, en excluant d'autres biens dont l'instituant aurait disposé au profit de ses autres héritiers ; et, d'un autre côté, la Cour de Montpellier a reconnu que le partage par voie d'attribution de lots peut être ordonné lorsque tous les cohéritiers majeurs et maîtres de leurs droits y consentent, en ajoutant qu'on n'est pas admis à réclamer le tirage au sort lorsqu'un jugement passé en force de chose jugée a ordonné le partage par attribution : arrêt du 21 janv. 1848 (ibid.). — De même, la Cour de Lyon a jugé, le 18 août 1849 (ibid.), qu'il ne suffit pas, pour pouvoir faire ordonner un partage de biens par attribution, que la division des immeubles ne puisse se faire commodément; qu'il faut nécessairement le consentement de tous les copartageants ; sinon il doit être procédé à la vente par licitation devant le tribunal du lieu où la succession s'est ouverte et où les immeubles sont situés. — Enfin, la Cour de Bastia a aussi décidé, le 4 janv. 1858 (S. -V. 58. 2. 88), que le lotissement par attribution n'est pas dans les pouvoirs du juge. — Telle est l'opinion He MM. Colmet-Daage, t. 2, p. 552. n. 1164, et Bioche, v° Partage, n. 195; et c'est celle que nous avons nous-même embrassée dans notre Traité précité, n. 453. M. Dallez, v° Success., n. 1835, pense que, suivant les cas, le partage peut être lait par voie d'attribution.

| 5. — Homologation du procès-verbal de partage.

113. (Q. 2507 sexies). Comment s'exécute la disposition de Vart. 981, en ce qu'elle porte que le notaire remettra l'expédition du procès-verbal à lu partie la plus diligente ?

Carré remarque que, par le mot procès-verbal, le législateur a entendu dé» signer ici, non l'acte séparé contenant les dires et contestations des parties, et dont la minute est déposée au greffe, selon l'art. 977, mais celui qui contient la liquidation de la succession ou de la communauté, la formation de la masse et des lots. Telle est aussi l'opinion de M. Rodière, t. 3, p. 470. — Quant, à M. Chauveau, il dit que, dès qu'il est entendu que le procès-verbal contenant les dires des parties est distinct de l'acte de partage, le pre-

36 PA RTAGE. — Art. 981 .

mier doit être remis au greffe en minute, et le second délivré en expédition à la partie la plus diligente. Peu importe la qualitication qu'on donne à chacun d'eux, V. aussi MM. Colmet-Daage, t. 2, p. 554, n. 1165; Bioche, v° Partage, n. 1X3, ainsi que les observations que nous avons présentées dans notre tr. du part., n. 462.

113. (Q. 2507 septies). De ce que l'art. 981 porte que le tribunal homologuera le partage, les parties présentes ou appelées, si toutes n'ont pas comparu à la clôture du procès-verbal, s'ensuit-il que Ion ne doive pas appeler les parties qui ont comparu et signé le procès-verbal ?

Carré répond, et M. Chauveau avec lui, que les parties qui ont signé le procès-verbal doivent elles-mêmes être appelées, parce qu'un acte de partage n'est obligatoire qu'aulant qu'il a été consenti par tous les intéressés; que si un seul d'entre eux refuse de l'approuver, les autres cessent d'être liées; que, d'ailleurs, ceux qui ont signé le partage ont intérêt à connaître et à contester les motifs d'opposition qui pourraient être allégués par ceux qui n'auraient pas comparu à la clôture du procès-verbal; et enfin que les termes mêmes de l'art. 981 prouvent qu'il suffit qu'une seule partie ne se soit pas présentée lors de cette clôture pour que toutes soient assignées sur la demande en homologation.

C'est aussi l'avis de MM. Pigeau, Comm., t. 2. p. 690; Thomine-Desma zures, t. 2, p. 622 ; Paignon, t. 2, p. 123, n. 297; Colmet-Daage, t. 2, p. 554, n. 1165; Bioche, v° Partage, n. 185; Dalloz, v° Success., n. 1819, ainsi que le nôtre (Tr. du part., n. 461).

114. (Q. 2507 octies a). Dans le cas de Vart. 981, comment la partie la plus diligente doit-elle poursuivre l'homologation ?

M. Chauveau avait dit, en 1841 : « La partie la plus diligente poursuit l'homologation en la demandant par un réquisitoire sur le procès-verbal du juge-commissaire, lequel renvoie les parties à l'audience ; c'est ce qui résulte par induction des termes de l'art. 823, Cod. civ., qui veut que les contestations relatives au partage soient jugées sur le rapport du juge-commissaire, et de l'art. 981, Cod. proc. civ., qui dit que l'homologation aura lieu sur son rapport. »

115. En 1861, notre auteur a reconnu qu'on peut procéder par voie de requête présentée au tribunal et non pas seulement au juge-commissaire, lorsque toutes les parties ont signé le procès-verbal de clôture de la liquidation; en ajoutant que le tribunal ne doit accueillir cette requête que si elle est signée de tous les avoués en cause, et que, dans le cas où, soit l'une des parties, soit plusieurs, ont fait délaut à la clôture de la liquidation, on doit se pourvoir autrement. Conf., MM. Bioche, n. 182, Dalloz, n. I82t>, et notre Tr. du part., n. 461.

M. Chauveau explique que le président rend, au bas de la requête, une ordonnance portant que la requête, la liquidation et les pièces à l'appui, seront communiquées au procureur de la République ; que ce dernier magistrat, après avoir examiné la liquidation, donne ses conclusions; que le juge commis fait son rapport, et qu'ensuite le tribunal rend le jugement d'homologation, dont ia minute est écrite par le greffier à la suite des conclusions du ministère public ; qu'enfin, le tout est expédié avec la formule exécutoire, la requête servant de qualités du jugement.

116. Ce jugement doit-il être signifié aux subrogés tuteurs des mineurs ou interdits, pour faire courir à leur égard les délais de l'appel ? M. Chauveau pense qu'il est prudent de faire procéder à cette signification. Cependant, la négative est eus "ignée dans un article inséré au Droit, du 20 oct. 1852, n. 252. — Il a été jugé que lorsque la décision qui homologue un par-

PARTAGE.— Art. 981. 37

tage doit être exécutée par des tiers, la signification à ces tiers est indispenpensable (ibid.).

HT. Quand on ne procède point par voie de requête collective, il s'élève, remarque notre auteur, des difficultés pratiques qui ne reçoivent pas les mémos solutions devant tous les tribunaux.

1° Faul-il présenter requête au juge-commissaire pour obtenir une ordonnance indiquant le jour auquel il fera son rapport? La négative et admise dans beaucoup de ressorts; néanmoins, dans certains au 1res, cette requête est présentée, et copie de l'ordonnance donnée en tête de l'assignation. C'est la procédure que M. Cbauveau avait indiquée en 1841. V. suprà, n. 114.

2° Lorsque les parties ont constitué avoué sur la demande en partage, doivent-elles être appelées à l'homologation par simple acte d'avoué ou par assignation? L'assignation doit-elle être signifiée au domicile réel ou au domicile élu de droit chez l'avoué? La demande en homologation, répond M. Chauveau, n'est certainement pas une demande nouvelle; elle n'est qu'une phase particulière de la procédure de liquidation ; tout au plus pourrait-on la considérer comme un acte tendant à l'exécution du jugement intervenu sur la demande en partage. Or, dans la première hypothèse, un simple acte d'avoué à avoué doit suffire pour appeler les parties ; il en est de même dans la seconde. V. en sens MM. Boucher-d'Argis, v° Partage, n. 14; Dalloz, v° Succession, n. 1S23, et notre Traité, n. 461.

M. Cliauveau dit qu'à Toulouse, l'avoué poursuivant fait signifier un acte de conclusions tendant à l'homologation; que les autres avoués répondent par un acte analogue, s'il y a lieu, et que l'audience est dénoncée par un simple avenir. — Mais notre auteur est d'avis qu'il est plus simple de notifier dans un même acte les conclusions et l'avenir.

Si l'on regarde une assignation comme indispensable, ajoute-t-il, elle doit être donnée au domicile réel ; car, si le domicile était élu de droit chez l'avoué, celui-ci serait considéré comme occupant encore, et un simple acte suffirait.

118. Dans notre Traité du partage, loc. cit., nous avons signalé un arrêt de la Cour deRiom du 14 janv. 1842 (D. p. 42. 2. 71), qui a jugé" que si, durant les comptes auxquels a procédé le notaire, l'avoué de l'une des parties a cessé de postuler, le notaire a pu valablement continuer ses opérations sans qu'il fût nécessaire d'assigner celte partie en constitution de nouvel avoué; mais que, dans le cas où le copartageant dont l'avoué est démissionnaire n'a pas comparu à la clôture du procès-verbal, l'homologation du partage n'a pu être poursuivie en justice sans assignation en constitution de nouvel avoué. La première partie de cette décision nous a paru parfaitement exacte; mais nous avons considéré la seconde comme trop restrictive; car elle suppose, avons-nous dit, que, si l'héritier dont l'avoué a cessé ses fonctions avait concouru à la clôture du procès-verbal, il aurait été inutile de l'appeler (et par conséquent de l'assigner en constitution de nouvel avoué), tandis que l'art. 981 ne saurait être ainsi entendu. V. suprà, n. 113.

119. (Q. 2o07 octies b). Le jugement d'homologation d'une liquidation qui intéresse des mineurs doit-il être rendu à l'audience et non en chambre du conseil, soit que l'homologation ait été demandée -par voie de requête collective , soit qu'elle ait été provoquée par le poursuivant dans la forme ordinaire ?

Un arrêt de la Cour de Paris, du 16 janvier 1855 (le Droit du 1" février), a décidé que ce jugement doit être rendu à l'audience publique, en se fondant sur les motifs suivants : * La loi ne prescrit point de formes particulières pour les demandes en partage; elles constituent dès lors des instances qui doivent être suivies conformément aux règles ordinaires delà procédure. Or, en général, la publicité est de l'essence des jugements, sauf les cas ré-

38 PARTAGE. —Art. 981

serves, ils doivent être rendus à l'audience, et leur validité tient à L'accomplissement de cette condition. — Aucune disposition ne soustrait à la publicité

les homologations de partages dans lesquels figurent des mineurs ; il résulte, au contraire, de la saine entente et de la combinaison des art. 966, 969, 981, Cod. proc, que les jugements d'homologation ne peuvent être rendus qu'à l'audience. — D'ailleurs, rien ne s'oppose à ce que les parties, quand le partage né soulève aucune difficulté, présentent une requête collective, et à ce que le tribunal, sur le rapport du juge-commissaire et sur les conclusions du ministère public, statue sans autre procédure à l'audience publique. •

ISO. Cet arrêt, qui infirme un jugement du tribunal civil de la Seine, du 8 déc. 1854, portant qu'à défaut de contestation, la chambre du conseil est seul compétente, a été accompagné d'observations approbatives par M. Berlin, dans le journal le Droit. — Après avoir rappelé la doctrine développée dans son ouvrage sur la Chambre du conseil, doctrine qui distingue entre la juridiction gracieuse et la juridiction contentieuse, pour réserver la première à la chambre du conseil, et ne lui attribuer que très exceptionnellement la seconde, M. Bertin se demande à laquelle des deux catégories appartiennent les jugements d'homologation où hgurent des mineurs. Voici comment il s'exprime à ce sujet: « Si nous avions à nous expliquer sur l'opportunité d'une instance alors que le compte, la liquidation et le partage ne soulèvent aucune difficulté, nous dirions que, s'agissant non d'un litige, mais de l'appréciation, dans l'intérêt des incapables, de l'utilité d'un acte auquel les parties auraient pu procéder seules si elles avaient été toutes capables, il n'y a pas lieu, dans de telles circonstances, d'engager une instance qui aurait pour résultat des frais et des lenteurs inutiles; que l'incapacité de l'une ou de plusieurs des parties étant le seul obstacle à la réalisation des comptes, liquidation et partage, il y aurait lieu, dans ce cas, de recourir à l'autorité judiciaire, qui a été instituée pour habiliter à contracter les incapables ou leurs représentants, et que, par conséquent, la voie à suivre, en pareille matière, serait celle de l'autorisation qui doit être sollicitée de la chambre du conseil. Mais telle n'a pas été incontestablement la volonté de la loi ; il suffit de lire l'art. 838, Cod. civ., et les art. 966 et 984, Cod. proc, pour être convaincu que les demandes en compte, liquidation et partage doivent, en toute circonstance, et même en l'absence de contradiction, être formées par action principale et donner lieu à une instance, alors que des incapables se trouvent intéressés dans ces opérations. Cette règle, qui doit servir de point de départ à la controverse qui s'est établie sur la question que nous examinons, fournit un argument capital contre la doctrine du jugement de première instance.

« De l'attribution, faite à la juridiction ordinaire, de la connaissance des demandes en compte, liquidation et partage, ne résulte-t-il pas, en effet, que l'instance tout entière appartient à cette juridiction? Comment admettre la division de cette instance en deux parties qui seraient successivement dévolues à deux juridictions différentes? Le juge saisi de la demande en compte, liquidation et partage, n'a rempli sa mission qu'autant qu'il a réglé définitivement la situation des parties; lorsqu'il a ordonné le renvoi devant notaire, pour qu'il y soif procédé aux opérations de compte, de liquidation et de partage, il n'a accompli qu'une partie de sa tâche; si des contestations s'élèvent devant le notaire, ou si, en l'absence de contestation, il existe parmi les intéressés des al>- ints ou des incapables, il doit achever son œuvre en statuant sur la demande d'homologation. Il est certain que cette demande, qui n'est qu'une suite et une conséquence de la première, qui n'est qu'une partie d'un même tout, qui termine et complète l'instance en compte, liquidation et partage, doit appartenir au juge saisi de la connaissance de celte instance. Pour qu'il en fût autrement, pour qu'une juridiction autre que celle saisie de la

demande originaire pût connaître de la question .d'homologation, il faudrait que l'exception eût été inscrite clans la loi ; or, cette exception n'existe pas. Resle donc la règle qui ne permet pas d'enlever au juge la connaissance d'une action dont il a été régulièrement saisi.

« Le jugement du tribunal a cru trouver cette exception dans la nature même de la juridiction de la chambre du conseil, qui, dit-on «est investie d'une juridiction spéciale dans tous les cas où il n'existe pas de contestation. » La doctrine qui consiste à prétendre que la chambre du conseil est compétente toutes les fois qu'il n'existe pas de contestation, n'est pas nouvelle ; nous avons déjà eu occasion de la combattre et de dire que la chambre du conseil a des attributions particulières, une juridiction spéciale, dont les limites ne doivent pas être dépassées ; que si, en matière gracieuse, elle a la plénitude de juridiction, elle ne peut connaître, en matière contentieuse, que des seules affaires qui lui ont été spécialement et exceptionnellement attribuées par les lois. Peu importe, suivant nous, qu'il y ait ou non accord entre les parties. Pour savoir si la ehambre du conseil est compétente, il faut rechercher si l'affaire est gracieuse ou si, étant litigieuse, elle a été déférée par la loi à la chambre du conseil. Lorsque l'espèce ne rentre pas dans l'une ou dans l'autre de ces deux catégories, la chambre du conseil est incompétente ; les parties ne sauraient, par des consentements réciproques, lui conférer un droit de juridiction que la loi ne lui a pas donné ; les principes, l'ordre public ne permettent pas, en effet, que les limites tracées aux différentes juridictions soient dépassées.... Or, la réponse à ces deux questions ne peut être incertaine. Ces demandes ont été classées par la loi au nombre des affaires litigieuses; non seulement elles n'ont pas été attribuées à la chambre du conseil, mais des textes précis et formels les ont spécialement déférées à la juridiction ordinaire.

« Le jugement du 8 décembre reproduit, sous des formes diverses, l'argumentation tirée de l'absence de contradiction entre les parties, et de leur accord sur la liquidation; de même, dit-il, qu'après un partage ordonné, sur conclusions contradictoires, l'approbation de l'état liquidatif, par toutes les parties majeures, les dispenserait de l'obligation de soumettre le travail du notaire à l'homologation du tribunal, de même l'adhésion donnée à l'approbation des autres parties par le représentant légal des mineurs met fin à tout débat et doit, par cette raison, déterminer la compétence de la chambre du conseil. — Il est évident que, si toutes les parties sont majeures et s'entendent sur la liquidation, elles ne reparaîtront pas devant la justice. Si, par suite de leur accord, l'homologation n'est pas demandée, il est clair que tout se trouve terminé, et que la justice n'ayant pas à intervenir, aucune question de compétence ne peut être soulevée. — Mais, s'il y a parmi les parties intéressées des mineurs ou d'autres incapables, il faut, de toute nécessité, se pourvoir en homologation de la liquidation. Devant quel juge cette demande doit-elle être portée? Devant la chambre du conseil, répond le jugement;, parce que l'accord de toutes les parties a mis fin à tout débat, et que, par cette raison, la chambre du conseil est compétente. — Nous ne pensons pas que le motif indiqué détermine la compétence de la chambre du conseil. En effet, lorsque des incapables figurent comme parties dans des compte, liquidation et partage, la loi exige, même dans le cas où aucune contestation ne s'élève entre eux, que la demande soit portée devant la juridiction ordinaire. On ne peut donc pas dire que l'accord des parties met fin à un débat qui peut n'avoir jamais existé, et que cet accord, qui n'a pas dispensé les parties de l'obligation de porter la demande primitive devant la juridiction ordinaire, doit avoir pour résultat de dessaisir cette juridiction. Le concours des volontés, relativement à la liquidation, ne peut avoir, au point de vue de la compétence, des conséquences autres que celles du concours des mômes volontés sur la demande en partage. Or, dès qu'il est

40 PARTAGE —Art. 981.

constant que ce concours ne dispense pas les parties de l'obligation de recourir à la juridiction ordinaire, elle seule doit et peut statuer. C'est donc avec raison que la Cour a déclaré que la demande en homologation de liquidation devait être soumise aux juges ordinaires. »

121. M. Chauveau fait remarquer que l'arrêt de la Cour de Paris, contraire à la jurisprudence constante du tribunal civil de la Seine, a conduit M. Berlin à modifier l'opinion par lui exprimée dans son ouvrage, t. 1, p. 275, où il dit que < si toutes les parties sont d'accord pour l'homologation, elle est demandée par requête collective, signée des avoués de toutes les parties, communiquée au ministère public, qui donne ses conclusions écrites ; le jugement est rendu à huis clos en chambre du conseil, sur le rapport du juge-commissaire. ■

Bien qu'il se soit prononcé pour la compétence de la chambre du conseil, dans son Formul. de proc, t. 2, p. 607, formule n° 990, M. Chauveau dit ici que, n'étant pas, en principe, partisan des jugements à huis clos, il est tout disposé à suivre la doctrine de l'arrêt de la Cour de Paris, qui présente encore plus de garanties, s'il est possible, que le premier. Mais la décision en chambre du conseil offre-t-elle, en cette matière, l'apparence d'un inconvénient? Notre auleur n'en répond pas moins négativement sans hésiter ; car, observe-t-il, toutes les formalités prolectrices des intérêts des mineurs ont été épuisées lorsque l'heure de l'homologation arrive. Si le travail du notaire commis lésait le mineur, incontestablement le tuteur réclamerait, et sa réclamation serait vidée avant l'homologation par le tribunal, à l'audience. Lors donc qu'il n'y a qu'une approbation, qu'une ratification unanimes à constater, il n'y a plus procès, et la décision du tribunal n'est plus qu'un simple acte de tutelle judiciaire, rentrant sous tous les rapports dans les limites des attributions que M. Bertin reconnaît appartenir à la chambre du conseil.

La compétence de cette juridiction est admise par MM. Tliomine-Desmazurcs, t. 2, p. 622, et Biochc, n. 182, et nous l'avons nous-même regardée comme incontestable dans notre Tr. du part., n. 461. — Contra, M. Dalloz, v° Success., n. 1827.

122. (Q. 2507 octies c). Le jugement d'homologation rendu par défaut est-il susceptible d'opposition ? Quid de l'appel?

M. Chauveau, après avoir rappelé que la première de ces deux questions a élé résolue négativement par la Cour de Paris, les 30 déc. 1846, 27 nov. 18*7 (J. Av., t. 72 et 73, p. 98 et 204) et 26 mars 1857 (t. 82, p. 383), et affirmativement par le tribunal d'Arcis-sur-Aube, le!4janv. 1847 (/. Av., t. 72, p. 180), rapporte l'appréciation ci-après que le journal le Droit faisait en 1846 de l'arrêt de la Cour de Paris : • La jurisprudence du tribunal de la Seine parait aujourd'hui constante à cet égard. La Cour de Paris, bien qu'elle n'ait pas eu d'occasions fréquentes de se prononcer sur ce point, a admis la doctrine des juges du premier degré ; et la deuxième chambre, notamment, en refusant aujourd'hui la voie de l'opposition, n'a fait que confirmer une jurisprudence qu'elle avait déjà adoptée en 1836 ; toutefois, nous ne saurions admettre l'assimilation trop large que les motifs du jugement établissent en la forme, entre la procédure générale sur les partages et liquidations et l'instruction par écrit. Tout en reconnaissant les points de contact qui unissent ces deux procédures, nous craindrions qu'un rapprochement trop absolu n'entraînât des conséquences inattendues, contraires aux principes différents qui ont guidé le législateur, lorsqu'il a réglementé l'une c l'autre matière. •

123. Ces réflexions sont fort sages, dit M. Chauveau. Le juge est expos' à commettre des erreurs, lorsqu'il puise des fins de non-recevoir dans le règles particulières d'une procédure spéciale et tout exceptionnelle. Les lie;

PARTAGE. — Art. 981. 41

tations et partages ne sont pas des instructions par écrit. Si la Cour de Paris voulait chercher des assimilalions plus naturelles, elle en aurait trouvé dans la procédure d'ordre. Notre auteur pencherait néanmoins à adopter la solution qu'a cru devoir combattre le rédacteur du Droit, mais en se défendant de donner à cette solution des conséquences trop étendues ; ainsi il n'admettrait pas que la plaidoirie fût interdite, par analogie avec ce qui se pratique en matière d'instruction par écrit. Et même, comme une instruction par écrit peut être ordonnée par défaut, et qu'alors la voie de l'opposition est évidemment ouverte contre le jugement qui l'a prescrite, il regarderait comme admissible, en matière de partage, l'opposition au jugement d'homologation, qui serait le dernier acte d'une procédure contre un défaillant.

Il peut y avoir, au moment de l'homologation, ajoute M. Chauveau, des motifs d'opposition si graves, qu'il ne faut pas légèrement priver une partie du droit naturel de prévenir un dernier acte qui la dépouille sans qu'elle ait assisté à la procédure antérieure. Si la sommation de paraître devant le notaire n'a pas été faite, ou l'a été irrégulièrement, tout ce qui aura suivi sera par défaut, et l'opposition au jugement d'homologation sera permise. La Cour de Paris elle-même, dit-il, l'eût décidé ainsi, puisqu'elle a pris le soin de constater que, dans l'espèce de l'arrêt mentionné ci-dessus, les parties avaient été régulièrement appelées tant devant le notaire que devant le tribunal.

124. La doctrine de M. Chauveau a été consacrée par un jugement du tribunal d'Arcis-sur-Aube du 14 janv. 1847 (J. Av., t. 72, p. 180), par un jugement du tribunal de la Seine du 25 mai 1860 (Droit du 29 juin), par un arrêt de la Cour de Riom du 2 fév. 1867 (t. 92, p. 327), qui l'applique même au cas d'un jugement de défaut profit-joint, et par un arrêt de la Cour de Chambéry du 2 fév. 1870 (t. 95, p. 392). Mais l'interprétation contraire a prévalu en jurisprudence comme parmi les auteurs. Aux décisions citées par M. Chauveau, il faut ajouter un nouvel arrêt de la Cour de Paris du 6 mars 18G2 (t. 88, p. 65), deux arrêts de la Cour de cassation des 7 juill 1869 (S.-V.70.1.14) et 24 juin 1874 (/. Av., t. 100, p. 249), et un arrêt de la Cour de Bordeaux, du 3 juin 1872 (t. 99, p. 22) ; MM. Poujol, Success., t. 2, p. 81 ; Bioche, v° Partage, n. 187 et 189; Mollot, Liquidations judiciaires, n. 193 ; Michaux, là., n. 2004 ; Dalloz, v° Success., n. 1031 ; notre Tr. du part., n. 464, et notre Formulaire annoté, t. 2, p. 867, n. 47. — L'arrêt de la Cour de Bordeaux et celui de la Cour de cassation du 24 juin 4874 déclarent l'opposition non recevable de la part des parties qui n'ont pas comparu lors du jugement homologalif, mais avec lesquelles l'instance en partage avait été liée contradictoirement, encore bien qu'après le jugement qui a ordonné le partage, l'avoué de ces mêmes parties ait donné sa démission, et qu'il n'en ait pas été constitué d'autre, si ces parties ont été assignées en reprise d'instance et en constitution de nouvel avoué, et si, sur cette assignation, un jugement par défaut a tenu l'instance pour reprise.

125. L'appel du jugement qui homologue le partage est évidemment recevable aux yeux de M. Chauveau, dont l'opinion est conforme à celle des auteurs précités et à la nôtre, loc. cit.

126. La Cour de Paris a décidé, le 29 juill. 1840 (/. Av., t. 59, p. 530), que les jugements d'homologation sont sujets à l'appel comme les autres jugements, encore bien qu'aucune contestation n'ait été élevée dans l'intérêt des mineurs, et que le tuteur ait signifié le jugement sans réserves. — Mais la Cour de Caen a très exactement jugé, le 26 mai 1856 (Journ. de cette Ccur, 1856, p. 208), que lorsqu'un acte de partage intéressant des majeurs et des mineurs a été rédigé par un notaire, et que dans le procès-verbal même du notaire toutes les parties majeures y ont acquiescé, elles ne peu-

Suppl. m. 4

42 PARTAGE. — Art. 981,983.

vent ni revenir sur cel acquiescement, ni critiquer le partage, ni, par suite, relever appel du jugement d'homologation qui, vu la présence des mineurs, a dû être rendu.

12T. (Q. 2507 decies a). En quel sens doit être entendue la disposition de l'art. 983 d'après laquelle soit le greffier, soit le notaire, sont tenus de délivrer extrait total ou partiel du procès-verbal de partage?

Carré, repoussant l'opinion de certains commentateurs d'après lesquels le greffier ne peut avoir d'occasion de délivrer des extraits du procès-verbal de partage qu'autant qu'il a été homologué, et le notaire qu'avant l'homologation, c'est-à-dire pendant le cours de ses opérations, exprime l'avis que le greffier peut délivrer, même avant l'homologation, des extraits du procès-verbal des dires et contestations dont la minute est déposée en son greffe, conformément à l'art. 977, et que, l'homologation ordonnée, il a concurrence avec le notaire pour délivrer des extraits du procès-verbal, dont l'expédition, sur laquelle l'homologation est intervenue, lui est restée pour faire partie de ses minutes.

M. Chauveau approuve cette interprétation, qui est aussi adoptée par MM. Thomine-Desmazures, t. 2, p. 623; Paignon, t. 2, p. 128, n. 307; Colmet- Daage, t. 2, p. 55i, n. 4165. Cependant, ajoute notre auteur, un arrêt de la Cour de Riom, du 23 avril 1 834 (J. Av., t. 47, p. 611), la condamne formellement et la rend même impossible, en décidant que l'expédition du procès-verbal de partage délivrée par le notaire à la partie la plus diligente qui veut en poursuivre l'homologation, ne doit pas être déposée au greffe pour devenir une seconde minute. Par une conséquence naturelle de cette solution, le même arrêt décide aussi que le jugement d'homologation doit être porté sur la feuille d'audience, et non à la suite de l'expédition du procès-vorbal. M. Bioche, v° Partage, n. 18Ï-, fait remarquer que ce mode de procéder est toujours suivi à Paris; et il l'admet avec MM. Boucher-d'Argis, n. 14, et Dalloz, v Succession, n. 1758. — M. Chauveau déclare qu'à ses yeux la doctrine consacrée par la Cour de Riom est en opposition formelle avec le texte de l'art. !>83, qui, si elle était admise, n'aurait, dit-il, plus d'application. Au reste, observe notre auteur, le greffier peut toujours délivrer expédition du procès-verbal des dires des parties, dont la minute est déposée à son greffe, d'après l'art. 977.

128. Pour nous, dans notre Tr. du part., n. 462, nous avons embrassé l'opinion que combat M. Chauveau. « Le procès-verbal renfermant les dires des parties, avons-nous observé, doit être déposé au greffe parce que législateur a voulu qu'il n'en fût pas délivré d'expédition, et que cependant les magistrats pussent en prendre connaissance; mais il n'en est point de même pour l'acte de partage ; il doit être expédié ; l'art. 981 l'atteste énergiquement. Quelle nécessité pourrait-il donc y avoir de le déposer au greffe? Quanta l'art. 983, il ne signifie autre chose, suivant-nous, si ce n'est que le notaire et le greffier peuvent délivrer des extraits, l'un de l'acte de partage, l'autre du procès-verbal contenant les réclamations des parties : nous n'hésitons pas à croire qu'ici le législateur a confondu ces deux actes dans la seule expression d'acte de partage, et l'un n'est, en effet, qu'une dépendance de l'autre. Nous n'admettons pas môme que l'expédition de l'acte de partage doive être déposée au grefte après l'homologation. Encore une fois, nulle disposition du Code de procédure ne prescrit ce dépôt, et il est impossible d'en concevoir l'utilité, dès l'instant que les parties ont la faculté de se faire délivrer par le notaire tels extraits de l'acte de partage qu'elles désirent. »

129. Un jugement du tribunal civil d'Amiens, du 24 juill. 1874 (J.Av.t t. 100, p. 28) a décidé, en effet, comme l'arrêt précité de la Cour de Riom, que l'expédition du procès-verbal de liquidation et de partage remis par le

PARTAGE. — Art. 966, 983. 43

notaire à la partie la plus diligente pour en poursuivre l'homologation, ne doit pas être déposée au greffe pour y devenir une nouvelle minute.

130. Le tribunal de Dunkerque est allé jusqu'à déclarer, par jugement du 8 nov. 1844 (D. p. 45. 3.110;, que les greffiers peuvent, sans attendre la réquisition des parties, délivrer à celles-ci des extraits des procès -verbaux de partage notariés, homologués par jugement, et les contraindre à en payer le coût, bien qu'elles refusent d'accepter ces extraits comme leur étant inutiles. Nous repoussons surtout de toutes nos forces une semblable décision. Quelle que soit l'opinion que l'on adopte relativement à la nature des extraits que peuvent délivrer les greffiers, on reconnaîtra nécessairement que la disposition de l'art. 983 est simplement facultative pour les copartageants, et que les greffiers, pas plus que les notaires, ne peuvent y puiser un droit de coaction contre ces derniers.

§ 6. — Intervention dans l'instance en partage. — Opposition au

partage.

131. (Q. 250*7 septies deeies b). Quels sont les droits des créanciers des copartageants pour éviter que le partage ne lèse leurs intérêts ?

M. Chauveau rappelle que l'art. 882, God. civ., édicté, en faveur des créanciers des copartageants, des dispositions prévoyant trois cas : 1° celui où, avant le partage, le créancier notifie, tant au cohéritier, son débiteur, qu'aux autres cohéritiers, son opposition à ce qu'il y soit procédé hors de sa présence ; 2° celui où, l'instance en partage ayant été commencée, il y intervient par requête dans la forme ordinaire ; 3" celui enfin où, le partage ayant été consommé malgré son opposition, il conserve le droit de l'attaquer. Dans les deux premiers cas, dit notre auteur, les frais que nécessite la présence du créancier sont à sa charge (Conf. , Bordeaux, 25 mars 1858, Journ. de cette Cour, 1858, p. 291; Dalloz, v° Success., n. 2020); tandis que dans le troisième, s'il parvient à prouver que le partage a été consommé par fraude à son préjudice et s'il le fait annuler, tous les frais de son action sont à la charge des copartageants, ainsi que l'a décidé la Cour d'appel de Montpellier, le iy juin 484-8 — Mais il devrait supporter les frais, si le partage était maintenu, bien qu'il eût été consommé au mépris de son opposition. L'opposition régulièrement faite, obsryve M. Chauveau, ne donne en effet qu'un droit au créancier opposant, celui d'être appelé, ou, s'il ne l'est pas, d'attaquer le partage en son nom personnel ; mais lorsque son action est repoussée au fond, parce que le partage ne lui cause aucun préjudice, il a eu tort de se plaindre, il doit subir les conséquences de sa témérité.

132. M. Chauveau déclare approuver un arrêt de la Cour de Montpellier, du 15 mai 1855 (Journ. de cette Cour, 1856, nus 839 et 840), qui a jugé que, dans l'application de la disposition de l'art. 882 relative aux frais d'intervention des créanciers, il faut distinguer le cas où des créanciers interviennent spontanément dans uu partage pour y veiller à la conservation de leurs droits, du cas où, défendeurs à une action en délaissement, ils sont contraints par cette action même à suivre les opérations d'un partage auquel ils seraient intéressés en cas de perte du procès, pour exercer un recours subsidiaire en garantie. L'art. 882, fait pour le premier cas, est inapplicable au second, lorsque l'action qui a rendu l'intervention nécessaire se trouve mal fondée. Ainsi les frais nécessités par cette action injuste ne doivent pas être supportés par les intervenants défendeurs.

133. Disons, de notre côté, que les frais que dokent supporter les créanciers intervenants s'entendent non seulement de ceux que ces créanciers ont faits eux-mêmes, mais encore de ceux que leur présence a nécessités de la

44 PARTAGE. — Art. 966.

part des héritiers, par exemple, des frais de signification faits par le poursuivant aux avoués de ces créanciers, tels que droits de copies, timbre et enregistrement de ces copies, droits de signification de l'huissier audiencier et droits de copies de pièces, ainsi que de tous les frais des contestations que les créanciers ont soulevées tant en première instance qu'en appel, sauf à ceux-ci à les répéter contre les débiteurs, s'il y a lieu. V. Bordeaux, 17 janv. 1831 (D.p.31.2.80); Cass., 27 août 1838 (D.p. 38. 1.358); Orléans, 28 mars 1845 (D.P.45.4.385) ; notre Tr. du part., n. 351.

134. Ces frais ne sont pas privilégiés, et ils ne peuvent être prélevés sur la part héréditaire afférente aux débiteurs; autrement on en ferait supporter une portion par ceux des créanciers de celui-ci qui n'ont pris aucune part à la contestation, ce qui serait souverainement injuste : Orléans, 26 juill. 1849 (D.p. 50.2.29); notre Traité, ibid.

135. Les créanciers de la succession ne sont pas plus recevables à intervenir dans le partage qu'ils n'ont qualité pour le provoquer (V. Metz, 28 janv. 1818; Bioche, n. 222; notre Tr. du part., n. 348. — V. aussi Licitation, n. 64 et s.). Le contraire a été cependant admis par un arrêt de la Cour de Besançon du l"aoùt 1863 (J. Av., t. 88, p. 312), qui a jugé que les créanciers du délunt qui interviennent en appel, dans l'instance en liquidation et partage de la succession , doivent supporter non seulement leurs frais personnels, mais encore tous ceux auxquels leur intervention peut donner lieu, et que ceux de ces créanciers qui sont intervenus en première instance dans cette procédure doivent également supporter leurs dépens en appel, bien qu'il n'y figurent que comme intimés, si, au lieu de demander leur mise hors de cause, ils ont déclaré s'en rapporter à justice. — Ces solutions seraient parfaitement exactes, s'il agissait de créanciers d'un cohéritier. Mais, selon la remarque de M. Harel sur l'arrêt précité, admettre les créanciers du défunt, auxquels le partage ne peut porter aucun préjudice, puisque leurs droits portent sur tous les biens de la succession, à intervenir dans l'instance en partage, même à leurs frais, c'est donner aux art. 882 et 2205, Cod. civ., une extension qu'ils ne comportent pas, et autoriser des frais qui, bien que ne retombant pas sur la succession, n'en sont pas moins inutiles.

13G. En ce qui touche l'opposition au partage, M. Chauveau mentionne différentes décisions qui en ont apprécié les formes. Ainsi, il a été jugé par la Cour de Toulouse, le 11 juill. 1829 {J. Av., t. 38, p. 160); par la Cour de cassation, le 11 nov. 1840 (t. 60, p. 115); par la Cour d'Agen, le 11 déc. 1854, et par celle de Pau, le 3 fév. 1855 (t. 80, p. 469), que la saisie pratiquée avant tout partage, par le créancier de l'un des cohéritiers sur les immeubles de la succession, équivaut à une opposition au partage lorsqu'elle a été dénoncée aux autres copartageants, ou que ceux-ci sont intervenus dans la procédure; mais cette jurisprudence, que notre auteur a combattue, a été aussi critiquée par M. Dalloz, v° Succession, n. 2029 ; et nous l'avons nousmême repoussée, soit dans notre Tr. du part., n. 526, soit dans notre Formulaire annoté, t. 2, p. 803, n. 12. On peut d'ailleurs v opposer un arrêt de la Cour de Bourges du 29 août 1852 (J. Av., t. 78, p. 335). —M. Chauveau n'admet pas non plus que l'opposition au partage puisse résulter d'une saisie-arrêt pratiquée sur la part indivise d'un héritier dans la succession. La même solution a été consacrée par deux arrêts de la Cour de cassation des 24 janv. 1837 et 19 nov. 1838 {Journ. de proc, art. 965; D.p.39.1.16); et est enseignée par MM. Bioche, n. 233, et Dalloz, v° Success., n. 2033. Nous l'avons également embrassée, loc. cit. — La Cour de Rouen a jugé, le 17 janv. 1849, que l'inscription hypothécaire prise par le créancier d'un cohéritier, sur les biens encore indivis de la succession, n'équivaut pas à une opposition au partage; qu'en conséquence, ce créancier ne peut demander la nullité du partage, après qu'il y a été procédé, par cela seul qu'il n'y aurait pas été ap-

PARTAGE. — Art. 966. 45

pelé. M. Chauveau approuve encore cette décision, comme M. Dalloz, n. 2035, et nous-même, ut suprà.

13*7. Au contraire, il est généralement admis que l'opposition à la levée des scellés équivaut à une opposition à partage, et cela encore bien qu'elle n'ait pas été notifiée aux héritiers. V. Nancv, 9 janv. 1817; Douai, 26 mars 1824; Cass., 9 juill. 1838 (S.-V.38.1.764); Paris, 10 juin 1858 (S.-V. 59.2.161); Dijon, 16 mars 1874 (/. Av., 1. 100, p. 419); Rolland de Villargues, Rèpert. du not., v° Opp. à part., n. 29; Dalloz, n. 2025; notre Tr. du part., n. 525, et notre Form. annot., t. 2, p. 863, n. 41.

L'opposition à partage, en effet, n'est soumise à aucune forme particulière ; elle résulte suffisamment de tout acte remplissant la triple condition d'avoir date certaine, de manifester l'intention du créancier de surveiller ses droits, et d'être connu de tous les copartageants.

138. Lorsqu'elle est formulée par exploit, elle doit être notifiée à chacun des cohéritiers. Cependant, un de oes derniers ne serait pas recevable à se prévaloir du défaut de notification vis-à-vis du créancier opposant , s'il était établi qu'il eût une connaissance personnelle de l'opposition. V. M. Duranton, t. 7, p. 506; notre Tr. du part., n. 527. — Il a été jugé en ce sens que l'opposition à partage n'est pas soumise aux formalités et aux règles de la saisie-arrêt; et qu'ainsi, elle est valable, quoiqu'elle n'ait été signifiée qu'aux cohéritiers de celui contre lequel elle a été formée, si d'ailleurs il est établi que ce dernier en a eu connaissance : Cass., 18 fév. 1862 (J. Av., t. 88, p. 61).

139. La Cour d'Orléans a déclaré, le 24 nov. 1855 (J. P. 1856, p. 78), que le créancier opposant à un partage est recevable à produire ses prétentions pour la première fois devant le tribunal, même après le rapport du juge-commissaire qui précède le jugement d'homologation. M. Chauveau, en reconnaissant que cela est rigoureusement exact, dit qu'il ne conseille pas d'attendre aussi tard pour agir.

140. C'est avec raison, selon notre auteur, que la Cour de Pau a jugé, le 27 janv. 1855 (J. Av., t. 80, p. 401), qu'une opposition formée par un créancier à un partage doit être écartée comme tardive, lorsqu'elle intervient, après un jugement qui, au lieu d'homologuer immédiatement le travail du notaire, sauî' à celui-ci à opérer quelques rectifications indiquées, a au préalable renvoyé devant le notaire pour faire ces rectifications. Il fait remarquer que, dans l'espèce, la clôture de la liquidation avait été établie dans le jugement qui avait renvoyé devant un notaire afin de procéder aux rectifications; et que ce renvoi devant le notaire n'était en quelque sorte que l'exécution du partage dont les bases et le principe avaient été irrévocablement fixés par la décision du tribunal, qui avait établi entre les parties un véritable contrat judiciaire.

141. D'après l'art. 882, Cod. civ., les créanciers qui n'ont pas formé opposition au partage ne peuvent plus l'attaquer après qu'il a été consommé. Cette fin de non-recevoir est opposable, non point seulement aux créanciers de chaque héritier, mais à tous ses avants droit et, par exemple, à son cessionnaire : Douai, 11 janv. 1854 (S.-V.54.2.357).

142. L'opposition ne profite qu'au créancier ou à l'ayant droit de l'un des héritiers qui l'a formée, et le bénéfice n'en peut être invoqué par les autres créanciers ou ayants droit de cet héritier : Rordeaux, 3 mai 1833 (D.P. 33.2.188); notre Traité, n. 528. Ceux-ci, dit M. Chauveau, doivent porter la peine de leur inaction. Si donc, ajoute-t-il, le créancier opposant se désiste en recevant des héritiers ce qui lui est dû, l'instance est éteinte, malgré l'intervention des derniers. Notre auteur reconnaît, du reste, avec un arrêt de

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la Cour de cassation du 16 nov. 1817 (J. Av., t. 73, p. 215), que les créanciers non opposants peuvent cependant relever les erreurs, omissions, faux et doubles emplois de la liquidation consommée et homologuée.

143. On peut regarder aujourd'hui comme constant, malgré de graves dissidences, que le défaut d'opposition au partage de la part d'un créancier de l'un des copartageants, ne prive pas ce créancier du droit d'attaquer le parlage consommé, lorsqu'il dirige contre cet acte un reproche de fraude. — Dans le sens de cette doctrine, qu'embrasse M. Chauvcau, Vov. notamment Agen, 21 fév. 1824; Toulouse, 8 déc. 1830 ; Bordeaux, Il ju'ill. cl 25 nov. 1834(S.-V.34.2.477; 35.2.139); Montpellier, 11 juin 1839 (S.-V.39.2.47::); Paris, 10 juill. 1839 (S.-V.39.2.3S8) et 21 jan'v. 18:>8 (S.-V.58.2.56,-)); Amiens, 14 nov. 1840 (D.p.42. 4.243) et 17 mars 1SH9 (S.-V.69. 2.196); Lvon, 18 fév. 1854 (S.-V.54.2.506) ; Grenoble, 1er juin 1854 (D.p. 54.5.540); MM. Toullier, t. 4, n. 412 et 5(>3 ; Vazeille, Success., sur l'art. #82, n. 4; Fouet de Gonflans, Id., n. 12 ; Bédarride, du Dol et de la Fraude, n. 1552 et s.; Dalloz, n. 2046; Aubry et Rau, d'après Zacharise, t. 5, p. 292; notre Tr. du part., n. 532. — Contra, Bordeaux, 3 mai 1833 (S.-V.33.2.509) et 29 nov. 1836 (D.p.38.2.96); Pau, 28 mai 1834 (P.p.35.2.17) ; Bastia, 8 déc. 1834 (D.p. 35.2. 12); Riom, 23 juill. 1838 (S.-V.39.2.278) ; Douai, 17 juin 1848 (S.-V.40.2.362) et 15 déc. 1851 (S.-V.52.2.57); Caen, 24 avril 1863 (S.-V.63.2.170); Cass., 9 juill. 1806 (S.-V.66.1.361); MM. Duranton, t. 7, n. 509; Malpel, Success., n. 253 ; Poujol, Id., sur l'art. 882; Belost-Jolimont sur Chabot, Id., obs. 4 ; Marcadé, même art. n. 1 ; Demante, Cours analyt. de Cod. civ., t. 3, n. 224 bis; Massé et Vergé sur Zacharise, t. 2, p. 390; Demolombe, Success., t. 5, n. 241.

144. Il a été jugé, en tout cas, que les créanciers qui n'ont pas formé opposition au partage n'en conservent pas moins le droit d'attaquer le partage après qu'il a été consommé, s'il a été fait avec une précipitation telle que Topposition a été rendue impossible: Cass., 22 mai 1854(S.V.3V).1.520); 9 juill. 1866 précité, et 14 fév. 1870 {J. Av., t. 95. p. 334); Caen, 24 avril 4863, aussi précité; Lyon, 9 juin 1876 (t. 103, p. 478); Paris, 10 août 1877 (t. 102, p. 379); et qu'ils jouissent particulièrement de ce droit lorsque la fraude dont le partage est l'œuvre a porté, non sur la composition des lots, mais sur les comptes entre copartageants : Lvon, 20 mai 1857 (t. 95, p. 79).

145. Il est surtout incontestable que les créanciers peuvent attaquer le partage consommé auquel ils n'avaient pas formé opposition, lorsque ce partage n'est qu'un acte simulé. Vov. Agen, 19 mai 1823 (D.p. 24.2. 139); Cass., 10 mars 1823 (D.p.25.1. 449); Toulouse, 21 mai 1827 (D.p.28.2.53); Paris, 8 déc. 1830 (D.p.31.2.68) et 10 août Î877, précité; Bourges, 18 juill. 1832 (D.p.34.2.11); Agen, 15 juill. 1842, et Cass., 27 nov. 1834 (D.p.45.1. 39), 4 fév. 1857 (S. -V. 58. 1.47) et 9 juill. 1866, mentionné plus haut; Caen, 2iavr. 18(13, également susmentionné ; Lvon, 9 juin 1876, aussi précité; M. Demolombe, n. 242 et 243 ; notre Traité, n. 533.

146. A plus forte raison, les créanciers conservent-ils le droit d'attaquer le partage consommé, du chef de leur débiteur, soit comme fictif ou simulé, soit comme rescindable pour cause de lésion de plus du quart : Montpellier, 5 juill. 1870 (/. Av., t. 95, p. 83). — V. aussi notre Traité, n. 540.

147. Relativement aux effets de l'opposition au partage, M. Chauveau admet, avec un arrêt de la Cour de Paris, du 18 fév. 1853 (/. Av.. t. 78,

?. 336), que cette opposition, régulièrement formée par le créancier de un des héritiers, empêche cet héritier de céder valablement ses droits successifs à l'un de ses cohéritiers; et qu'elle profite aux créanciers qui ne se

PARTAGE. —Art. 966, 981. 47

rendent opposants qu'après le transport, alors même qu'il en est donné mainlevée plus tard, une pareille cession ne pouvant être assimilée à un partage qui prive les créanciers de se prévaloir des effets d'une opposition postérieure.

11 résulte aussi de diverses autres décisions qu'un héritier ne peut valablement disposer de sa part héréditaire postérieurement à l'opposition au partage formé par un de ses créanciers. V. Cass., 2 juill. 1838 (J.P.38.2.2S3) et U juin -1846 (•/. Av., t. 77, p. 144) : Paris, 10 juin 18S8 (/. Av., t. 88, p. 64 et note) et 20 fév. 1861 (Id., p. 63). — V. également notre Tr. du part., n. 538.

14:8. Cependant la Cour de Paris a décidé, le 15 mars 1860 (t. 88, p. 63, et note), que l'opposition à partage ne crée point au profit du créancier qui l'a formée un droit de préférence sur les valeurs qui seront attribuées par le partage à son débiteur, et n'a pas pour effet d'exclure de toute participation à ces valeurs un cessionnaire qui s'est de bonne foi couvert d'une créance sous la forme d'un transport de droits successifs. Et la Cour de Dijon a jugé également, le 16 mars 1874 (t. 100, p. 419), que l'opposition à partage n'a pas pour effet de dessaisir le cohéritier débiteur du créancier opposant, de la libre disposition d^ ses droits héréditaires, et ne met pas Obstacle à ce qu'il les cède en tout ou en partie à un autre créancier, pourvu qu'il n'y ait de sa part ni dol ni fraude. Et même, d'après ce dernier arrêt, l'opposition ne confère pas non plus au créancier de qui elle émane le droit de concourir avec les cessionnaires, au marc le franc de leurs créances respectives, sur les deniers héréditaires à distribuer;... surtout lorsque les cessions consenties par le cohéritier débiteur sont postérieures à la levée des scellés et à l'inventaire, et que le créancier opposant a assisté, par son avoué, à ces opérations. — V. aussi Douai. 19 juill. 1849 (t. 75, p. 240).

149. Il a même été jugé que le créancier qui poursuit le partage du chef ce son débiteur ne peut, pendant l'instance, ni saisir-arrèter les sommés qu'il prétend être dues à celui-ci par ses cohéritiers ou par les débiteurs de la succession ; ni saisir les fruits des immeubles dépendant de la succession. — Compar. toutefois notre Formul. awnot., t. 1, p. 461, n. 15.

§ 7. — Frais du partage.

150. (Q. 2S07 decies à). Quel doit être le sort des frais du partage ?

Il est évident, dit M. Chauveau, que, comme l'a décidé la Cour de cassation, le 21 juill. 1856 (J.P.56.2.478), lorsque, dans une instance en partage, les parties succombent respectivement sur divers chefs, les juges peuvent, au lieu d'user de la faculté que leur donne la loi de répartir les dépens entre elles, en ordonner l'emploi en frais de partage.

151. Notre auteur déclare adhérer aussi à la doctrine d'un arrêt de la Cour de Limoges, du 12 déc. 1844 (J. Av., t. 72, p. 563), accordant à l'héritier qui, dans un partage, a fait l'avance des frais, alors qu'il avait été ordonné qu'ils seraient employés en frais de liquidation, le droit de réclamer les intérêts de la somme déboursée, pourvu que la date des paiements soit légalement constatée. C'est également ce qui résulte d'un arrêt de la Cour de Riom,du26 déc. 1850.

1 52. Le cohéritier, ou le créancier exerçant ses droits, qui succombe sur un incident soulevé dans une instance en partage, peut incontestablement être condamné personnellement aux dépens de la contestation : Cass., 24 avril 1861 (J.P.61.992); notre Tr. du part., n. 473.

153. Mais, ainsi aue le remarque M. Chauveau, avec un arrêt de la

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Cour d'Orléans du 26 juill. 1849, les dépens qu'occasionnent des contestations soulevées par quelques créanciers d'un copartageant contre les opérations du partage ne sont pas privilégiés, et ne peuvent être prélevés sur la part afférente au débiteur, « parce que, a dit la Cour d'Orléans, opérer un tel prélèvement, alors surtout que le débiteur n'a personnellement élevé aucune contestation, ce serait en faire supporter une portion à ceux de ses créanciers qui n'ont pris aucune part au procès, ce qui serait souverainement injuste. » Dans l'espèce, il s'agissait des frais d'un appel interjeté, au nom du débiteur, par quelques-uns de ses créanciers.

154. Suivant un arrêt de la Cour de Bruxelles du 24 mai 1810 (J. Av., t. 46, p. 684), les frais exposés pour faire ordonner le partage en justice, dans les cas où la loi prescrit ce mode de partage, ne peuvent être à la charge des héritiers majeurs, par cela seul que les tuteurs des mineurs acquiescent à la demande, parce qu'il ne serait pas juste que les héritiers majeurs, dont la condition est déjà assez désavantageuse, puisqu'il sont tenus de suivre les formes judiciaires, supportassent les frais d'une demande en partage à laquelle des mineurs seuls donnent lieu. Cette solution, est aussi approuvée par M. Chauveau.

155. Pour nous, nous croyons au contraire, que les frais du partage judiciaire sont à la charge de toute la succession, alors même que cette forme de partage n'a été rendue nécessaire que par l'absence ou la qualité de mineur ou d'interdit de quelques-uns des copartageants. Les autres, en effet, profitent eux-mêmes de l'intervention de la justice, puisqu'elle rend irrévocable un partage qui n'aurait été que provisoire s'il avait été fait aimablement. Peut-on sa\oir d'ailleurs si, dans le cas où tous les héritiers majeurs auraient été présents et capables, il ne serait pas survenu entre eux quelque contestation qui aurait nécessité elle-même cette intervention de la justice? A l'appui de cette doctrine, que nous avons soutenue dans notre Tr. du part., n. 472, et qu'ont adoptée aussi plusieurs graves auteurs, nous avons invoqué la discussion décisive à laquelle la disposition de l'art. 466, Cod. civ., a donné lieu au Conseil d'Etat.

156. Il ne suffit pas non plus que le partage ait été demandé en justice par un seul des cohéritiers, pour que les frais puissent en être mis à la charge de celui-ci. On ne saurait punir cet héritier d'avoir usé du droit de faire opérer judiciairement un partage dans lequel il a craint que ses droits ne fussent lésés s'il était accompli à l'amiable. Du reste, s'il n'avait pas provoqué l'intervention de la justice, peut-être un de ses cohéritiers l'eût fait à sa place : notre Traité, ibid.

15T. C'est une question délicate que celle de savoir si les frais en matière de partage doivent toujours être taxés comme en matière sommaire. — Il s'est produit à cet égard trois systèmes. D'après l'un, l'art. 823, Cod. civ., rappelé par l'art. 966, Cod. proc, en disposant que si l'un dos cohéritiers refuse de consentir au partage, ou s'il s'élève des contestations soit sur le mode d'y procéder, soit sur la manière de le terminer, le tribunal prononce comme en matière sommaire, a entendu soumettre à une décision et à une taxe comme en matière sommaire toutes les contestations indistinctement, auxquelles peut donner lieu l'action en partage. V. en ce sens, Cass., 9 mai 4827 {J. Av., t. 33, p. 289); 25 mars 4829 (t. 44, p. 517); 24 avril 4854 (t. 79, p. 363); Trib. civ. de Nîmes, 23 déc. 4861 (t. 87. p. 228, à la note); Bourbeau, continuât, de Boncenne, Théor. delaproc. civ., t. 6, p. 62; Boucher d'Argis, Dict. raisonn. de la taxe en mat. civ., v° Affaire sommaire, n. 3. V. aussi Bonnesœur, Nouv. man. de la taxe, p. 320). — Suivant un second système, les demandes en partage doivent, au contraire, être dans tous les cas jugées comme affaires ordinaires, et les frais qui en sont la suite

PARTAGE. — Art. 966. 49

doivent être taxés d'après le tarif des matières ordinaires. Sic, Trib. de Nantes, 9 déc. 4843 (/. Av., t. 72, p. 175); de Blois, 11 janv. 1848 (t. 73, p. 248); de Metz, 12 avril 1850 (t. 77, p. 11); de Caen, 30 déc. 1856 (t. 82, p. 322); de Nîmes, 11 mars 1862 (t. 87, p. 224); Sudraud-Desisles, Man. du jug. taxât., n. 772 et 1560 ; Rivoire, Dict. rais, du tar., p. 298 ; Fons, Tarif en mat. civ., n. 53; Chauveau et Godoff're, Comment, du tar., t. 1, n. 2126. — Enfin, le troisième système fait une distinction : il considère comme étant affaires sommaires et comportant dès lors la taxe propre à ces affaires, les 'demandes en partage et les contestations qu'elles soulèvent sans toucher au 'fond du droit des parties ; mais il fait rentrer dans la catégorie des affaires [ ordinaires tous les incidents portant sur le fond du droit, aux dépens desquels il applique dès lors le tarif concernant les matières ordinaires. Ce système a été al mis par les autorités ci-après : Cass., 30 juill. 1827 (J. Av., t. 33, p. 287); 18 mars 1828 (t. 34, p. 193); 31 mars et 15 déc. 1829 (t. 41, p. 513 et 517); 22 fév. et 14 juill. 1830 (t. 40, p. 109, et t. 41, p. 517) ; Bourges, 6 avril 1841 (J.P.41. 1.658); Paris, 23 fév. 1849 (/. Av., t. 77, p. 11) et 23 août 1851 (ibid.); N. Carré, Taxe en mat. civ., n. 793 ; Bioche, V Partage, n. 107; Dalloz, Rép., v° Matières sommaires, n. 56 et s.; Sorrel sur Boucher d'Argis, loc. cit., à la note. C'est l'interprétation que nous avons embrassée dans notre TV. du part., n. 354. — Comp. Tr. de Lyon, 4 juin 1887 (J. Av., t. 112, p. 373).

1 58. (Q. 2507 decies b). Les avoués ont-ils un privilège pour les frais de partage par eux avancés ?

M. Chauveau, après avoir rappelé que, dans son Commentaire du tarif, t. 2, p. 475, n. 82, il a adopté l'affirmative, cite comme favorables à cette opinion un jugement du tribunal civil de Clamecy, du 12 juin 1846 (D.p.47. 3.96), et un arrêt de la Cour d'Agen du 9 fév. 1848 (J. Av., t. 73, p. 482), et, comme contraires, un arrêt de la Cour de cassation du 11 déc. 1834 (/. Av., t. 48, p. 31), un autre jugement du tribunal de Clamecv du 30 avr. 1845 (Dp. 47. 3. 93), et un jugement du tribunal du Puy du 14 déc. 1849 (J. Av., t. 75, p. 96).

En se reportant à ces précédents judiciaires, il a cru s'apercevoir, dit- il, que les circonstances particulières, le mode de demande des frais, l'état des procédures en partage, avaient eu une grande influence sur la solution de la difficulté. — Il ne pense pas que la Cour de cassation ait jugé en principe qu'en matière de partage les frais ne sont jamais privilégiés. L'autorité de sa décision lui paraît devoir être restreinte à l'espèce qui avait donné lieu au pourvoi.

159. Notre auteur recherche ici quels sont les cas qui peuvent se présenter, pour examiner ensuite comment on doit appliquer les principes découlant des termes et de l'esprit de la loi.

1° Un partage est nécessaire; toutes les parties ont le même intérêt et chargent un seul avoué de foire opérer la division en justice; la licitation est Kdonnée, les biens sont vendus. Quel est le droit de l'avoué sur le prix de tes biens? Quelle action pourra-l-il avoir contre chacun des copartageants?

2° Une action en partage est intentée; les parties choisissent chacune leur avoué ; à chacune d'elles est attribué un lot spécial. Quelle voie doit suivre l'avoué du demandeur qui a fait la presque totalité des frais, pour s'en faire rembourser?

3° Après un partage consommé, l'avoué, qui n'a pas été payé de ses frais et qui poursuit un des copartageants, peut-il lui demander' la totalité de l'exécutoire, sauf recours de ce copartageant contre les autres parties?

En droit, M. Chauveau ne croit pas qu'il soit possible de contester que les frais faits pour le partage d'une chose indivise ne soient privilégiés sur le prix de cette chose; ils ont évidemment été faits., dit-il, pour l'utilité com-

m PARTAGE. — Art. 966.

mune, pour l'avantage de tous, et pour que chacun pût jouir de sa portion. Il en serait autrement s'il s'agissait de créanciers de la succession.

De ce principe doit-il nécessairement résulter que la créance privilégiée puisse suivre pour le tout chacune des parties de la chose, dans quelques mains qu'elle passe En d'autres termes, cette créance est-. Ile indivisible? Oui et non, répond M. Chauveau; oui, si l'action est exercée à temps contre la communauté, contre la société, contre l'hérédité; non, si chaque partie prenante est attaquée isolément. Quand les avoués présentent leur état de frais au moment où se t'ait le partage, les copropriétaires ne sauraient être fondés à demander que ces trais soient divisés pour que la répétition en soit exercée contre chacun d'eux individuellement, à raison de sa part légale. Il n'y a de part légale que déduction faite des frais qui ont été faits pour déterminer cette part. Mais si, le partage une fois consommé, et chacun des cohéritiers mis en possession de son lot, un d'eux est poursuivi en paiement d'une dette quelconque de la communauté, il aura le droit de répondre que la dette s'est divisée, et qu'il n'est tenu de payer que pro modo ernolumenti, à moins que l'avoué ne puisse agir à un autre titre, comme mandataire et ayant alors une action solidaire contre chacun de ses mandants.

Objecterait-on que les frais de partage étant privilégiés sur la totalité des biens partagés, le privilège dont ils jouissent est de sa nature indivisible et doit s'attacher à la portion la plus minime de ces biens, comme l'hypothèque, in toto et in qualibet parte; que la créance privilégiée des avoués doit être mise sur la même ligne que celle des créanciers hypothécaires inscrits sur le bien qui a été partagé? Notre auteur déclare que l'assimilation ne serait pas exacte, parce que rien ne démontre qu'un privilège relatif à des frais de justice ne puisse se diviser entre ceux auxquels ces frais ont été utiles. Autre chose est l'indivisibilité de l'hypothèque, autre chose l'indivisibilité d'une dette. On conçoit que l'hypothèque soit indivisible, mais on ne concevrait pas qu'une action en paiement qui n'est pas solidaire ne fût pas divisible. Tant que l'objet à raison duquel les frais ont été faits peut être frappé de l'action du créancier de ces frais, poursuit M. Chauveau, la totalité des frais sera exigible sur le prix de cet objet; mais si la propriété de cet objet passe, par suite d'une décision judiciaire, entre les mains de plusieurs intéressés, le privilège de ces frais se divisera naturellement au prorata des droits de chacun ; on ne peut opposer à un seul qu'il doit payer la totalité des frais dont une partie seulement a été faite dans son intérêt; par rapport à lui, le privilège devient ainsi divisible.

160. Tout en reconnaissant que ces distinctions sont abstraites, l'auteur les croit conformes aux principes généraux du droit.

Le légataire, ajoute-t-il, a un privilège sur les biens de la succession du testateur; il peut conserver ce privilège en accomplissant les formalités indiquées par la loi. S'il ne le lait point, perd-il ses droits de légataire? Non; seulement il n'a plus qu'une action particulière contre chacun des cohéritiers. Pourquoi en serait-il autrement de l'avoué d'un copartageant? Pourquoi ne dirait-on pas qu'il conservera son privilège de créancier de frais de justice jusqu'à la délivrance des lots, sur la totalité des biens, contre tous les copropriétaires, et qu'il n'aura plus qu'une action pro modo ernolumenti contre chacun des copartageants devenu propriétaires d'une quote-part de l'objet partagé?

Quelle conclusion à tirer de ces principes? c'est, dit M. Chauveau, que les avoués peuvent conserver tous leurs droits en suivant la seule voie qui leur soit ouverte. Dans les procédures en partage ou licitation, ies avoués de chaque partie ont le droit de demander la distraction de leurs frais et honoraires; ils sont donc parties dans ces procédures spéciales. Ils doivent s'opposer à ce qu'un partage ou une distribution de deniers après licitation ait

PARTAGE. —Art. 966. Si

lieu avant le paiement intégral de ce qui leur est dû. Ils doivent demander et obtenir qu'un prélèvement conforme à la formule d'usage insérée dans tout jugement intervenu en cette matière soit fait en leur laveur. S'agit-il d'un partage? Les lots ne seront déterminés que déduction faite de la somme nécessaire pour payer tous les frais de justice. S'agit-il d'une licitation?A l'ordre, chacun des avoués demandera sa collocation en vertu du privilège résultant du jugement lui-même obtenu par eux, et dans lequel il aura été ordonné que les frais seront prélevés par privilège sur la totalité du prix, et non pas en ce qui concerne chaque partie, comme on l'avait dit dans l'espèce de l'arrêt cité plus haut de la Cour de cassation. Que si les avoués ne prennent pas cette voie comme ils ont le droit de la prendre, et s'ils attendent la dévolution des biens ou des sommes aux copropriétaires pour exercer contre chacun d'eux une action individuelle, ils seront obligés de fractionner leur demande, mais ils ne pourront pas accuser l'imprévoyance du législateur.

1G1 . Depuis, il a été décidé, d'un côté, par un arrêt de la Cour de Pau du 12 mai 1863 (J. Av., t. 89, p. HO), que les frais d'un partage de succession ne sont point des fiais de justice dans le sens de l'art. 2101, Cod. civ.; et, qu'en conséquence, ils ne donnent lieu à aucun privilège au profit de la partie qui lésa exposés ou de l'avoué quiena fait l'avance; — par un jugement du tribunal civil de Grenoble du 16 mai 1868 (t. 94, p. 166), que les frais de l'instance en partage de biens indivis entre époux, faits dans l'intérêt des créanciers de l'un d'eux seulement, ne peuvent être privilégiés vis-à-vis des autres créanciers; — et, par un autre jugement du même tribunal, du 15 fév. 1872 (t. 98, p. loi), que les frais d'une procédure de partage ne sont pas privilégiés vis-à-vis des créanciers de la succession, lorsque cette procédure n'a pour but que le règlement des droits des cohéritiers entre eux, sauf à les prélever sur la part de ces derniers. — D'un autre côté, et, en sens contraire, il a été déclaré par un jugement du tribunal civil de Condom du 24 nov. 1864 (t. 90, p. 177), que ces frais jouissent d'un privilège spécial, qui, alors même qu'il n'a pas été inscrit, autorise l'avoué par lequel ces frais ont été avancés, à en poursuivre le paiement après le partage, à la fois contre ses clients solidairement et contre les autres cohéritiers ; — et par le tribunal civil de Die, le 29 mars 1865 (t. 90, p. 460), que les frais de procédure de partage constituent des frais de justice privilégiés, même au regard des créanciers des succcssibles postérieurs au partage, alors que le jugement de liquidation en ordonne le prélèvement sur la masse des biens de la succession ; et que l'avoué qui a fait l'avance de ces frais jouit d'un privilège qui lui permet d'en poursuivre le paiement intégral sur le lot d'un seul des cohéritiers.

163. Il a été encore jugé, par un arrêt de la Cour de Toulouse du 16 mai 1863 (l. 90, p. 100), que si les frais dont il s'agit doivent, comme trais de justice, obtenir le bénéfice du privilège établi par l'art. 2101, Cod. civ.. visà-vis des copartageants dans l'intérêt desquels ils ont été avancés, ils ne jouissent pas de la même faveur à l'égard des créanciers du défunt, encore bien que ceux-ci seraient au nombre des cohéritiers, et que des jugements et arrêts, rendus avec eux en cette dernière qualité et passés en forme de chose jugée, auraient ordonné le prélèvement sur la masse des frais de partage.

163. Enfin un arrêt de la Cour de cassation, du 5 avril 1865 (J. Av., t. 91, p. 65), sans se prononcer formellement sur cette question du privilège des frais de partage, a déclaré que la disposition d'un arrêt qui autorise les intimés à prendre comme frais privilégiés de poursuites les dépens d'une instance en partage auxquels est condamné l'appelant, ne fait pas obstacle à ce que les copartageants pour lesquels ces frais ont été faits sans utilité, exercent un recours contre celui qui y a été condamné. — V. encore l'arrêt de la Cour d'Orléans du 26 juill, 1849, mentionné ci-dessus, n. 153.

52 PARTAGE. — Art. 966.

1 64. Quant à nous, nous avons, dans notre Traité du partage de succession, n. 469etsuiv., exposé la théorie suivante : Les frais du partage judiciaire étant faits dans l'intérêt de tous les héritiers, doivent être supportés par chacun d'eux dans la proportion de son émolument ; ce qui revient à dire qu'ils sont à la charge de la succession. Le paiement de ces frais s'opérant par un prélèvement sur la valeur de la succession, il doit passer avant l'acquittement de toutes dettes personnelles des héritiers, fussent-elles même garanties par une hypothèque légale antérieure. Ce prélèvement a, sous ce rapport, toute la portée d'un privilège.

L'avoué qui a pris exécutoire pour les frais de partage qu'il a avancés, ne peut, en. vertu de cet exécutoire, réclamer le paiement intégral de ses frais à un adjudicataire sur licitation d'immeubles dépendant de la succession, dont un jugement a délégué le prix à certains des copartargeants; carie privilège de l'avoué ne saurait aller jusqu'à enlever aux coparlageants le bénéfice de cette règle de l'égalité qui est fondamentale en matière de par» tage, et devant laquelle les tiers doivent eux-mêmes s'incliner.

Au reste, dans les cas ordinaires, l'avoué qui a avancé les frais de partage ne jouit pas d'un véritable privilège pour le recouvrement de ces frais, car un privilège ne peut exister qu'autant qu'il y a concours de créanciers; d'où il suit que l'avoué qui a obtenu la distraction des dépens en matière de partage n'est point fondé à invoquer les art. 2101 et 2104, Cod. civ., pour faire prélever les dépens par privilège sur la masse des biens à partager. — Mais quand l'avoué se trouve en concours avec d'autres créanciers, il doit obtenir l'allocation en privilège des frais de partage dont il a fait l'avance et qui ont été distraits à son profit, si le partage a eu lieu dans l'intérêt commun des héritiers et des créanciers, parce qu'alors ils se trouvent dans la catégorie des frais de justice; de manière toutefois à ce que la part de chaque cohéritier n'y contribue que dans la proportion de l'émolument de celui-ci.

165. Dans tous les cas, l'avoué peut exercer, pour le recouvrement de ses frais, le privilège de copartageanl qui appartient à ses clients, privilège qui s'applique à tous les droits transmis à ceux-ci par l'événement du partage en principal et accessoires. Il a donc le droit de poursuivre ce recouvrement contre les tiers détenteurs des immeubles échus en partage aux autres héritiers, jusqu'à concurrence de la part de ces derniers dans les frais, s'il a eu soin de conserver le privilège.

1 66. Ajoutons qu'il ne saurait être douteux que le privilège qui appartient, dans la mesure indiquée ci-dessus, à l'avoué pour les frais de partage dont il fait l'avance, ne s'étend point aux honoraires que l'avoué a payés à l'avocat de ses clients, et que, conséquemment, il n'en peut réclamer le paiement que contre ceux-ci. V. en ce sens le jugement précité du tribunal de Condom, du 24 nov. 1864 (suprà, n. 161).

166 bis. Dans une espèce sur laquelle nous avons été consulté, les défendeurs à la demande en partage ayant combattu cette demande par le motif que le défunt avait vendu ses immeubles avant son décès et n'avait rien laissé à partager, le tribunal, avant de statuer sur le mérite de la vente invoquée, avait nommé un expert pour estimer les immeubles, et, après l'expertise, avait renvoyé les parties devant le notaire commis, à l'effet de procéder conformément à la loi. Puis, aucune des parties ne faisant face aux trais, les choses en étaient restées là. Il faut noter que dans le jugement ordonnant le partage comme dans celui homologuant le rapport des experts, le tribunal avait dit que les dépens seraient pris sur la masse et employés en frais privilégiés de partage. L'avoué des défendeurs, désirant poursuivre le recouvrement de ses frais, dont il avait obtenu distraction, nous demandait quelle marche il devait suivre pour agir contre les parties adverses, s'il devait prendre exécutoire contre elles, ou les assigner en paiement.

FARTAGE. —Art. 966, 98b. S3

La manière dont le tribunal a procédé dans l'espèce, avons-nous répondu, est, selon nous, absolument vicieuse. La plus simple logique s'oppose en effet à ce que l'expertise soit ordonnée et homologuée avant que la question de propriété des immeubles prétendus héréditaires soit vidée, et que l'on sache s'il y a réellement lieu, ou non, au partage. Un des inconvénients de cette marche irrationnelle est d'exposer la disposition soit du jugement ordonnant l'expertise, soit du jugement d'homologation, qui prescrit l'emploi des dépens en frais privilégiés de partage, à rester sans exécution, s'il est ultérieurement décidé que les immeubles avaient cessé d'appartenir au défunt et ne peuvent dès lors être partagés entre les héritiers. De là il suit que si, par une cause ou par une autre, la procédure est laissée en suspens ; si la contestation relative à la propriété des immeubles reste pendante, et si, par cela même, les opérations du partage ne peuvent avoir lieu, le prélèvement des frais sur une masse, qui non seulement n'est pas formée, mais qui même n'existera jamais, est véritablement impossible.

Il faut mener à fin l'instance, afin que si les immeubles sont reconnus dépendre de la succession, et si conséquemment le partage en est opéré, les frais soient employés comme l'a ordonné le tribunal, et que, dans le cas contraire, ils soient supportés par les demandeurs ; autrement l'avoué des défendeurs ne pourra se prévaloir de la distraction qu'il a obtenue, et sera réduit à son action directe contre ses clients.

SECTION II. —Partage amiable.

167. (Q. 3507 quaterdecies). Quand peut-on dire que les parties majeures sont dûment représentées, ainsi que l'exige l'art. 985, pour qu'elles puissent s'abstenir des voies judiciaires ou les abandonner?

M. Chauveau répond, avec Pigeau, t. 2, p. 671, et Carré, au texte, que ceux-là seuls sont dûment représentés, qui le sont par un fondé de pouvoirs spécial. Mais que le notaire commis par le tribunal pour représenter un présumé absent, ne le représente point dûment à l'effet de procéder au partage amiable.

168. (Q. 2507 sedecies). Si, dans un partage où des mineurs sont intéressés, les formalités judiciaires n'ont pas été observées, qu'en résulte-t il ?

Aux termes du dernier paragraphe de l'art. 840, Cod. civ., le partage n'est, dans ce cas, que provisionnel. C'est-à-dire, selon la juste observation de M. Chauveau, que les parties sont libres d'en demander un nouveau, le premier étant, si elles le veulent, considéré comme nul. Il en serait ainsi, par exemple, si le mineur dont les intérêts sont en opposition avec ceux de son tuteur, n'avait été représenté ni par un tuteur spécial, ni par son subrogé tuteur : Grenoble, 10janv. 1833 (S.-V.33.2.380).

169. Mais notre auteur fait remarquer que la nullité est simplement relative, et ne peut être invoquée que par les mineurs, à l'exclusion des parties majeures, pour lesquelles le partage ne laisse pas d'être définitif. C'est ce qu'ont jugé la Cour de Lyon, les 4 avril 1810 et 16 juill. 1812 (/. Av., i. 16, p. 683); la Cour de Colmar, le 28 nov. 1816; celle d'Agen, le 12nov. 1823 (/. Av., t. 16, p. 698); la Cour de cassation, le 24 juill. 1835 (S.-V. 36.1.258), et la Cour de Douai, le 7 juin 1848 (D.p.49.2.194). Telle est aussi la doctrine qu'enseignent MM. Favard, Rèp., y' Partage provis., 4-114; Malpel, n. 318; Poujol, art. 840, n. 3; Bioche, n. 66, et que nous avons nous-même adoptée dans notre Tr. du part., n. 270. — Contra, Limoges, 27janv. 1824; Toulouse, 7 avril 1834 (D.p.34.2.243) ; Delvincourt, t. 2, p. 356, note 2.

D'après un système intermédiaire, le partage n'est inattaquable par les majeurs qu'autant qu'ils ont exprimé l'intention de faire un partage définitif.

M PARTAGE. — Art. 985.

V. Cass., 24 juin 1839 (D.p.39.1.372) et 9 mars 1846 (D.p.46.1.385) ; MM. Troplong, rapport lors de l'arrêt de 1839; Colmet-Daage, t. 2, p. 543.

170. Le tribunal civil d'Audenarde (Belgique) a décidé, te 25 juill. 1855 (J. Av., t. 81, p. 552), qu'un tribunal doit refuser d'homologuer une prétendue transaction faite avec des mineurs, qui n'est autre chose qu'un partage déguisé fait sans l'observation des formalités de justice. — M. Chauveau a toujours condamné cette forme de partage, trop usitée dans la pratique.

1*71. Il estime, avec un arrêt de la Cour de Riom, du 1er avril 1854 (/. Av., t. 79, p. 622), qu'il n'est pas permis à un tribunal, dans un partage de communauté auquel des mineurs sont intéressés, d'ordonner, en homologuant un procès-verbal de liquidation qui constate que tout l'actif est absorbé par les dettes et par les reprises de la veuve, que cette veuve conservera toutes les forces actives mobilières et immobilières de la communauté, avec obligation d'acquitter toutes les dettes. La Cour, dit-il, devait infirmer un jugement qui ne tenait aucun compte des prescriptions de la loi, et ordonner la licitation des immeubles, pour le prix en provenant être appliqué au paiement des dettes, et en cas d'excédent, être attribué aux copartagéants dans la proportion de leurs droits. Voy. son Formul. de proc, 2° éd., t. 2, p. 562. note 1. — Gomp. Trib. de Loudun, 4 fév. 1882 (J. Av., 1. 107, p. 476).

173. (Q. 2507 undecies). La personne pourvue d'un conseil judiciaire peut-elle concourir à un partage amiable, sans Vassistance de son conseil? La femme mariée le jieut-elle sans l'autorisation de son mari1?

Carré, au texte, après avoir rappelé l'opinion d'après laquelle la personne pourvue d'un conseil judiciaire n'étant pas privée de ses droits civils, mais seulement empochée d'agir dans certains cas sans l'assistance de ce conseil, pourrait agir et procéder comme tout autre majeur, lorsqu'il s'agit de partage, puisqu'il n'est point question de partage dans l'art. 513, Cod. civ., dit que cette opinion ne lui paraît pas devoir être admise, attendu que le droit d'un cohéritier ou copropriétaire dans les immeubles indivis est totum in toto, et totum in qualibet parte; d'où suit qu'en partageant, le cohéritier aliène, du moins indirectement, la portion qui ne lui échoit pas. Or, l'art. 513 interdit à la personne pourvue de conseil judiciaire tout acte d'aliénation pour lequel elle ne serait pas assistée de ce conseil. On sentira d'ailleurs, ajoute ce jurisconsulte, combien il serait à craindre que la personne pourvue d'un conseil pour cause de prodigalité, par exemple, se laissât entraîner par l'appât d'une somme qui lui serait comptée de suite, à consentir à un partage volontaire dans lequel ses droits pourraient être blessés.

1*73. Quant à la femme mariée, Carré pense qu'elle peut renoncer aux formalités judiciaires, pourvu qu'elle soit autorisée de son mari, comme elle doit l'être dans tous les contrats qu'elle veut passer.

M. Chauveau partage sur les deux points cette manière de voir, avec MM. Bioche, v Partage, n. 33 et 34; Dalloz, v° Suce, n. 1602, 1607 et s., et Marcadé, art. 817. Il mentionne deux arrêts de la Cour de Bordeaux, l'un du 29 avril 1856 (Journ. du Notar., 1857, p. 87), qui a jugé que la femme mariée sous le régime dotal peut valablement procéder, contradictoiremunt avec son mari, au partage amiable des biens à elle échus par succession, sans avoir besoin de l'autorisation de la justice, et l'autre du 27 juin 1846 (J. Av., t. 72, p. 89), décidant qu'en matière de partage amiable, le refus d'autorisation du mari ne force pas la femme à recourir à un partage judiciaire, mais qu'il suffit à celle-ci d'obtenir l'autorisation de la justice pour pouvoir faire un partage amiable.

174. Pour nous, en ce qui concerne les individus pourvus d'un fonseil judiciaire, nous avons, dans notre Tr. du part., n. 24, adopté la doctrine de Carré et de M. Chauveau. — Mai» relativement à la femme mariée, nous

PARTAGE. - Art. 985. 55

avons été d'avis, n. 25, 281 et s., qu'il y a lieu de taire les distinctions suivantes :

1T» Si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, le partage d'une succession dans laquelle est intéressée la femme peut être fait amiablement par 'e mari seul ou avec le concours de celle-ci, quant aux biens qui tombent dans la communauté. Mais à l'égard de ceux qui en sont exclus, le concours de la femme est indispensable, sans qu'il y ait à distinguer si la succession est mobilière ou immobilière. Et la même solution doit être admise soit dans l'hypothèse où les époux out déclaré se marier sans communauté, soit dans celle d'une clause de réalisation ou de communauté réduite aux acquêts, soit enfin d^ns l'hypothèse où les époux se sont soumis au régime de la séparation de biens. Néanmoins, lorsque le mari a le droit de jouir des biens personnels de sa femme, il peut, dans son intérêt particulier, faire déterminer la part de celle-ci dans la succession à laquelle elle est appelée ; comme aussi la femme peut alors, sans l'autorisation de son mari, procéder au partage de la nue propriété.

1T6. Si les époux ont adopté le régime dotal, la femme ne peut consentir un partage amiable, même avec le concours de son mari, à raison du caractère d'aliénation que présente cet acte. Mais le mari a le droit de procéder seul au partage d'une succession purement mobilière échue à sa femme et dont la part revenant à celle-ci est affectée de dotalité. Et la femme ellemême peut, sans l'autorisation de son mari ou de la justice, faire amiablement le partage de biens qui doivent avoir pour elle le caractère de paraphernaux.

ITT. Pour le développement de cette théorie et l'indication des autorités en sens divers, Voy. loc. cit.

llH bis. (Q.2507duodecies). Le partage peut-il être fait à T amiable, lorsqu'il y a un grevé de substitution, si ce dernier est majeur ainsi que les autres intéressés ?

M. Chauveau adopte, après Carré, la solution négative, par le motif que le grevé, quoique majeur, n'a point la libre disposition de l'objet à partager. La présence du tuteur à la restitution, ou la majorité des appelés, disent ces auteurs, ne changeraient rien à la nécessité de faire le partage en justice, attendu que la restitution est au profit des enfants nés ou à naitre (Cod. civ., 1050), et qu'il faut conserver leurs droits. — Conf., M. Biochc, v° Partage, n. 53.

1T8. La Cour de Bordeaux a jugé, le 20 avril 1831 (/.P.23.1481), que lorsque les biens à partager sont en'partie libres et en partie grevés de substitution, il faut suivre, pour la formation des lots, le mode qui est le plus conforme aux intérêts des copartageants grevés, et qui ne lèse point ceux des copartageants appelés à la substitution.

1TS>. (Q. 2507 terdecies). Si Vun des copartageants est un étranger peuton faire un partage amiable?

D'après certains auteurs, la loi française n'ayant en vue que les Français, le partage peut toujours être fait à l'amiable entre des Français majeurs et un étranger, fût-il interdit ou mineur.

M. Chauveau trouve cette opinion trop absolue pour pouvoir être adoptée.

Si l'étranger est majeur, dit-il, le partage pourra avoir lieu a l'amiable, et aucune des parties, toutes maîtresses de leurs droits, ne devra s'en plaindre plus tard. Si, au contraire, l'étranger est interdit ou mineur, et que, dans sa nation, la loi défende à un mineur ou à un interdit d'aliéner, de partager, sans accomplissement de formalités spéciales, celte loi, qui formera le statut personnel de l'étranger ou du mineur, le suivra en France, et il ne pourra