DÉCLARATION DE FAILLITE : CONDITIONS, FORME, EFFETS

1033. L'étal d<k faillite produit de graves conséquences dans l avenir et dans le passé. Aussi cet état doit-il être constaté par une déclaration du tribunal de commerce (art. 140), contenue dans un jugement ^jugement déclaratif de faillite) qui intervient dans des circonstances diverses. D'où une division tri parti te du sujet: Section Ire. Dans qaeles conditions est possible une déclaration de faillite. — Section II. Du jugement déclaratif \ — Section III. Des effets de la déclaration de faillite.

Section première. — A quelles conditions est possible une déclaration de faillite

1034. 7 oui commerçant qui cesse ses paiements est en état de faillite, art. 437, al. 1 (2). Pour qu'il puisse y avoir faillite, il faut donc (pie le débiteur : 1° soit commerçant ; 2° ait cessé ses paiements.

1035. A. Qualité de commerçant. — Dans la législation française, les commerçants seuls peuvent être déclarés en faillite (n° 1 03 1 ) (3), et précisément à cause de cela, la question de savoir si un individu estou non-commerçant se présente quelquefois à propos d'une demande en déclaration de faillite. Pour la résoudre, il faut se référera la définition légale du commerçant (nos 46-50^. Il y a à tirer de ce principe quelques conséquences, dont les plus importantes sont les suivantes.

a. Ceux qui font des opérations commerciales au nom et pour le compte de personnes ou de sociétés qu'ils représentent, ne sont pas des commerçants et ne peuvent pas, par suite, être déclarés en faillite : cela s'applique aux divers préposés, aux administrateurs ou direc-

(1) G. corn., art. 437 à 449, 580 à 635.

(2) 11 peut être mis en liquidation judiciaire sur sa demande (art. 1, L. de 1880). V. n° 1275.

(3) Gomme en liquidation judiciaire (art. 1, L. de 1889). V. n» 1272.

leurs de sociétés anonymes, aux capitaines de navires de commerce (Cf. n° 47, b). On peut aussi être tenu d'obligations commerciales nombreuses e1 importantes, sans être commerçant et sans être, par suite, exposé à la faillite. Cf. te qui a été dil au sujet du mari de la femme commerçante (n° 71, in fii}é)i du commanditaire qui s'immisce dans la gestion (n° 170).

b. Il va sans dire que, pour pouvoir être déclaré en faillite, il ne suffit pas de se conduire comme un commerçant, il faut avoir la capacité légale de faire le commerce. L'incapable, qui se livre à des opérations commerciales, ne s'oblige pas commercialement et ne peut être déclaré en faillite, ce qui s'applique au mineur et à la femme mariée, qui ont agi sans être autorisés régulièrement, à l'individu pourvu d'un conseil judiciaire ; ces personnes peuvent sans doute être obligées dans la mesure de l'enrichissement retiré par elles de leurs actes de commerce (art- 1312, G. civ.), mais leurs obligations à cet égard n'ont rien de commercial. Cf. n° 59.

Il y a certaines personnes auxquelles le commerce est interdit comme peu compatible avec les exigences de leur profession. Ces personnes ne sont pas incapables, elles s'obligent valablement par les actes de commerce qu'elles font, elles peuvent donc être, le cas échéant, considérés comme commerçants et déclarées en faillite. Cf. n° 53.

c. La faillite ne s'applique pas seulement aux individus, mais aussi aux sociétés. Les sociétés qui peuvent être déclarées en faillite sont exclusivement les sociétés commerciales. 11 résulte de ce qui a été dit précédemment (nos 337 et 1031) que les sociétés commerciales sont : a) les sociétés qui font le commerce; b) les sociétés anonymes et en commandite par actions, quel que soit leur objet, constituées depuis la mise en vigueur de la loi du lur août 1893 ou transformées depuis cette loi (L. 24 juillet 1867, art. 68). V. sur la faillite des sociétés, n°* 1324 et suiv.

La faillite s'applique aux étrangers comme aux Français. V. sur la faillite des étrangers nos 1337 et suiv.

1036. B. Cessation de paiements, — Pour être déclaré en faillite, le commerçant (individu ou société) doit avoir cessé ses paiements. La loi s'attache avec raison à un fait extérieur, dont la constatation est possible, non à l'état réel de la fortune du commerçant, c'est-à-dire à l'excédent de son passif sur son actif, qui ne pourrait être connu que par une véritable liquidation. Les tribunaux sont laissés libres d'apprécier les circonstances de chaque affaire et de décider s'il y a ou non une cessation de paiements pouvant motiver une déclaration de faillite. Il n'y a donc aucune règle à poser quant au nombre et à l'importance des refus de paiements : les circonstances sont extrêmement variables. Les

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tribunaux ont à apprécier s'il n'y a qu'un embarras momentané dont le débiteur Iriompbera probablement ou, au contraire, une situation plus grave, la ruine, ou, lout au moins., l'ébranlement de son crédit. Les {liges du fond constatent souverainement les faits caractéristiques de l étal de cessation de paiements, quant à leur existence matérielle et quant à leur influence sur La situation commerciale du débiteur.

Le plus souvent, le mauvais état des affaires d'un commerçant est facile à constater, par exemple, par des protêts d'effets de commerce faute de paiement, des assignations en justice, des jugements de condamnation, des saisies. En l'absence même de ces actes, l'impossibilité pour le débiteur de faire face à ses engagements peut résulter d'autres circonstances, notamment de sa disparition et de la fermeture de ses Magasins, ou encore d'un aveu l'ail par lui dans une circulaire, par laquelle il demande des délais ou des remises à ses créanciers.

Le refus de paiement doit implique!1 impossibilité de payer ou mauvais vouloir: il n'a aucune signification, s'il concerne une dette non liquide ou contestable dans son principe.

On s'est demandé s'il faul tenir compte de la nature des dettes non acquittées. [Jn commerçant peut ne pas avoir seulement des dettes commerciales, mais aussi des dettes civiles (n° 7). Le refus de payer celles-ci peut-il suffire pour motiver une déclaration de faillite? La Éégative est généralement admise aujourd'hui par la doctrine et par la jurisprudence (t) : la faillite est un événement de la vie commerciale; tant que celle-ci n'est pas troublée, il n'y a pas lieu de déclarer la faillite. Le Gode de 1807 parlait du refus d 'acquitter les engagements du commerce (anc. art. 4it) ; celte mention ne se trouve pas dans le Gode actuel, parce qu'on a supprimé, lors de la revision de 1838, rénumération des laits révélant la cessation des paiements, dans le but de laisser plus de latitude aux juges. Rien n'indique que, sur le point qui nous occupe, le législateur ait eu en 1838 une idée autre que celle des rédacteurs du Gode de 1807, Cf. n° 1043.

1037. Faillite après décès. — La loi de 1838 a comblé une lacune du Code de 1807 en prévoyant cette hypothèse : la faillite d Un commerçant peut être déclarée après son décès, lorsqu il est mort en élut de cessation de paiements (art. 437, al. 2). La jurisprudence l'avait déjà admis ; à cette objection qu'il ne peut y avoir de faillite sans failli, elle avait répondu avec raison que, si certaines dispositions légales sur la faillite concernent la personne du failli et supposent, par suite, qifil vit, un beaucoup plus grand nombre concernent ses biens, leur administration, le sort des actes du débiteur, l'ordre à établir entre les

(1) Cass., 2 décembre 1868, S. 1860/ 1. 128 ; D. 1869. 1. 129.

ayants-droit, etc.. ; la mort du débiteur n'empêche pas d'appliquer les dispositions de cette seconde sorle et ne doit pas priver 1rs créanciers de l'avantage qu'ils retirant de leur application (1).

La loi exige expressément que le débiteur soit morl en étal de ce sation de paiements pour que sa faillite puisse être déclarée. Il résuif de là, ce qui est fâcheux, que, si un commerçant se tue précisémen parce qu'il se voit à la veille de. cesser ses paiements, il ne peut etr déclaré en faillite.

Mais la loi n'a pas voulu qu'une faillite pûl survenir trop longleitfg après la mort d'un commerçant : la déclaration de la faillite ne pourr être, soit prononcée doffice, soit demandée par les créanciers, (/u dans Cannée qui suivra le décès (art. 437, al. 3). La distinction fait ici par la loi ne peut être bien comprise que quand on connaît les dive ses circonstances dans lesquelles se produit une déclaration de faillite Y. nos 1041 et suiv.

1038. /faillite après cessation de commerce. — De même qu'u individu peut être déclaré en faillite après sa mort, il peut l être alor qu'il a cessé d'être commerçant, à la condition que la cessation de pai i menls remonte à une époque où il était encore commerçant. La sol ~ tion n'est pas douteuse, bien que l'hypothèse ne soit pas prévue par loi. Mais le silence de la loi sur ce cas fait qu'il n'y a aucun délai pa ticulier, dans lequel la déclaration de faillite doit être prononcée o demandée après cessation de commerce, à la différence de ce qui a lie pour le cas du déçès (n° 1037).

Sec non II. — Du jugement déclaratif de faillite

1039. Au jugement qui intervient pour déclarer la faillite se ratt client diverses questions, qui vont être examinées dans l'ordre suivant A. Du tribunal compétent pour rendre le jugement déclaratif faillite ; B. Dans quelles circonstances le tribunal est appelé ù dècla rer la faillite ; C. Du caractère du jugement déclaratif et des disp sitions qu'il contient ; D. De la publication et de [exécution de ce jugement ; E. Des voies de recours dont il est susceptible.

1040. A. Du TRIBUNAL COMPETENT POUR DECLARER LA FAILLITE.

D'après l'article 440, la faillite est déclarée par jugement du tribunal de commerce. Ajout, article 635, G. com. Celte compétence est toute

(1) Le bénéfice de la liquidation judiciaire peut aussi être accordé après le décès du débiteur, mais sous des conditions spéciales (art. 2, al. 3, loi de 1889). V. n* 1272.

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naturelle : des commerçants peuvent mieux que d'autres apprécier la situation du débiteur, la gravité du refus de paiement. Du moment qu'il y a des juges spéciaux pour les affaires commerciales, on ne concevrait guère que les questions relatives à la faillite, c'est-à-dire à l'événement le plus grave de la vie commerciale, ne leur fussent pas dévolues

Des divers tribunaux de commerce, c'est celui du domicile du débiteur qui est compétent, puisqu'il s'agit d une mesure qui touche quelque peu à son étal ; en outre, c'est au domicile, au lieu du principal établissement, que se trouvent à la fois les éléments d'appréciation nécessaires pour rendre la décision et les moyens de l'exécuter (aj. art. 438, al. 1 , art. 440 cbn.) (1). Si, comme celaarrive fréquemment, un commerçant a plusieurs établissements commerciaux ou industriels, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le principal. Cf. article 102, G. civ.

Un individu n'ayant qu'un domicile et le tribunal du domicile étant seul compétent, il s'ensuit que, pour le même individu, il ne peut y avoir qu'une déclaration de faillite et qu'une procédure de faillite. La loi a voulu que la situation du débiteur lïil réglée dans son ensemble ; la coexistence de plusieurs faillites^ entraînerait forcément une aggravation de frais, souvent des complications inextricables et des décisions contradictoires- Si, en fait, plusieurs tribunaux ont prononcé la faillite d'un même débiteur, il y a lieu de procéder par voie de règlement de juges, conformément à l'article 363, G. pr. civ., ou d'attaquer ceux de ces jugements qu'on prétend avoir été rendus par des tribunaux incompétents (2). Quand la faillite d'une personne a été prononcée parle tribunal compétent, tant que ce jugement produit ses effets, il ne peut y avoir une nouvelle déclaration de faillite pour la même personne; elle ferait double emploi.

La jurisprudence admet, en principe, celte doctrine ; elle y déroge, toutefois, dans le cas suivant: un individu, après avoir été déclaré en faillite dans un lieu, se transporte dans un autre et s'y livre à de nouvelles opérations commerciales, qui ne réussissent pas mieux que les premières. Peut-il être l'objet d'une seconde déclaration de faillite? La jurisprudence admet l'affirmative, par ce motif qu'il y a deux niasses de créanciers distinctes, dont les intérêts peuvent être réglés par deux

(1) La loi de 1889 s'est exprimée formellement en ce sens pour la liquidation judiciaire (art. 1, al. 1). V. n° 1274.

(2) Cass. req., 9 août 1881, D. 1881. i. 408 ; 29 décembre 1891, 20 mars 1893 et 18 juin 1894, S. et J. Pal., 1894. 1. 319 ; Pand. fr.t 1893. 1. 335 et 1894. 1. 526.

tribunaux différents (1). Celle solution ne doil pas être approuvée, et il n'y a pas, dans le cas spécial don! il s'agit, de raison décisive pour déroger à la régie générale sur l'unité de la faillite; il n'y a qu'un failli et qu'un patrimoine * ce patrimoine comprend les biens présents et à venir du débiteur (art. 143, G. coin.) : la procédure de la première faillite comprend donc les opérations qui oui été faites postérieurement par le failli ; et les intérêts des créanciers qui oui traité à l'occasion du nouveau commerce peuvent être sauvegardés, qu'il y ait une seule pr cédure de Faillite ou qu'il y en ail deux (2), Y. n IÔ65-

1041. B. Dans quelles circonstances le tiuhunal est appelé déclarer la faillite. — L'article 44 0 les indique ainsi : la faillite e déclarée par jugement du tribunal de commerce, rendu, soit sur déclaration du failli \ soit à la requête dan ou de plusieurs créancier soit (C of/ice(3). Il y a donc trois hypothèses à examiner (4).

1042. \° Faillite prononcée sur l'aveu du failli (ou sur dépôt bilan). — Le législateur a pensé que, la situation d'un commerçant étant embarrassée, il éiail d'intérêt général que cette situation fut connue le plus lot possible, pour que, grâce à l'intervention de la justice, on puisse prendre des mesures destinées à assurer la conservation de l'actif; ainsi, le Gode impose au débiteur le devoir de faire connaître sè position. D'après l'article 438, al. 1, tout failli sera tenu, dans les quinze fours de la cessation de ses paiements, d"cn faire la déclara* tion (5) au f/re/fe fin tribunal de commerce de son domicile . /.e jour de la cessation des paiements sera compris dans les quinze jours. Ce texte consacre une modification apportée au Gode de commerce par la loi du 4 mars 1889 ; le Gode de commerce n'accordait au failli, pour faire l'aveu de sa cessation de paiements, qu'un délai de trois jours qui, en fait, n'était pas observé, comme il a été dit plus haut (n° 1030). Ce délai avait paru trop court et on l'avait d'abord remplacé par un délai de dix jours; on a fait remarquer, dans la discussion, que ce dernier

(1) Paris, 30 août 1867, D. 1868. 2 113 ; S. 1868. 2. 349 : Gass. req. 8 mai 1878, D. 187Ô. 1. 101 ; S. 1878. 1. 309. Cf. Paris, 4 mars 1891, D . 1892. 2. 2SlJ

(2) V. Thaller et Pereerou. op. cit. (6e édît.), u° 17V*.

(3) La faillite peut être prononcée directement ou être substituée à la liquidation judiciaire. Cf. art. 19, loi de 1889. V. nos 1321 et 1322.

(4) La liquidation judiciaire ne peut être ordonnée que sur requête présentée par te débiteur (art. 2, al. i, loi de 1889). V. n° 1272.

(5) On voit que l'expression déclaration de faillite n'a pas toujours le même sens; elle désigne ordinairement la décision judiciaire, qui seule peut constater en droit l'existence de la faillite : quelquefois, comme ici, elle désigne la déclaration que doit faire le commerçant en état de cessation de paiements et qui doit être suivie d'un jugement (Cf. art. 440). Nous parlons de Vaveu du débiteur, pour éviter l'équivoque.

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délai pouvait lui-même être insuffisant. Sans doute, le commerçant s'aperçoit tout de suite de l'embarras de ses affaires, mais il peut lui falloir quelque temps pour se convaincre qu'il ne s'agit pas seulement d'un embarras momentané. Par exemple, il fait des affaires avec l'étranger ; il compte sur des fonds qui doivent lui être adressés de ses comptoirs ou par ses correspondants ; les fonds ne lui arrivent pas à la dale prévue et il ne peut payer. Il attendra des nouvelles certaines avant de faire constater son état de cessation de paiements et Ton ne peut Ten blâmer ; il faut lui donner le lemps de s'informer. Le débiteur doit en même temps donner des renseignements sur sa situation et les circonslances qui Font amenée. La déclaration du fait li devra être accompagnée du dépôt du bilan (1), ou contenir l'indication des motifs qui empêcheraient le failli de le déposer. Le bilan contiendra U énumération et dévaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers du débiteur, Tètat des dettes actives ou passives, le tableau des profits et pertes, le tableau des dépenses ; il devra être certifié véritable, daté et signé par le débiteur (art- 436). De là vient l'expression de faillite déclarée sur dépôt de bilan, pour indiquer la faillite déclarée sur l'aveu que fait le débiteur de son état de cessation de paiements. La loi a cherché à assurer la sincérité du bilan, en punissant sévèrement le failli qui dissimule une partie de son actif ou se reconnaît frauduleusement débiteur de sommes qu'il ne doit pas (art. 591, aj. art. 518).

Faute d'avoir fait l'aveu de la cessation de ses paiements et déposé sou bilan dans le délai prescrit, le failli peut être déclaré banqueroutier simple (art. 586-4°) ; de plus, il ne peut être affranchi par le tribunal du dépôt ou de la garde de sa personne (toujours admis même depuis la suppression de la contrainte par corps) (art. 456). Cette double sanction n'est pas très efficace : le défaut du dépôt du bilan dans le délai légal n'oblige pas le juge à prononcer les peines de la banqueroute simple et l'arrestation des faillis- est, en fait, extrêmement rare (n° M 29). Aussi, depuis que les commerçants n'ont plus un intérêt à recourir à la faillite pour se soustraire à la contrainte par corps, par suite de la suppression de celle-ci en matière commerciale, le nombre des faillites déclarées sur l'aveu du débiteur a beaucoup diminué. Le législateur de 1889 a pensé qu'en offrant au débiteur le bénéfice de la liquidation judiciaire, sous la

(1) L'expression déposer son bitan est synonyme de faire connaître son état de cessation de paiements au tribunal, pour qu'il prononce la déclaration de faillite.

D'après l'article 2, al. 2, de la loi de 1889, la requête pour l'obtention du bénéfice de la liquidation judiciaire est accompagnée du bilan et d'une liste indiquant le nom et le domicile de tous les créanciers. Cette dernière exigence s'explique par le désir d'accélérer la procédure (Cf. art. 9 de la loi de 1898).

condition de l'aveu de la cessation des paiements dans le délai légal, on aurait pins de chance d'obtenir cet aveu (1).

L'aveu du débiteur doit-il entraîner nécessairement la déclaration de faillite (2). Il y a lieu de distinguer. L'aveu du débiteur ne suffi! pas h établir l'existence de la première condition, qui est La qualité de commerçant (n° 1095); le tribunal peut donc refuser de déclarer la faillite ou rapporter la déclaration faite, s'il reconnaît que le débiteur n'est pas commerçant ou qu'il n'esl pas le tribunal compétent* Mais, ces cas écartés, l'aveu du débiteur est la meilleure preuve de la cessation de ses paiements, et, par suite, il doit être suivi d'un jugement déclaratif. Aussi ne semble i il pas qu'on puisse admettre des créanciers à prétendre que, si le débiteur ne paie pas, c*esl qu'il ne le veul pas, qu'il a de quoi payer et que, par conséquent, il n'est pas vraiment en étal de cessation de paiements. Sans doute, on peut concevoir qu'un débiteur de mauvaise foi ait intérêt à provoquer sa faillite, pour obtenir de la majorité des créanciers des concessions (concordat), qu'il ne peut obtenir de L'unanimité. La minorité ne sera pas sacrifiée pour cela ; elle sera protégée autrement. Quand il s'agira de statuer sur l'homologation du concordat, le tribunal examinera les causes de la cessation des paiements, il verra si elle provient d'un mauvais vouloir ou d'un calcul frauduleux; le tribunal pourra refuser d'homologuer le concordat et des poursuites criminelles pourront être exercées, si le failli a détourné son actif ; mais le fait de la faillite n'en est pas moins constant.

1043. 2" Faillite prononcée à lu requête des créanciers. — Le plus souvent, le débiteur ne se conforme pas à la prescription de la loi, qui lui impose de faire connaître dans les quinze jours la cessation de ses paiements (n° ld%2) ; ses créanciers ne doivent pas être laissés à sa discrétion : la faculté pour eux de demander la déclaration de faillite est la sauvegarde naturelle et nécessaire de leurs droits (3).

La loi ne fait aucune distinction (art. 440), aussi faut-il admettre que

(1) Ce but n'a pas été bien atteint, sans doute parce que les effets de la liquidation judiciaire ne sont pas assez sensiblement moins rigoureux que ceux de la faillite V. note 2 de la page 924.

(2) Théoriquement, le commerçant qui avoue la cessation de ses paiements, peut deman der à être déclaré en faillite ou a être mis en liquidation judiciaire. Il est peu disposé naturellement à choisir la situation la plus rigoureuse ; il fait souvent, au contraire, ses efforts pour obtenir, même au prix de dissimulations, le bénéfice de la liquidation judiciaire. Le tribunal peut le lui refuser; mais, par le motif donné au texte, il ne peut alors refuser de déclarer la faillite.

(3) La loi de 1889 a prévu le cas où le tribunal de commerce serait saisi en même temps d'une requête en admission au bénéfice de liquidation judiciaire et d'une assignation en déclaration de faillite (art. 4, al. 3). V. n° 1276.

1>KS FAILLIT) ; s .

la faillite peut êlre provoquée par tout créancier, quelque minime que soil le moulant de sa créance, qu'elle soit ou non garantie par des sûretés particulières, quelles que soient les relations de parenté qui peuvent exister entre le créancier et le failli (1).

La cessation de paiements, au sens légal, suppose des dettes commerciales en souffrance (n° 1036) : mais, par cela seul que le fait se produit, rien n'empêche qu'il soit invoqué par celui-là même envers lequel le débiteur est tenu d'une dette civile (2j.

La déclaration de faillite est une mesure conservatoire, aussi peutelle être provoquée par un créancier môme à terme ou conditionnel (art. I 180, G. ch .). Du reste, ici, l'action du créancier a pour but la sauvegarde non seulement de son intérêt propre, mais aussi de l'intérêt commun. Gomment ne pourrait-il pas attirer sur la situation du débiteur l'attention du tribunal, qui pourrait même se saisir d'office (n° 1044)?

On ne peut non plus objecter au créancier qui agit, qu'il est le seul créancier connu et que l organisation de la procédure de la faillite suppose la pluralité de créanciers (3). Ce que la loi a du envisager, c'est moins le nombre des créanciers que la situation du débiteur. Le créancier, qu'on suppose seul, peut avoir un grand intérêt à faire prononcer la faillite, pour s'assurer la conservation de l'actif par des mesures d'ensemble, amener l annulation d'actes commis à son détriment dans la période suspecte; les autres créanciers ont, du reste, peut-être été désintéressés avec l'argent qui aurait dû êlre, au moins en partie, affecté à le payer. Sans doute, la loi a eu en vue le cas le plus fréquent, celui où il y a plusieurs créanciers ; certaines de ces dispositions pourront se trouver sans application s'il y a un créancier unique (spécialement les dispositions relatives aux assemblées de créanciers), mais cela importe peu. Du reste, on ne peut jamais affirmer qu'il n'y a qu'un créancier ; les mesures de publicité qu'amène la faillite, sont de nature à en faire surgir qu'on ne connaissait pas.

Les créanciers saisissent ordinairement le tribunal par une assignation signifiée au débiteur ; c'est la voie normale, qui sauvegarde les droits de celui-ci, mis ainsi en demeure de faire valoir ses objections à la

(1) Les anciennes lois sur la contrainte par corps (Loi du 17 avril 1832, art. 19, et du 13 décembre 1848, art. 10) avaient admis certaines restrictions au droit d'exercer cette voie d'exécution dans les rapports entre certains parents ou alliés ; on ne peut, par voie d'analogie, les sous-entendre, quand il s'agit de la demande en déclaration de faillite, en l'absence de tout texte.

(2) Bourges, 17 décembre 1901, D. 1901. 2. 423; Alger, 31 décembre 1901, D. 1903. 2. 211 ; Pand. />., 1903. 2. 211.

(3) Angers, 14 décembre 1875, D. 1876, 1. 196; Pand. fr. chr. , Douai, 25 novembre 1901, S. et J . PaL, 1903. 2. 158.

MANUEL m: DROIT COMMERCIAL.

demande. — Si le débiteur est mort, l'assignation doit être signifiée dans l'année Élu décès à ses héritiers (art, 437, al. 3, et n° 1037).

On admet que les créanciers peuvent procéder autrement, adresser une requête au tribunal de commerce, pour lui demander de déclarer la faillite, sans mettre <4n cause le débiteur. Ce qui conduit à reconnaître la régularité de cette procédure, c'esl la faculté donnée au tribunal de statuer même d'office (n° 1044); elle implique que la faillite peul être déclarée contre un débiteur qui n'a pas été m is à même <l<k se défendre? La mise en cause du débiteur n'est donc pas indispensable. Il n'en est pas moins vrai qu'elle est, en général, désirable, que le tribunal doit être très circonspect en pareille matière et qu'en cas de doute, il fait bien d'ordonner que le débiteur soit mis en demeure de présenter ses observations.

Le tribunal, saisi d'une demande en déclaration de faillite, doil naturellement vérifier : 1° si le demandeur est vraiment créancier, 2° si le débiteur est commerçant, 3° s'il est en état de cessation de paiements. Ces diverses questions étant résolues affirmativement, le tribunal doit-il prononcer nécessairement la faillite (1) ? La solution affirmative résulte du texte et de l'esprit de la loi, qui ne supposent aucun pouvoir discrétionnaire au profil du tribunal (Cf. art. 437 et 440). A tort ou h raison, le législateur a pensé que la procédure organisée par lui pour le cas de cessation des paiements, donnai! toute satisfaction aux divers intérêts engagés ; les tribunaux n'ont pas le droit de substituer leur prévoyance à celle de la loi, de refuser de déclarer la faillite en considération des causes qui ont amené la cessation des paiements ou de l'intérêt qu'auraient les créanciers à ce qu'elle ne fût pas prononcée, par exemple, parce qu'une procédure de liquidation, offrant des garanties suffisantes, a été organisée. Les tribunaux de commerce de quelques grandes villes, frappés sans doute des défectuosités de la loi relative à la faillite, ont rendu à cet égard des décisions qui en constituent la violation manifeste (2).

1044. 3° Faillite déclarée <T office. — Contrairement au principe général d'après lequel les tribunaux ne statuent que quand ils sont saisis, le tribunal de commerce peut déclarer la faillite (Foffice. Le législateur lui^a conféré ce droit pour le cas où, la cessation des paiements étant

(1) Cass., 15 février 1896, S. et J. Pal., 1897. 1 133. — Si le tribunal était en môme temps saisi d'une requête du débiteur, il pourrait se borner à le mettre en liquidation judiciaire (art. 4, al, 3. JL. de 1889).

(2) V. notamment Trib. corn. Marseille, 20 décembre 1881, et Trib. com. Lyon, 4 mars 1883, Journ. des faillites, 1884, p. 542 et 138. V., au contraire, Gaen, 5 avril 1881, S. 1881. 2. 174 (arrêt posant nettement les principes).

DES FAILLITES

notoire, il n'y aurait pas de créanciers sur les lieux et pour le cas où ces créanciers seraient de connivence avec le débiteur. Le tribunal doit user de ce pouvoir avec la plus grande prudence et seulement quand l'intérêt public ou l'intérêt commun des créanciers l'exige (1). — S'il s'agit d'un commerçant décédé, la déclaration de faillite ne peut être prononcée d'office que dans l'année de son décès (art. 437, dern. al.). V. n° 1037.

1045- G. Du CAR A G TB 11 B DU JUGEMENT DÉCLARATIF ET DES DISPOSI- TIONS qu'il contient. — Le jugement déclaratif produit, par dérogation à l'article 1351, G. civ., qui attribue un caractère relatif à l'autorité de la chose jugée, ses effets à l'égard de tout le monde, même donc à L'égard des créanciers demeurés étrangers à la demande de déclaration de faillite, précisément parce qu'il s'agit d'organiser une procédure collective, c'est-à-dire comprenant tous les créanciers (2). C'est ce qui explique pourquoi, d une part, des mesures de publicité doivent, d'après la loi, être immédiatement prises pour que ce jugement soit porté à la connaissance de tous les intéressés, dont la plupart souvent n'ont pas été parties (art. 442 et ci-après n° 1047), et c'est pourquoi, d'autre part, des voies de recours sont ouvertes à tous les inté-

(1) En général, sur 100 faillites il y en a 6 ou 7 déclarées d'office. Le tribunal prononce spontanément ou sur avis du parquet ; il s'agit d'un avis tout officieux, puisque le ministère public n'a pas le droit dê demander la déclaration de faillite ou de requérir devant le tribunal de commerce ; il avertit, par exemple, le tribunal qu'il a commencé ses poursuites (escroquerie, abus de confiance) contre un commerçant dont la cessation de paiements est flagrante. — Le tribunal de commerce peut élre amené à déclarer la faillite d'office au cas où, un commerçant demandant le bénéfice de la liquidation judiciaire, on reconnaît qu'il n'est pas dans les conditions voulues pour l'obtenir : la cessation de paiements étant ainsi constatée, il est naturel que le tribunal déclare la faillite. De même,, la liquidation judiciaire peut être d'office convertie en faillite dans les cas déterminés par la loi (L. 4 mars 1889, art. 19).

La déclaration de faillite d'office ayant paru parfois donner lieu à des abus, on a souvent demandé la suppression du droit pour le tribunal de commerce de déclarer d'office la faillite. V. proposition de loi de M. Ilaudos déposée à la Chambre des députés le 19 janvier 1911 : rapport déposé le 3 juillet 1911. Cette proposition de loi a été l'objet d'une enquête auprès des Chambres et des Tribunaux de commerce qui y sont, pour la plupart, défavorables. Il y a des circonstances où, en l'absence du dépôt du bilan et de toute demande des créanciers, il importe que la déclaration de faillite soit prononcée promptement dans l'intérêt même de ceux-ci. Tout ce qui importe, c'est qu'un commerçant ne puisse pas être déclaré en faillite sans avoir été entendu ou appelé à s'expliquer sur sa situation.

(2) On peut dire, par suite, du jugement déclaratif de faillite : facit jus, en employant des expressions qu'on trouve dans les textes du Droit romain à propos de jugements qui, à titre exceptionnel, ont une autorité de chose jugée absolue.

MANUEL DE l>ROIT COMMERCIAL.

rossés, même étrangers à l'instance, qui prétendraient que le jugement déclaratif de faillite a été rendu à lorl (ail. 580 el 581). Y. ci -après n°' 1048 et suiv.

Le jugement déclaratif contient plusieurs dispositions qui se rattachent à ta déclamation de luil 1 île (1).

1° Il nomme un juge- commissaire el un ou plusieurs syndics (art. 462). V. ci-après chap. Il, nos 1 123 el suiv. ;

2° Il prescrit des mesures relalives aux biens el à la personne du failli : apposition des scellés, incarcération du failli, etc. (ai l. 455- 456, ci-après chap. III, n°* li&l et suiv.

3° Il peut fixer la date de la cessation des paiements (arl. 441). Ce dernier point a une importance capitale et doit être étudié spécialement. Y. nl) 1046.

1046. De la date de la cessation de paiements et de sa fixation. — Le jugement déclaratif constate qu'il y a cessation de paiements : cette cessation n'est pas constatée par le tribunal au moment même où elle se produit ; par la force des choses, elle est plus ou moins antérieure au jugement. En supposant que la loi soit exactement observée, ce qui est rare, le débiteur fait l'aveu de sa situation dans le délai de quinze jours à partir de la cessation de ses paiements (art. 438 et n° 1042), et le jugement ne suit pas instantanément. %Le plus souvent, quand le débiteur se décide à déposer son bilan, c'est assez longtemps après que ses embarras se sont manifestés et après qu'il a fait de vains efforts pour en triompher. De même, les créanciers ne connaissent pas toujours la situation dès qu'elle se produit ou ne s'en prévalent pas immédiatement, pour former une demande en déclaration de faillite. Enfin, on comprend qu'il faut un certain temps pour que le fait parvienne à la connaissance du tribunal et le décide à statuer d'office. La date de la cessation des paiements est très importante, parce qu'elle sert à fixer dans le passé les limites de la période suspecte (2) ; les actes intervenus au cours de cette période, antérieure au jugement déclaratif, sont soumis à un régime particulier de nullités (n° 1028). Au sujet delà fixation de cette date, l'article 441, G. corn., dispose : Par le jugement déclaratif de la faillite, ou par jugement ultérieur rendu sur rapport du juge-commissaire, le tribunal déterminera, soit d'office, soit sur la poursuite de toute partie intéressée, C époque à laquelle a eu lieu la cessation de paiements. A défaut de détermination spéciale, la cessa-

(1) Cf. art. 4, al. 1, loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judicaire.

(2) Au point de vue de la liquidation judiciaire, la date de la cessation des paiements a une importance particulièrement grande. Cf. art. 2, al. f, et art. 49-1°, loi de 1889. V. n°» 126?, 1279 et 1321.

DES FAILLITES

lion des paiements sera réputée avoir eu lieu à partir du jugement déclaratif de la faillite.

Au moment où il déclare la faillite, le tribunal n'a pas ordinairement les éléments d'appréciation nécessaires pour fixer définitivement la date de la cessation des paiements : c'est l'examen des livres et de la correspondance qui permettra de le Taire en connaissance de cause. Aussi le jugement déclaratif fixe une date provisoire ou renvoie la fixation de la date de la cessation des paiements à une époque ultérieure.

Pour le cas un peu extraordinaire où aucun jugement ne contiendrait cette fixation, l'article 411, C. coin., dispose que la cessation des paiements sera réputée avoir eu lieu le jour de la déclaration de faillite. II y a là une sorte de fiction, puisqu'on réalité, il y a toujours un intervalle plus ou moins long entre la cessation des paiements et le jugeaient déclaratif de faillite. Cette règle doit forcément être modifiée quand il s'agit d'une faillite déclarée après décès ; celte déclaration n'étant régulière qu'à la condition que le commerçant soit mort en état de cessation de paiements (n° 1037), c'est au jour de sa mort qu'il faut reporter la cessation des paiements à défaut d'une fixation expresse.

En ce qui concerne la fixation de la date de la cessation des paiements, le tribunal de commerce a, selon nous, le même pouvoir d'appréciation et il doit s'inspirer des mêmes idées que s'il s'agissait d'examiner l'état des affaires du commerçant pour déterminer s'il y a lieu à déclaration de faillite. Il y a seulement une différence entre les deux cas au point de vue de la preuve : la faillite une fois déclarée, le tribunal a des éléments d'information, qui lui manquent lorsqu'un créancier demande que son débiteur soit déclaré en faillite ; il peut mieux se rendre compte de la signification de tel ou tel refus de paiement : était-il motivé par une contestation sur l'existence ou sur l'étendue de la créance ou, au contraire, par l'impossibilité réelle de payer? On soutient, au contraire, et la jurisprudence est favorable à celle solution (1 ), que la cessation de paiements s'entend dans un sens plus large, quand il s'agit de fixer le point de départ de la période suspecte que quand il y a à déclarer la faillite. Le tribunal pourrait, au premier point de vue, faire remonter la cessation des paiements au delà de l'arrêt des paiements, jusqu'au jour où se sont manifestés les premiers faits impliquant la gêne du commerçant, par exemple jusqu'à la date de la conclusion d'un arrangement avec ses créanciers {concordat amiable) non exécuté ou du renouvellement d'effets de commerce, suivi du non-paiemeut des effets

(l)Cass., 13 janvier 1902, S. et J. Pat., 1902. 1. 279; Pond, f'r., 1903. 1. 368, 16 novembre 1902, D. 1903. 1. 86 ; Cass., 3 novembre 1903, D. 1903. 1. 5i4 ; Pand. fr.f 1904. 1. 216.

nouveaux. Il est peu probable que le législateur ait employé l'expression cessation de paiements dans deux sens différents. En outre, cette dernière doctrine ouvrirai! la porte à l'arbitraire, en permettant aux tribunaux de considérer le recours à des expédients comme' constituant la cessation des paiements.

L'embarras des affaires à pu durer longtemps avant (prune déclaration de faillite intervienne, et, ainsi, la. cessation de paiements peut dater d'une époque assez lointaine, surtout si Ton adopte le système de la jurisprudence qui vient d'être écarté. T.c tribunal peut constater qu'elle remonte à plusieurs années auparavant : rien ne limite son pouvoir à ce point de vue. La période suspecte peut donc avoir une très longue durée, ce qui est de nature à entraîner des inconvénients pratiques : un grand nombre d'opérations diverses (ventes, achats, paiements, constitutions d'hypothèques, etc.) sont ainsi exposées à être annulées (1).

Il est facile de se rendre compte de l'opposition d'intérêts qui se produit pour la fixation de la date de la cessation des paiements : les syndics, dans l'intérêt de la masse des créanciers qu'ils représentent, tâchent de la faire reculer, afin d'amener, en vertu des articles 446 à 449, G. corn., l'annulation d'actes par lesquels le failli a diminué son actif ou augmenté son passif; ceux qui ont traité avec le failli résistent, afin que les opérations, conclues par eux, ne soient pas mises en question. Le tribunal doit statuer, en recherchant d'après les circonstances quel es* le jour où l'on peut dire qu'il y avait vraiment cessation de paiements, sans se préoccuper des conséquences qu'entraînera cette détermination. En fait, souvent il s'en préoccupe et se laisse inlluencer par la faveur plus ou moins grande que méritent les actes dont le sort dépend de la fixation de la date de la cessation des paiements.

C'est sur le rapport du juge-commissaire que le tribunal de commerce fixe la date de la cessation des paiements, soit d'office, soit sur la poursuite de toute partie intéressée iart. 441). Ordinairement, c'est le syndic qui, après examen des livres et papiers du failli, demande au tribunal de reporter à une date antérieure V ouverture de la faillite (2). Il peut le faire, selon nous, par voie de requête et il n'y

(1) On a souvent demandé que la loi fixât un délai au delà ducjuel on ne pourrait faire remonter la cessation des paiements, comme cela a lieu selon plusieurs lois étrangères. Dans le projet élaboré en 1882 par le Conseil d'Etat, il y a un délai maximum d'une année. Un amendement a été proposé sur ce point à la Chambre des députés, lors de la discussion de la loi du 4 mars 1889 (séance du 20 octobre 1888), mais la question a été renvoyée à la discussion du projet complet de réforme de la loi des faillites.

(2) C'est l'expression usitée dans la pratique ; elle se comprenait mieux sous

DES FAILLITES

a pas à objecter la crainte de surprises; le jugement doit être publié (art. 442) et tous les intéressés peuvent l'attaquer. V. nos 1047, 1048 et suiv.

1047- D. Publication et exécution du jugement déclahatif. — Le jugement déclaratif de faillite et le jugement qui lixe ta date de la cessation des paiements produisent leurs effets à l'égard de tout le monde (n° 1045) : aussi la loi prend-elle des mesures pour qu'ils parviennent à la connaissance des intéressés qui auront à s'y conformer ou qui pourront les attaquer. Voici ce que dispose à ce sujet l'article 442 : les jugements rendus en vertu des deux articles précédents (l'art. 440 est relatif au jugement déclaratif et l'article 441 au jugement qui fixe la date de la cessation des paiements), seront affiché* et insérés par extrait dans les journaux, tant du lieu oit la faillite aura été déclarée que de tous les lieux où le failli aura des établissements commerciaux , suivant le mode établi par l'article 4-2 du présent Code (1). L'article 42, C. corn., ici visé, se réfère à la publication des actes de sociétés et il a été abrogé par l'article 65 de la loi du 24 juillet 1867 (n° 133) ; mais cette abrogation ue saurai I modifier l'article 4i2 dans son application aux jugements dont il s'agit. Le mode de publication prévu par ce dernier article est encore applicable ; un extrait des jugements dont il s'agit doit donc être affiché pendant trois mois dans la salle des audiences du tribunal de commerce et inséré dans les journaux.

L'accomplissement de ces formalités de publicité a cette importance qu'il fixe le point de dépari des délais, dans lesquels les jugements ainsi publiés peuvent être attaques par les intéressés (art. 580 et n° 1050). L'absence de publication empêche donc ces délais de courir, mais aucune autre conséquence n'est prévue par la loi. Ainsi, ceux qui ont traité avec le failli depuis le jugement déclaratif et dans l'ignorance de ce jugement non publié, ne sauraient prétendre que ce jugement ne leur est pas opposable ; le dessaisissement du failli se produit de plein droit à la date du jugement et indépendamment de toute formalité de publicité (Cf. art. 443). Les tiers pourraient seulement, à raison du préjudice qui leur a été causé par l'absence de publication, demander des dommages-intérêts, conformément au droit commun (art. 1382, G. civ.), à ceux auxquels est imputable le défaut de publication (2).

l'empire du Gode de 1807 que sous celui de la loi de 1838. Avant 1838, en effet, on pouvait dire que la faillite s'ouvrait dès la cessation des paiements, puisque le dessaississement datait de ce mornent-là (ancien art. 442), tandis qu'aujourd'hui, il ne date que du jugement déclaratif (art. 443).

(1) Cf. art. 4, al. 3, loi du 4 mars 1889. V. n<> 1284.

(2) Cass., 16 novembre 1887, D. 1888. 1. 325 ; Pand. fr., 1887. 1. 416. Cette solution est également vraie pour la liquidation judiciaire, au sujet de laquelle