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fait qui pouvaient laisser croire que le mari ne jouissait pas de cette même qualité (1). tee

Mais la jurisprudence a refusé d'accorder crédit à ces. prétentions qui méconnaissent la véritable interprétation de l’article 4 du Code de Commerce. Cest ainsi qu’elle a déclaré que le mari était seul commerçant, quand bien même la femme aurait pris au commerce une part pré- &ominante. Le fait que la femme aurait détaillé jes marchandises dans un local distinct, qu’elle aurait elle-même pris livraison de celles-ci, qu’elle serait séparée de biens, ne lui fait pas acquérir la qualité de commerçante, du moment que son mari participe à l’exploitation du fonds ‘de commerce.

Certains arrêts ont même admis que lorsque le mari a vu ses facultés mentales diminuer et devient étranger aux opérations, il reste tout de même commerçant. Il nous semble qu’il ne faut pas pousser trop loin l’interprétation de l’article 5 du Code de Commerce. Si le mari est dans l'impossibilité, pour une cause quelconque, de manifester sa volonté et de prendre part aux opérations commerciales, il cesse pour autant d’être commerçant et son épouse le remplace dans cette qualité. En effet, elle exerce bien dès lors un commerce séparé, puisque son mari ne la seconde même pas. :

Certains tribunaux vont même beaucoup plus loin, car ils admettent cette solution, même dans le cas où l’activité professionnelle du mari ne serait pas nulle. M. PERCEROU (2), dans son cours de Droit Commercial, justifie en ces termes cette jurisprudence : « Ce que l’article 5 interdit, c’est de considérer que deux époux qui exercent le commerce ensemble sont tous deux commerçants, et non de considérer que c’est la femme qui est commerçante au lieu du mari, et quand les juges estiment que telle est la situation réelle, la Cour de Cassation déclare qu’il ÿ a là une question de fait et qu’elle n’a pas qualité pour la contrôler. » +. |

Une solution contraire serait d’ailleurs peu équitable. Au cas où le mari a vu ses facultés mentales diminuer, si

(1) Cass: civ., 11 août 1884, S. 1884, 1, 416: Cass. civ 23 mai En C. P., 1939, 2, 1234; Cass. CIV., 14 déc. 1938, ,J. C. P., 1939, JC ). "

(2) M. PERCEROU, Cours de droit commercCtal, 1942, 43.

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la femme se révélait, à dessein ou inconsciemment, mauvaise administratrice, le mari supporterait seul, le cas échéant, la faillite et cela sans y avoir contribué ! Lorsque l’activité professionnelle du mari est masquée par celle de son épouse, il est impossible sans blesser l’équité de ne pas reconnaître à cette dernière la qualité de commerçante. Les tiers ont traité avec la femme, ils ne connaissent qu’elle, et ils comptent sur ses biens pour se faire payer au besoin. Il serait alors néfaste que lorsque les” mauvais jours arrivent, la femme ayant trompé la confiance des tiers, vienne déclarer que son mari seul est commerçant en se retranchant derrière l’article 4 du Code de Commerce.

La Cour de Caen, dans un arrêt de 1938, a même admis dans un cas de ce genre que les époux devaient être déclarés tous deux commerçants et devaient supporier tous deux la faillite.

Cette solution est manifestement contraire aux termes de l’article 4 et doit être rejetée (1).

Donc, en résumé, et en règle générale, lorsque les deux époux exploitent conjointement le même fonds de commerce, le mari seul est commerçant et la femme est réduite par là même au rôle de préposée. On a bien objecté que lorsque les deux époux sont mariés sous un régime de communauté, la prétendue égalité entre époux . communs en biens faisait obstacle à l’établissement d’un lien de préposition entre les deux époux, mais la Cour de Cassation n’a pas accueilli cette prétention et'a déclaré « qu’en l’absence de prohibition édictée par la loi, la femme peut devenir l’employée de son mari comme elle peut en principe contracter avec lui sous un régime de communauté comme sous tout autre régime » (2).

Mais lorsque la femme prend une part prédominante à la gestion du fonds de commerce, la qualité de commerçante lui est alors attribuée. Quant au mari, son rôle est nul s’il est devenu étranger aux opérations. Au contraire, s’il assiste partiellement sa femme, il fait fonction de préposé. Certains auteurs ont refusé de reconnaître au

(1) Chaque fois que la cour de cassation a été saisie d'un cas de ce genre, elle a cassé l'arrêt : Civ., 14 déc. 1938, J. C. P., F0 m0 6 CV ma 41939 Je C)P;719397 2, 1234

(2) Cass."civ.; 8 mov. 1937, G. P.; 1938, 1, 43.

mari ce rôle de subalterne (1). Nous critiquerons bientôt les motifs qu’ils invoquent à l'appui de leur prétention.

En pratique, il est souvent difficile de reconnaître quel est celui des deux époux qui tient le rôle principal ; aussi présumons-nous que celui-là est commerçant qui est propriétaire du fonds. Cette présomption repose sur le fait qu’ordinairement, le propriétaire du fonds, de commerce n’abandonne pas à son époux la gestion de ce fonds. Il convient de remarquer que le mari jouit en la matière d’une situation de faveur puisqu'on présume qu'il est commerçant, non seulement lonsque le fonds de commerce lui est propre ou lorsqu'il est commun, mais encore lorsqu'il y a doute sur la propriété du fonds.

Au contraire, la femme ne se voit attribuer la qualité de commerçante que lorsque I fonds de commerce est. sa propriété.

Mais ces présomptions ne sont pas irréfragables. Elles peuvent être renversées par la preuve contraire, Si le fait que le mari est propriétaire du fonds peut laisser penser qu’il s'occupe effectivement de la gestion, si une telle présomption consacre ce qui se passe dans la pratique, elle ne peut, à notre avis, trouver appui dans l’article 4 du Code de Commerce. Cet article n'empêche pas la femme de diriger seule un fonds de commerce commun ou propre au mari. Dès lors on ne peut déclarer que ce dernier est commerçant.

L'article 4, alinéa 2, précise en effet que « la femme n’est pas commerçante si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ». Ce dernier membre de phrase signifie, selon nous, « les marchandises du commefce dont le mari s’occupe » et non pas « les marchandises du fonds de commerce dont le mari est propriétaire ».

Du reste, si la femme exploite seule un fonds de commerce commun ou propre au mari, son activité professionnelle est bien distincte de celle de son-mari, comme (1) Voir sur ia matière M. HEMARD, Les contrats onéreux entre époux, ROv. lrim. dr. civ. 1938, p. 705, no 64 et S.: M. ESMEIN,

G. PRUDHOM et trio, de com. 1938, p. 134 et note sous Rouën, 16 juil. 1936, S 1937, 2, 169.

Dosige l'article 4, alinéa 2 in fine, pour lui faire acquérir la qualité de commerçante.

La jurisprudence à admis que lé mari est commerçant, bien que le fonds paraisse appartenir à la femme séparée de biens, si cette dernière n’exerce pas un commerce séparé de celui de son mari (1). Ce qui indique bien que la qualité de commerçant n’appartient pas obligatoirement au propriétaire du fonds.

Nous avons envisagé jusqu'ici le cas d'exploitation commune par les deux époux d’un même commerce et nous avons déclaré commerçant, selon les circonstances, . soit le mari, soit la femme.

B. Supposons maintenant que la femme exerce un commerce séparé de celui de son pour et que celui-ci vienne, au bout d'un certain temps, s ’immiscer dans la gestion du fonds de commerce.

La femme perdra-t-elle alors la qualité de commerçante ?

La Chambre Civile de la Cour de Cassation a déclaré dans un arrêt du 24 février 1926 que lorsque le commerce est exploité par la femme séparée de biens, si les actes d’immixtion sont-suffisants pour faire attribuer au mari la qualité de commerçant, ils n’ont pu faire perdre cette même qualité à la femme exerçant Semen” son négoce (2).

Cette jurisprudence ne nous semble pas très probante. La Cour de Cassation se contente d’affirmer que les deux époux sont commerçants, mais elle n’en indique pas les raisons. Pourquoi les actes d’immixtion du mari sont-ils suffisants pour lui faire acquérir la qualité de commerçant ? Pourquoi d’ailleurs attribuer au mari cette quälité ? Lorsque la femme entre dans la gestion d’un fonds de commerce exploité par le mari, nous venons de voir qu’elie est sa préposée. Pourquoi ne pas décider, par analogie, que le mari, en s’immisçant dans la gestion d’un fonds jusque-là exploité par son épouse, devient le préposé de cette dernière ?

(1) Montp2llier, 10 fév. 1926, Mon. Jud. Midi, 15 mai 1926. (2) 1Cass. civ., 24 fév. 1926, S. 1927, 1, 101.

Quelques auteurs se sont refusés à reconnaître au mari cé rôle de subalterne (1). En effet, déclarent-ils, la femme ne peut exercer librement le Commerce que si son conjoint ne s’y oppose pas. Il s'ensuit que le mari détient en la matière le rôle prépondérant. Comment dès lors admettre que la femme qui est sous la dépendance du mari dans le choix d’une profession, puisse ensuite lui donner des ordres dans l’exercice de cette même profession ?

Cet argument nous semble cependant de peu de valeur. En effet, le mari ne possède pas le pouvoir discrétionnaire d'empêcher sa femme d’entreprendre un Commerce. La preuve en est que cette dernière jouit contre une opposition injustifiée d’un droit de recours au tribunal pour obtenir la mainlevée. Si le jug2: reconnait exactes les prétentions de la femme, elle va alors exercer son commerce malgré l’opposition du mari.

Il n’est donc pas impossible de reconnaître au mari le rôle de préposé. Cela ne signifie pas cependant qu’il devra toujours se cantonner dans cette situation d’infériorité. En effet, l’article 4, alinéa 2, n’exclut pas la possibilité de lui assigner la qualité de commerçant sans faire perdre à la femme cette même qualité. La femme, d'après ce texte, n’est bas réputée marchande publique si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari. Rien ne nous autorise à raisonner par analogie, en disant que le mari n’est pas commerçant s’il détaille seulement les marchandises du commerce de sa femme ; car l’article 4 a pour effet de protéger l’épouse, de lui éviter la faillite. Si ce texte n’existait pas, un mari qui s’est livré à des opérations hasardeuses et susceptibles d’entraîner sa faillite pourrait abuser de son autorité pour amener sa femme à participer à la gestion du fonds, lui faire acquérir la qualité de commerçante et lui faire supporter sur son patrimoine personnel le poids des dettes qu’il a contractées.

Cet abus d’autorité est certainement moins à craindre de la part de la femme sur son mari. Ce dernier, lorsqu'il

(1) Voir note 1, supra p. 32.

entre dans la gestion du fonds de commerce, agit sans subir l’influence de son épouse. Il sait bien qu’il risque - ainsi d'acquérir la qualité de commerçant et de supporter les conséquences d’une faillite à venir.

Il nous semble donc que le mari est le préposé de sa femme lorsqu'il se maintient dans sa situation de subalterne. Au contraire, s’il se fait dans l'exploitation l’égal de sa femme aux yeux des tiers, il acquiert la qualité de commerçant. Sans doute une telle distinction est de nature à donner lieu à controverse, pour savoir quand on

passera du stade de préposé à celui de commerçant. Néanmoins, à notre avis, cette solution s'impose. Si on déclarait commerçant le mari qui s’est borné à signer une seuie fois la correspondance de sa femme, noûs irions à l’encontre de la logique. Si au contraire on admettait que, quel que soit la participation du mari à la gestion, il ne pouvait s'affranchir de son rôle de commis, il y aurait là une cause d’insécurité dans les rapports juridiques avec les tiers. Supposons en effet un mari dont Fimmixlion dans le commerce de sa femme est tellement effective qu’elle masque presque entièrement l’activité de cette dernière. Les tiers peuvent finir par ignorer la femme, par croire que le mari est seul commerçant. Ils comptent sur le patrimoine de celui-ci pour se faire indemniser le cas échéant du montant de leurs créances. Ces tiers seraient donc lésés si, en cas de faillite, le mari venait exciper de sa qualité de subalterne et se déclarer par là même inattaquable et irresponsable.

Lorsque le mari acquiert la qualité de commerçant, la Cour de Cassation, dans son arrêt précité, déclare « que ses acles d’immixtion n’ont pu faire perdre cette même qualité à la femme-exerçant réellement son négoce ». Le texte de l’article 4 du Code de Commerce nous fournit implicitement une explication de ce fait. La femme, dans le cas qui nous préoccupe, ne détaille pas les marchandises du commerce de son mari ; il s’agit au contraire de son propre commerce qu’elle continue à exercer comme par le passé. Si le mari entre dans la gestion du fonds, on ne peut prétendre que le commerce cesse d’être celui de sa femme pour devenir le sien propre. Une telle solution

serait du reste peu équitable : lorsque la femme exerce un commerce séparé, les gains acquis par son activité professionnelle constituent des biens réservés. Nous ne saurions dès lors admettre que le mari, de sa seule volonté, par sa participation active à l'administration du fonds, puisse tarir la source de ces biens réservés.

Nous avons envisagé jusqu'ici les hypothèses où l’article 4, alinéa 2 du Code de Commerce, présentait des difficultés d'application. Nous avons démontré qu’en Cas d'exploitation commune d’un fonds de commerce, le mari est généralement seul commerçant. Au cas où la femme exerce un commerce séparé dans la gestion duquel le mari vient ensuite s’immijscer, il n’est pas impossible de reconnaître aux deux époux la qualité de commerçant.

Mais il est deux hypothèses où l'interprétation de Particle 4 ne soulève aucune difficulté. La femme et elle seule est commerçante d'une Part, lorsque son mari

«commerçant décède et d'autre part lorsqu'il est le prêterom de cette dernière.

Lorsque le mari décède, sa femme qui continue le commerce devient commerçante, , « même, déclare la jurisprudence, au cas où la plus grande partie du passif remonte à la gestion de son mari et ne lui incombe qu’en raison de l’acceptation par elle de la succession » (1).

11 peut aussi se faire que le mari, commerçant en apparence, ne soit que le prête-nom de son épouse. Les tribunaux doivent alors appliquer la règle « fraus omnia corrumpit », faire abstraction des apparences et déclarer la femme seule en faillite le cas échéant (2).