INITIATIVE ET PROMULGATION DES LOIS
avec le veto, il a seulement la faculté d'empêcher. C'est ainsi que le droit de veto fut compris en 1789 dans les longues et célèbres discussions qui aboutirent aux art. 1-8 de la sect. m du cbap. in du litre III de la constitution de 1791. Cf. ces discussions, Arck. pari., i^ série, VIII, p. 514 et suiv. Même pour ceux qui entendaient donner au roi le veto absolu, comme Mounier, la loi serait émanée de rassemblée législative toute seule, mais le roi aurait pu s'opposer indéfiniment à son exécution. On n'accorde au roi que le veto suspensif pour deux législatures.
La constitution américaine accorde au président de la république un droit de veto suspensif dont l'étendue est déterminée dans des termes très nets par le § 2 de la section vu de l'art. I : « Tout bUl qui aura passé à la chambre des représentants et au sénat devra, avant de devenir loi, être présenté au président des Etats-Unis. Si celui-ci l'approuve, il le signera ; mais s'il ne l'approuve pas, il le renverra avec ses objections h la chambre où le bill a pris naissance; cette chambre fera transcrire in-exlenxo les objections du président sur son procès-verbal et procédera à un nouvel examen du bill. Si après le second examen les deux tiers des membres de cette chambre sont d'accord pour voler la loi, le bilt, toujours accompagné des objections présidentielles, sera transmis à l'autre chambre, qui l'examinera de môme une seconde fois, et s'il est approuvé par les deux tiers de cette chambre, le bill deviendra loi. Dans tous les cas de ce genre les deux chambres voleront par oui et non, et chacune d'elles portera sur son procès-verbal les noms des membres qui voteront pour et contre le bill. Dans le cas où un bill ne serait pas renvoyé par le président dix jours après qu'il lui aura été présenté..., le bill sera loi comme si le président l'avait signé, à moins que le congrès en s'ajournanl n'en empêche le renvoi, auquel cas le bill ne sera pas loi u. M. Bryce a montré que ce droit de veto constituait la principale force du président américain (Bryce, La république américaine, édit. franc., 1900, I, p. 324-325). Le président américain fait un fréquent usage de ce droit de veto; et avec la position considérable que la constitulion et les circonstances lui ont faite, il exerce par là une action considérable sur la législation. Cf. supra, § 59, et surtout Barthélémy, (m condition actuelle du président des Etats-Unis, Revue politique et parlem., 10 février 1906, p. 277 et Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques^ 1907, p. 102 et suiv. ; H. Bosc, Les droits législatifs du président des Etats-Unis, 1906, p. 157 et suiv. ; R. Bompard, Le veto du président de la république et la sanction royale, 1906,
La constitution française de 1848 donnait aussi au président de la république le droit de veto suspensif : « Dans le délai fixé pour la promulgation (un mois pour les lois ordinaires, trois jours pour les lois d'urgence), le président de la république peut, par un message motivé, demander une nouvelle délibération. L'assemblée délibère;
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sa résolution devient définitive; elle est transmise au président de la république. En ce cas, la promulgation a lieu dans le délai fixé pour les lois d'urgence » (art. 58). La loi du 13 mars 1873, qui réglait les pouvoirs de M. Thiers, contenait un article 2 ainsi cxjdçu : « Le président promulgue les lois déclarées urgentes dans les IroU jours et les lois non urgentes dans le mois après le vote de rassemblée. Dans le délai de trois jours, lorsquHI s'agira d'une loi non soumise à trois lectures, le président de la république aura le droit de demander, par un message motivé, une nouvelle délibération. Pour les lois soumises à la formalité des trois lectures, le président de la république aura le droit, après la seconde, de demander que la mise à l'ordre du jour pour la troisième délibération ne soit Oiéc qu'après le délai de deux mois ». La seconde partie de cette disposition établissait une sorte de veto préventif.
11 est certain que le législateur de 1875, dans Tari. 7, § 2 de ta loi du 16 juillet 1875, s'est inspiré des dispositions de la constitution d« 1848 et de la loi de 1873. Le te.\te fut voté sans difficulté.
Depuis 1875, le président de la république n'a pas exercé une seule fois le droit de vélo suspensif. 11 faut bien dire qu'en fait il lui est assez difficile de l'exercer, à notre avis toujours à cause de la faiblesse irrémédiable qui tient à son mode d'élection. M. E^ mein estime que l'impossibilité d'exercer ce droit de veto suspensif lient à l'irresponsabilité du président et à l'obligation où il e^t d'exercer ce droit par l'intermédiaire des ministres. Si la loi voleta été un projet signé du président de la république, il sera mal venu à demander à ses ministres, qui l'ont présenté et soutenu avec son agrément, de lire un message motivé demandant une nouvelle délibération. Si le projet présenté par le ministère a été voté, mais avec des modifications qu'il combattait, ou si une proposition de loi a été votée malgré le ministère, celui-ci est démissionnaire et ne pourra transmettre le message demandant une nouvelle délibération. Le nouveau ministère ne le fera pas davantage, parce qu'il aura été prte dans la majorité qui a volé la loi. Le vélo suspensif peut donc être exercé par un président qui exerce une action personnelle comme le président américain ; il ne peut pas l'être par un président parlementaire et irresponsable comme le président de la république française (Esmein, Droit cotisL, 4« édit., 1906, p. 573; cf. dans \e même sens, R. Bompard, Le vélo du présidenl de la république et lu sanction royale, 1906, p. 273 et suiv.).
Nous ne croyons pas que cette impossibilité d'exercer le veto suspensif soit aussi radicale que le prétendent M. Esmein et M. Bompard. Us semblent dire qu'il y a en quelque sorte une impossibilité de droit. Nous croyons qu'il y a seulement une difficulté de fait, tenant uniquement au mode de nomination du président de la république. L'exercice du droit de veto suspensif ne présente pas en droit plus de difficulté que l'exercice du droit de dissolution, et en fait c'est pour les mêmes causes qu'il n'est jamais exercé. Voici en
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efTet comment Ibéoriquement peut parfaitement fonctionner le droit de veto. Il est bien certain que si les chambres ont voté tel quel un projet présenté au nom du président de la république, celui-ci n'aura ni le pouvoir ni la pensée d'exercer son droit de veio. Si les chambres ont adopté après modifîcation un projet ministériel ou adopté une proposition contre Tavis du ministère, celui-ci n'aura point nécessairement donné sa démission; le président de la république peut très constitutionnellement lui demander de rester aux affaires et par lui exercer son droit de vélo. Si les chambres persistent dans leur vote, alors seulement le ministère devra se retirer, à moins cependant que le président ne veuille faire la dissolution, si du moins il obtient l'assentiment du sénat. Enfin le ministère ayant accepté soit une modification à un projet, soit une proposition, le président peut certainement désavouer ses ministres, leur demander leur démission, prendre soit un cabinet d'affaires, soit un cabinet de minorité, demander par son intermédiaire une nouvelle délibération, et ne promulguer la loi que lorsque les chambres auront voté une seconde fois la loi, sauf encore à faire la dissolution s'il a le consentement du sénat. Dans tout cela, nous ne voyons aucune impossibilité de droit; tous les rouages de la constitution peuvent parfaitement fonctionner; et le président de la république n'a qu'à vouloir. Seulement il n'a pas voulu jusqu'ici, et il ne voudra probablement pas tant qu'il sera élu par les chambres. Seul un président ayant dans le pays une grande situation personnelle, due à son nom, à son prestige, aux services éminents rendus au pays, pourrait, malgré le mode d'élection présidentielle, exercer ce droit de veto et le droit de dissolution.
La question de l'exercice du veto présidentiel a soulevé aux mois de février et de mars 1905 une intéressante controverse à propos du vote de la loi militaire (L. 21 mars 1905) réduisant le service militaire à deux ans. Dans la séance du sénat du 17 février 1905, M. le général Billot ayant dit : « Et s'il le fallait, je me rappellerai que de par la constitution... toute espérance ne serait pas perdue, alors môme que la chambre des députés aurait voté votre loi, carie chef de l'Etat a le pouvoir de provoquer une nouvelle délibération », M. le président Faïlières interrompit l'orateur par ces mots : « Il ne m'est pas possible de vous laisser prononcer ces paroles. 11 ne faut pas faire intervenir le chef de l'Etat dans cette discussion, ni surtout faire appel à lui contre la volonté des chambres ». M. le général Billot répondit très justement : « C'est tout au long dans la constitution ». M. le président du sénat l'avait oublié. A la suite de cet incident, Le Temps du 22 février 19(fô publiait une très intéressante lettre de M. Gasimir-Perier, où l'ancien président de la république soutenait que le président de la république, étant irresponsable, ne pouvant rien faire que par ses ministres, ne pouvait pas demander une nouvelle délibération d'une loi, par l'intermédiaire de ministres qui avaient soutenu cette loi, comme ils l'avaient fait
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pour la loi militaire, que même il oe pourrail pas con^dier des ministres qui ne voudraient pas s'en aller, puisque le décret qoi nomme un nouveau ministère doit être contresigné parle président du conseil du précédent ministère, qu'ainsi le président de la répablique n'est même pas libre de choisir ses ministres. II rappelait ao^i que le président de 1848 était responsable (art. 68, § 1) et que iw décrets de nomination et de révocation des ministres n'avaient pas besoin du contre-seing (art. 64 et 67), et il concluait : « Le présideot de 1848 était tout puissant. Le président tel que Ta voulu TAssemblée nationale est réduit à l'impuissance. Parmi tous les pouvoirs qui loi semblent attribués, il n'en est qu'un qu'il puisse exercer librement et personnellement, c'est la présidence des solennités nationales ». Cette lettre provoqua une longue polémique. Les uns comme MM. Jules Roche (Le Fif/aro, 23 février 1905), J. Reinach {Le Temps, 23 février 1905), de .Marcère {U Figaro, 2 mars 1905), Tb. Femeoil (La République française, 23 février 1905), de Lanessan [Le Siècle. 26 février 19Cfô) soutinrent que si le président de la république le voulait bien, il pourrait exercer son droit de vélo et trouverait loo- Jours un ministère pour transmettre son message aux chambres, en donner lecture et le soutenir. Dans une lettre au Temps du 8 mars 1905, M. Bompard soutint au contraire l'impossibilité absolue pour le président d'exercer son droit de vélo pour les raisons précédemment indiquées. Nous avons dit ce que nous en pensions. M. Bompard, dans une lettre au Temps du 24 avril 1905, indique les réformes constitutionnelles qui selon lui permettraient au président de U république d'exercer son droit de veto ; elles consisteraient adonner au président une situation se rapprochant de celle faite au président américain. C'est à notre avis une utopie de vouloir créer de toutes pièces en France un président de la république sur le tj^ie américain. Le président de la république française ne pourra en fait exercer son droit de veto et son droit de dissolution que le jour où il représentera dans le pays une force sociale réelle.
140. Le pouvoir réglementaire du président de la république. — Le président de la république fait des règlements, beaucoup de règlements; et le nombre en augmente chaque jour. L'activité de TEtat s'accroissant continuellement, le parlement est dans rimpossibililé matérielle de voler lui-même toutes les dispositions réglementaires qui sont nécessaires. Nous avons établi au § 40 que les règlements, quelle que soil l'autorité dont ils émanent, ne sont pas des actes administratifs, qu'ils contiennent par définition même des dispositions par voie générale et abstraite, et que par conséquent ils sont, au point de vue matériel, des actes
§ i40. — POUVOIR RÉGLEME.NTAIRE DU PRÉSIDENT 1011
législatifs, de véritables actes législatifs. Cela étant établi, une question se pose. Dans un pays comme le nôtre, dont la constitution décide que le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées, la chambre des députés et le sénat (L. const. 25 février, art. 1, § 1), que le président de la république ne participe à la confection des lois que par l'initiative et la promulgation (L. const. 25 février, art. 3, § i), comment peut-on comprendre qu'il puisse faire seul, avec le simple contre-seing ministériel, un acte d'ordre législatif ? On a voulu résoudre la question en soutenant que les règlements n'étaient pas des actes législatifs, mais des actes exécutifs ou même administratifs. Nous avons démontré et nous venons de rappeler qu'il n'en est pas ainsi. On a essayé aussi de résoudre le problème en faisant une distinction entre les matières dites législatives et les matières dites j^églemeniair es, les premières étant celles sur lesquelles une disposition par voie générale et abstraite ne peut être édictée que par un acte fait en forme de loi, c'est-à-dire aujourd'hui que par un acte voté par les deux chambres et promulgué par le président de la république, et les matières réglementaires celles sur lesquelles une disposition par voie générale et abstraite peut être édictée par un décret, c'est-à-dire un acte signé du président de la république et contresigné par un ministre. Mais quand on a voulu déterminer un critérium général de la distinction des matières législatives et des matières réglementaires, on a été dans l'impossibilité absolue de le faire.
La vérité, c'est qu'on ne peut point établir une théorie générale du pouvoir réglementaire du chef de l'Etat en France. Les hypothèses où il exerce ce pouvoir sont nombreuses, variées, et dans chacune celuici se rattache à des principes différents. Il faut examiner séparément et successivement chacune de ces hypothèses.
Cependant, pour toutes il y a cela de commun que les règlements sont des actes législatifs matériels.
i012 DEUXIÈME PARTIE. — ^ CHAPITRE IH
Mais il ne faut point en conclure que par là ils échappent à tout recours, et que le président de la république puisse par un décret réglementaire modifier la loi ou y déroger. En effet la force obligatoire d'un acte et les voies de recours dont il est susceptible ne dépendent point de la nature intrinsèque de cet acte, mais du caractère de Torgane ou de Tagent qui Ta fait. Un acte fait en forme de loi ne peut être modifié ou abrogé que par un acte fait en forme de loi. Le décret réglementaire du président de la république est une loi au point de vue matériel, mais il n'est pas fait en la forme de loi ; il est fait en la forme de décret présidentiel ; il est donc de toute évidence qu'il ne peut modifier ou abroger une loi formelle ou y déroger. D'autre part de ce que le règlement présidentiel est un acte législatif au point de vue matériel, on ne peut point en conclure qu'il soit insusceptible du recourj^ contentieux en annulation ou de l'exception d'illégalité. La recevabilité du recours et de l'exception dépend du caractère que l'on attribue au président de la république exerçant le pouvoir réglementaire. Si l'on voit en lui un organe représentatif agissant avec le concours du parlement, il n'y a pas évidemment de recours possible. Si au contraire, comme c'est aujourd'hui la tendance générale (cf. supra^ § 62), on voit dans le président de la république simplement une autorité administrative, le recours contentieux et l'exception d'illégalité sont toujours recevables. On indiquera plus loin les solutions aujourd'hui données par la jurisprudence.
L'accroissement constant du nombre des règlements a provoqué .sur celle question Téclosion d*une littérature abondante. En France: Valegeas, Du pouvoir réglementaire ^ thèse Bordeaux, 1892; Rai^a, Le pouvoir réglemenUiire du président de la république, thèse Paris, 1900; M™« Balakowski-PeUt, La loi et l'ordonnance dans les Etals qui ne connaissent pas la séparation des pouvoirs, 1901: Moreau, Le règlement administratif, 1902; Caben, La loi et le règlement, 1903. Revues : Bazille, Revue générale d*adminislration, 1881, I, p. 271; Dejamme, même Revue, 1892, III, p. 257: Esmein, De la délégation du pouvoir législatif, Revue politique tt
§ 140. — POUVOIR RÉGLEMENTAIRE DU PRÉSIDEiNT 1013
'parlem., août 1894, p. 209; Berthélemy, Le pouvoir réglementaire du président de la républiquey même Revue, janvier et février 1898, p. 5 et p. 322. Parmi les ouvrages généraux, lire surtout Hauriou, Droit administratif, 5« édit., 1902, p. 19 et suiv. et 6« édit., 1907, p. 298 et suiv. ; Esmein, Droit const., 4* édit., 1906, p. 438 et 574. — En Allemagne, le livre fondamental sur le pouvoir réglementaire est celui de Jellinek, Gesets und Verordnung, 1887. Cf. aussi Laband, Dirait public, édit. franc., 1901, 1, tout le chap. VI, p. 260 et suiv.; Rosin, Polizeiverordnungsrecht, 2» édit., 18^.
Les différents cas où le président de la république exerce le pouvoir réglementaire peuvent se grouper sous cinq chefs généraux :
/** Le président de la république légifère par voie de décret réglementaire dans certaines colonies, en vertu d'une compétence permanente à lui donnée par une loi formelle. — La constitutionnalité d'une loi qui donne au chef de TEtat le droit de légiférer dans les colonies n'est pas douteuse. En effet aujourd'hui la loi constitutionnelle proprement dite ne s'applique certainement pas aux colonies, et partant la disposition de l'art. 1, § i de la loi const. du 25 février 1873, qui décide que le pouvoir législatif s'exerce par le sénat et la chambre des députés, ne saurait être invoquée.
U y a eu à cet égard dans noire droit public, depuis la Révolution, une évolution qu'il n'est pas inutile d'indiquer. La tendance de rAssemblée constituante el surtout de la Convention fut d'assimiler les colonies à la métropole au point de vue des régimes constitutionnel et législatif. Â Tart. 6 de la consl. de l'an III, notamment, il est dit : « Les colonies françaises sont parties intégrantes de la république et sont soumises à la môme loi constitutionnelle ». Mais sous le consulat et le premier empire, la tendance fut toute différente. La constitution de l'an VIII (art. 91; décide que les colonies ne sont pas soumises à la constitution générale, mais à des lois spéciales. Conformément à ce principe, la loi du 30 floréal an X (art. 4) décidait que « nonobstant toutes les lois antérieures, le régime des colonies serait soumis, pendant dix ans, aux règlements qui seraient faits parle gouvernement •>. Ce système était complété par l'art. 54, n© 1 du sénatusconsulte const. du 16 Iherminor an X, qui décide que « le sénat règle par un sénatusconsulte organique : 1^ la constitution des colonies... »» Mais absorbé par les guerres européennes, le gouvernement impérial se détourna des colonies.
La Charte de 1814 (art. 73) décida que les colonies seraient régies par des lois et des règlements particuliers. Mais le texte n'indiquait point dans quel cas il fallait une loi, dans quel cas un règlement
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suffisail. En fait, à la faveur de ce texte, pendant toute la Re>taQration, le gouvernement légiféra seul par voie d'ordonnance dan* toutes les colonies. Ce procédé fut tnVs vivement crilitjué par le parti libéral, et c'est pour cela que l'art. 64 de la Charte de i^i porte que les colonies seront régies par des lois parlicuUèrei. U mot règlement de l'art. 73 de la Charte de 1814 n'était pas reproduit. En fait, rien ne fut changé et le gouvernement continua à légiférer dans les colonies par voie d'ordonnance. Mais la loi du 24 avril 1833 vint faire une distinction. Pour les anciennes coKv nies : la Martinique, la Guadeloupe, la Réunion et la Guyane. le gouvernement ne peut pas légiférer par voie d'ordonnance; le> conseils coloniaux, créés par celte loi dans ces colonies, peuvent voler des Wglements applicables dans la colonie avec l'approbalioTî du roi. Mais, pour les matières les plus importantes, il faut une loi formelle : exercice des droits politiques, législation civile et criminelle, pouvoirs des gouverneurs en matière de police et de sûreté générale, organisation judiciaire, commerce, régime douanier. Dans certains cas limitalivement énoncés, le gouvernemeni peut légiférer par voie d'ordonnance : organisation administrative ^luf le régime municipal, police de la presse, instruction publique, milice. Les autres colonies (Etablissements français des Indes orientales, d'Afrique, Saint-Pierre et Miquelon) continuent d'être régi?par ordonnances du roi (L. 24 avril 18.33, art. 25). Cet art. 25 était certainement contraire h l'art. 64 de la Charte de 1830, qui avait pour but de soustraire toutes les colonies au régime des ordonnances. Mais il n'était pas pour cela inconstitutionnel, parce que pendant le Gouvernement de juillet la distinction des lois constitutionnelles rigides et des lois ordinaires n'était pas faite el que certainement les dispositions de la Charte de 1830 pouvaient être modifiée; par une loi ordinaire (cf. infra, §147).
L'art. 109 de la constitution de 1848 porte : « Le territoire de l'Algérie et des colonies est déclaré territoire français et sera régi par des lois particulières jusqu'à ce qu'une loi spéciale les place sous le régime de la présente constitution ». Le coup d'Etal du 2 décembre 1851 arriva avant qu'on n'eiit rien fait.
La consl. de 1852, reproduisant un texte précité (art. 54, n« 1 do sénatusconsulle du 16 thermidor an X), porte à l'art. 27 : « Le $énal règle par un sénatusconsulle : !<> la constitution de l'Algérie el de* colonies... ». Il ne faut pas oublier que le sénat était un corps conservateur de la constitution et non point une assemblée législative. En vertu de cette disposition de la constitution de 1852, deux sénatusconsulles furent portés : les sénatu.sconsultes des 3 mai 1854 et 4 juillet 1860. Le second ne règle que des points de détails. Mais le premier est très important; il est encore aujourd'hui la base du régime législatif el réglementaire des colonies.
D'après le sénatusconsulle du 3 mai 1854, on doit distinguer d'une part les anciennes colonies Guade-
§ 140. — POUVOIR REGLEMENTAIRE DU PRESIDENT i015
loupe, Martinique et Réunion, et d'autre part les autres colonies, y compris TAlgérie. Pour la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion, le sénatusconsulte énumèrc certaines matières sur lesquelles il ne pouvait être légiféré que par sénatusconsulte; et, comme aujourd'hui il n'y a pas de sénatusconsultes, il ne peut être légiféré actuellement dans ces trois colonies que par une loi formelle sur ces différentes matières. Ce sont : l'état des personnes, le régime de la propriété, les contrats, l'exercice des droits politiques, la législation criminelle, le recrutement de l'armée. Sur toutes les autres matières, en vertu du sénatusconsulte du 3 mai 1854, le gouvernement a encore compétence pour légiférer par décrets réglementaires, suivant certaines distinctions, par décrets réglementaires simples, par décrets portant règlement d'administration publique (rendu après avis du conseil d'Etat délibéré en assemblée générale), ou par décret en conseil d'Etat. En principe le gouvernement peut légiférer par décrets réglementaires simples. Mais il faut noter qu'aujourd'hui beaucoup de lois formelles, portant sur des matières qui certainement auraient pu être réglées par un décret, ont été expressément déclarées par le législateur applicables à ces colonies (Guadeloupe, Martinique et Réunion). On peut citer comme exemple la loi municipale du 5 avril 1884, art. 165.
Pour les autres colonies y compris l'Algérie, l'art. 18 du sénatusconsulte du 3 mai 1854 porte : « Les colonies autres que la Martinique, la Guadeloupe, la Réunion seront régies par décrets de l'empereur, jusqu'à ce qu'il ait été statué à leur égard par un sénatusconsulte ». Ce sénatusconsulte n'a jamais été porté; aucune loi générale n'a jamais été faite; et aujourd'hui encore en vertu de ce texte, sur toutes les matières, même en matière criminelle, dans toutes les colonies sauf la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion, le gouvernement légifère par simple décret.
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Le gouvernement, en légiférant ainsi par décret dans les colonies, ne viole point la loi conslilulionnelle. Sous le second empire cela était inconlestable. La constitution de 1852 donnait au sénat pouvoir pour régler la constitution des colonies; le sénat avait ainsi une sorte de pouvoir constituant et c'est en vertu de ce pouvoir qu'il donnait par le sénatusconsulte de 1854 compétence au gouver^ nement de légiférer par décret. Aujourd'hui le sénatusconsulte de 1854 a force de loi ordinaire ; et c'est ainsi en vertu d'une loi ordinaire que le gouvernement a compétence législative aux colonie?. Or cette loi n'est pas contraire à noire conslitulion de 1875, parce que certainement, suivant la tradition établie depuis l'an \TII, suivie même en 1848 (cf. supi^a), elle n'était point, dans la pensée de ses auteurs, applicable aux colonies et que celles-ci restaient soumises ainsi au sénatusconsulte du 3 mai 1854.
Précisément parce que cette compétence législative du gouvernement aux colonies ne lui appartient qu'en vertu d'une loi ordinaire, les chambres peuvent toujours décider qu'une loi s'appliquera aux colonies, même aux autres colonies que la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion, par exemple à l'Algérie. Les exemples de lois de ce genre sont nombreux. On citera seulement la loi municipale du 5 avril 1884 déclarée applicable à l'Algérie par l'art. 164. Il est incontestable que lorsqu'une loi proprement dite a décidé expressément qu'elle serait applicable aux colonies, le gouvernement ne pourrait point alors modifier ou abroger par un décret les dispositions législatives déclarées applicables aux colonies. Osl ainsi par exemple que nous n'hésitons pas à considérer comme illégal le décret du 13 octobre 1906 (J. off. 18 octobre), qui déclara punissable de deux à cinq ans de réclusion cellulaire tout condamné aux travaux forcés à perpétuité qui se sera rendu coupable d'évasion ; ce décret modifie en réalité l'art. 7, § 3, de la loi du 30 mai 1854, qui, en pareil cas, édicté la peine de la double chaîne.
Dans le cas où par un décret le gouvernement déclare applicable à telle colonie une loi de la métropole, l'acte du gouvernement n'a que la valeur d'un décret. Il en est ainsi alors même que cette loi contienne, comme cela est fréquent, un article chargeant le gouvernement « de déterminer par un règlement les conditions d'application de ladite loi aux colonies ». Cf. notamment l'art. 33 de la loi du 15 février 1902 sur la protection de la santé publique et l'art. 43. § 2 de la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des églises et de l'Etat. Les règlements faits dans ces conditions restent des règlements et pourraient être modifiés ou abrogés par d'autres règlements. Ces textes en effet ne donnent au gouvernement aucone compétence nouvelle : le gouvernement avait certainement pouvoir de faire aux colonies des règlements sur l'hygiène publique et sur le régime des cultes; le législateur l'invite à prendre pour base de la réglementation qu'il édictera les dispositions d'une loi, mais le règlement qui est fait ne devient point par là une loi formelle.
Ainsi malgré son pouvoir réglementaire colonial très étendu, le gouvernement ne peut édicter aucune disposition en violation d'une loi s'appliquant à la colonie considérée. La sanction de cette prohibition se trouve évidemment dans la responsabilité ministérielle, le contrôle des chambres, le droit, qu'ont toujours les chambres d'inviter le gouvernement a rapporter un décret, ou de faire une loi anéantissant ce décret. En outre, les intéressés peuvent-ils attaquer par le recours pour excès de pouvoir, devant le conseil d'Ëlat, un décret colonial fait en violation d'une loi applicable à la colonie considérée? La réponse à cette question, comme à toutes les questions analogues que nous rencontrerons dans la suite, dépend du caractère que l'on attribue au président de la république exerçant le lX)uvoir réglementaire. Si l'on voit en lui un organe de représentation, le recours contentieux pour excès de pouvoir, seulement recevable contre les actes des autorités administratives (L. 24 mai 1872, art. 9), n'est certainement pas recevable. Si au contraire on voit dans le président de la république une autorité administrative, très haut placée, mais une simple autorité administrative, le recours pour excès de pouvoir est certainement recevable. Aujourd'hui (cf. §§ 59 et 60), le caractère représentatif du président de la république tend à disparaître; par conséquent, on marche certainement vers la recevabilité d'un pareil recours. A notre connaissance, le conseil 4i'Etat n'a pas eu l'occasion de se prononcer. Pour la même raison, on sera recevable à opposer l'exception d'illégalité, sur le fondement de l'art. 471, n^ 15 du code pénal, permettant même aux tribunaux judiciaires d'apprécier la légalité des règlements dont on demande l'application devant eux. La cour de cassation (chambre criminelle) s'est, conformément à cette idée, reconnue compétente pour statuer sur la légalité des décrets du 29 mars et du 18 mai 1902, établissant des tribunaux répressifs indigènes en Algérie et en fait a reconnu leur légalité (Cass., 28 août 1902, S., 1903, 1, p. 489). Ces décrets ont été depuis abrogés et remplacés par le décret du 9 août
M. Laferrière [Juridiction et conienlieuxy 2« édit., 1896, II, p. 422) écrit : « Echappent au recours pour excès de pouvoir les décrets du chef de l'Etat, réglant des matières sur lesquelles la constitution ou les lois lui ont conféré la puissance législative, notamment des matières de législation algérienne et coloniale ». Par cette formule M. Laferrière veut exprimer certainement une idée que nous allons rencontrer constamment dans la suite, contre laquelle nous voulons protester immédiatement. C'est l'idée de la délégation de la puissance législative faite par le parlement au chef de l'Etat; les actes du chef de l'Etat se trouvant, par l'effet de cette délégation, investis du caractère môme qu'ont les actes du parlement.
L'idée de délégation doit être bannie du droit public ; on ne peut déléguer qu'un droit qu'on a; or le parlement n'a pas en réalité la puissance législative, qui appartient à la nation ou plus exacte-
méEil à l'Elal. Le parlement a compétence pour faire des acte* en l'onne de loi el qui sont, parce quHIs émanent du parlement, ïn^u^ eeplibles de recours. Le parlement peut donner compétence au ch^f (11- rCtat pour édicter des dispositions par voie générale, de^ loi^ au EîCns matériel. Les actes qu'il fera ainsi seront toujours des uctps du président de la république ; et la question est seulement de siivoir si le président de la république est une autorité dont ïe? actes sont susceptibles d'être critiqués par la voie conleDtieuse. Cf. infrn, n» 2.
2"* Le président de la république légifère sur certaines matières déterminées y en vertu d'une compétence qui lui est donnée expressément par une loi formelle. — Les exemples sont assez nombreux où une loi formelle donne expressément compétence au gouvernement X>our faire des règlements sur des matières délermi-
Nous citerons seulement les plus saillants : La loi du 27 juillet 1822 (douanes) (art. 10) porte : «< Des ordonnances du roi prescrirtmi les moyens d'ordre el de police jugés nécessaires pour empêcher la fraude ». La loi du 3 mars 1822 (loi sur la police sanitaire inariLime) donne compétence au roi pour déterminer par des ordonjmnoes «... les mesures extraordinaires que l'invasion ou la crainte d'mui maladie pestilentielle rendraient nécessaires sur les fronlieri?^ de terre ou de mer ». On doit rapprocher de ce texte Fart. 8 fie la loi du 15 février 1902 (sur la protection de la santé publique; : " Lorsqu'une épidémie menace tout ou partie du territoire de h r(''pîjl)lique ou s'y développe et que les moyens de défense locaux fîûiil reconnus insuffisants, un décret du président de la république dôtet'minera, apris avis du comité consultatif d'hygiène, les mesure»! propres à empêcher la propagation de cette épidémie ». L'art. 21 de tel loi du 15 juillet 1845 donne compétence au gouvernement pour faire des règlements sur la police, la sûreté, l'exploitation des cheiTJins de fer » (cf. ordon. du 15 novembre 1846 remplacée par le (it'cret du 1»^ mars 1901). L'art. 11 de la loi du 30 janvier 1893 povhj : « Des décrets rendus en la forme des règlements d'admiïiiil ration publique... peuvent établir dans les ports maritimes des pén^'-iîs locaux temporaires pour assurer les services des emprunts codlraclés par un département, une commune, une chambre de commerce... >». L'art. 9 de la loi du 8 avril 1898 porte: « Des décrets rendus en la forme des règlements d'administration publique fixent, «*il y a lieu, le régime général des cours d*eau (non navigables ni flottables)... ». Enfin Tart. 38 de la loi des finances du 13 avril 1906 est ainsi conçu : « Jusqu'à la promulgation d'une loi organique sur le^ ronditions de nomination et d'avancement dans la magistrature, UD rt glement d'administration publique, rendu en exécution de la
présente loi dans les trois mois qui suivront la promulgaUon, fixera les garanties spéciales de capacité professionnelle pour Ica candidats aux fonctions judiciaires et instituera pour les magistrats un tableau d'avancement ». V. les décrets des 18 août et 10 iiov, 1906.
Il importe de bien comprendre la difTiTence essentielle, souvent inaperçue, qui sépare rexercice du pouvoir réglementaire, dans cette hypothèse et dans celle qui sera examinée sous le n** 3. Dans celle-ci n'' 3 , sur l'invitation du parlement, le gouvernement fait ua règlement pour compléter la loi elle-même quï contient cette invitation, un règlement sur des matîùrt^s réglées par cette loi même et dont le décret vient conipléLer les dispositions. Le décret est en quelque sorte le prolongement de la loi. Au contraire, dans noire liypoLlièse actuelle, le gouvernement reçoit d'une \o[ fonnelle compétence pour réglementer des matières qui isont en dehors de cette loi; le règlement qui sera fait en vertu de cette compétence n'est point un piolongenient do la loi; on ne peut dire de lui qu'il i-.-L tait pour compléter la loi, pour en régler les détails d'application, pour en assurer l'exécution et par cnriséquenton ne peut prétendre en aucune manière qu'il soii un acte d'exécution. Ces règlements sont inconN .stablement des actes législatifs matériels et portent, suv ths matières qui, certainement, sans la dispusilimi légale expresse donnant compétence au gouvernement, n'auraient pu être réglées que par le parlement.
L'exemple de l'arl. 38 précité de la loi des finaiirirri du 17 avril 11X)6 est parlicuHîrement probant. On ne dira pa;^ <.in^ duiilc^ iiyalgré l'expression « en exécution de la présente loi », <]tie rc ri^glement du 18 août lî^'06 est le complément de la loi de.^ Ilnances, vient en régler les détails d'appllcalion et en assurer rexéuLition. Le caractère d'un pareil rj>glement est parfailemenl d+Hcnnîué pur le début de l'article: « Jusqu'à lapronnilfçalion d'une loi orj^j^nçqun sur les conditions de nomination et d'avancement dan-; lu niiigîiîtrature... ». Donc le règlement tiendra lieu de loi organique , sur les conditions de la nomination et d'avancement dans la m a tris Ira turc, jusqu'à ce que celte loi soit faite.
M. Hauriou, qui a bien mis en relief cette difîérenre capllalf entre le cas où le législateur charge le gouvernement dt* conipléler une loi et celui où il donne compétence au gouvernemei)l pour Dure utv
règlement sur une matit re distincte de la loi dans laquelle il donne celte compétence, dit que dans le premier cas il y a règUmeni d'administration publique et dans le second cas règlement en forme des règlements d*adtninistralion publique. Celle dernim expression n'a élé employée ni par la loi ni par radminisiralion: mais le législateur a dit lanlôt décret en la forme des règlements d'administration publique et tantôt règlement d'administration publique, sans avoir une terminologie bien fixe. Si ce que dit M. Hauriou était exact, dans l'art. 38 de la loi du 17 avril 1905)^ législateur aurait dit : Règlement en ta fot^me des règlements d'administration publique ou du moins décret en la forme des...: or, il y est parlé de règlement d'administration publique.
Au reste, le règlement d'administration publique n est pas forcément le règlement fait sur invitation du législateur et délibéré en assemblée générale du conseil d'Etat. Le plus souvent, quand h législateur charge le gouvernement de faire un règlement ponr compléter une loi ou lui donne expressément compétence pour faire un règlement, il parle de règlement d'administration publique. Mais il y a règlement d'administration publique touips les fois qu'un règlement est fait après avis du conseil d'Etat délibéranl en assemblée générale, qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas invitation expresse du législateur ou compétence spéciale donnée par lui. ('.ela est si vrai que dans les visas de l'arrêt du conseil d'Etat du 19 février 1904, reproduisant les observations du ministre du commerce, sont qualifiés de règlements d'administration publique\e< décrets du 10 août 1899. Or ces décrets du 10 août 1899 ont élé portés spontanément par le gouvernement. Il est vrai que le premier vise l'art. 12 de la loi du 31 janvier 1833, portant : • L*n«r ordonnance royale réglera les formalités à suivre dans tous le> marchés passés au nom de l'Etat ». Mais ce texte n'avait rien à faire puisque le décret du 10 août 1899 ne réglemente point les formalités, mais bien le fond même des marchés de l'Etat, en rendtct obligatoire l'introduction, dans les cahiers des charges, de clauses relatives au salaire normal et au maximum d'heures de travail. Quant aux deux autres décrets du 10 août 1899, relatifs aux marchés passés par les départements et les communes, l'un vise la loi da 10 août 1871, qui évidemment ne contient aucune invitation adressée au gouvernement de faire un décret de ce genre, et Fautre ne vise aucune loi.
Quant au décret en la forme des règlements d'administration publique, cette expression indique suffisamment que c'est un décret qui a la forme du règlement d'administration publique, mais qui n'en a pas le fond ; la forme c'est l'avis du conseil d'Etat délibérant en assemblée générale; le fond c'est le caractère de généralité. La seule définition exacte du décret en la forme... est donc celle déjà donnée : une décision individuelle du président de la république rendue sur avis du conseil d'Etat délibérant en assemblée générale. V. supra § 138 et cf. L. 10 août 1871, art. 33 et 47.
Comment expliquer que le chef de TElat puisse faire un règlement sur une matière ainsi déterminée pnv une loi formelle, et sur laquelle incontestablemenl, sans celte disposition, le parlement aurait été seul compétent pour statuer, comme par exemple dans 1< ^i cas cités précédemment, établir des droits de péag+ , faire une loi organique provisoire sur la magistrature (L. 17 avril 1906, art. 38). L'explication donnée couramment est celle déjà indiquée pour les règlements coloniaux, la délégation législative.
M. Moreau a essayé de rajeunir celle théorie de la délégaUe^n législative et soutient que toutes les objections failes contre e\U* sont des objections de mots, des subtilités sans valeur. Il affirnu* que n dans le domaine ainsi déterminé, le président de la république, selon la doctrine traditionnelle et selon la jurisprudence, a^il comme délégué du parlement et en exerce les pouvoirs élendtm n (Le règlement adminis Irait f, 1902, p. 180 et suiv.). M. Esmciif {Droit consl., 4* édit., 1906, p. 580, Revue politique et parlent , août 1894, p. 209) et M. Berthélemy [Droit admin., 4» édit., 19f^;, p. 102, et Revue politique et parlent., janvier 1898, p. 5 et suiv. , avec beaucoup de raison, repoussent énergiquement cette idée ilr délégation. M. Esmein écrit très exactement : « Le pouvoir légîslîitif n'est point pour elles (les chambres] un droit propre ; c'est unr fonction que la constitution leur confie, non pour en disposer à leur gré, mais pour l'exercer elle-même d'aprC*s les règles constitutionnelles » {Droit const.y p. 580).
Nous repoussons énergiquement cette idée de délégnlion pour les raisons déjà dites à propos des règl< ments coloniaux. Le parlement n'est pas titulaire d'uii prétendu pouvoir législatif; il a une certaine compétence ; cette compétence, il ne peut point la transmettre ; la compétence n'est pas un droit qui se transmet ; c'est un pouvoir que le législateur peut modifier; et tout ni qu'on peut dire c'est que le parlement donne compétence au gouvernement pour faire des règlements daihs descasoii sans cela il n'aurait pas eu cette compétence.
Qu'on ne dise pas, comme le fait M. Moreau [ibid., p. 195) qulï y a là une simple différence de mois, qu'au fond c'est la mônn' chose de dire qu'il y a délégation législative ou détermination ù** compétence par la loi. D'abord s'il y a une différence de mots, q>A 1res probablement quMl y a une différence de fond. Cette différence existe en effet. S'il y a délégation, le gouvernement est miii
aux lieu et place du parlemenl ; il exerce le prétendu pouvoir législatif dont le parlement serait titulaire et dans les conditions mêmes où celui-ci l'exerce lui-même ; par conséquent aucun recours ne peut être recevable contre le règlement fait sur délégation. Eî M. Moreau se met certainement en contradiction avec lui-même quand il soutient {loc. cit., p. 291) que malgré la délégation, le recours pour excès de pouvoir sera recevable contre un pareil règlement, et qu'on pourra opposer à son occasion l'exception d'Illégalité. Si au contraire on dit que le parlement ne délègue point un droit qu'il n'a pas et que par conséquent il ne peut déléguer, mais détermine une compétence, étend la compétence ordinaire du président de la république, celui-ci, en faisant le règlement, reste le président de la république ; et par conséquent le règlement fait en vertu de cette compétence est susceptible des recours recevables contre Ie> actes du président de la république, et l'exception d'illégalité est opposable.
On aperçoit une très grave objection. « Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées : la chambre des députés et le sénat », tel est le texte de l'art. 1, § 1 de la loi const. du 25 février 1875; par conséquent, peut-on dire, le parlement qui donne au gouvernement compétence pour légiférer dans des matières où le parlement doit intervenir lui-môme d'après la constitution, viole li constitution. C'est l'objection que fait M. Esmein {toc. cit., p. dS'); contre la théorie de la délégation ; et l'objection parait pouvoir êlre faite avec la môme force contre la théorie de la détermination de compétence. Il faudrait en conclure que toutes les lois formelles qui donnent compétence au gouvernement pour régler une matière qui autrement aurait été réglée par le parlement sont inconslilutionnelles. La conséquence, quelque logique qu'elle soit, est difficile à admellre. On a essayé de l'écarter en disant que si la constitution décide que le pouvoir législatif est exercé par les deux chambres, elle ne contient point une énumération des matières législatives et des malii res réglementaires et que le parlemenl peut toujours, sans violer la conslilulion, décider que telle matière sera réglementaire et que le j,'ouvcrnemenl pourra la régler par décret. Si celle explication peut être donnée la plupart du temps, il est des cas où elle est difficilement acceptable, comme par exemple au cas où une loi (nolammenlla loi du HO janvier 1893, art. 11) donne compétence au gouvernement pour établir des taxes par un décret, puisqu'il esl certainement de principe constitutionnel que tout impôt doit être étîibli par une loi formelle. En véiûté, l'objection est sans réponse, car, dans l'hypothèse où nous sommes, il est impossible de dire, on l'a déjà montré, que le gouvernement intervient comme pouvoir exécutif pour régler les détails d'application d'une loi. Aussi sommes-nous tenté de croire qu'il se produit actuellement une évolution dans notre droit constitutionnel, tendant à l'établissement de cette règle que le législateur peut toujours, dans une matière
quelconque, donner au gouvernement compétence pour faire un règlement.
Mais ce règlement n'aura point le caractère d'une loi formelle. Quand le législateur, dans Fart. 1, § 1 de la loi const. du 25 février 1875, dit : « Le pouvoir législatif s'exerce par deux assemblées », il a voulu surtout dire : ce que décident par un vote identique les deux assemblées et ce que promulgue le chef de TEtat a valeur de ' loi formelle et est insusceptible de tout recours. Si une loi formelle donne compétence au gouvernement de faire un règlement dans une certaine matière, ce règlement ne devient point par là une loi formelle; il reste un règlement du chef de TEtat; il ne pourra point modifier ou abroger une loi formelle, mais seulement s'ajouter aux dispositions des lois formelles. Le règlement du 18 août 1906, par exemple, fait en vertu de l'art. 38 de la loi du 17 avril 1906, a bien pu ajouter des règles nouvelles aux règles existant sur l'organisation de la magistrature ; mais il n aurait pas pu modifier ou abroger des règles existant actuellement, établies par une loi formelle. En un mot, le gouvernement reçoit compétence réglementaire; mais son acte reete un acte du gouvernement; celui-ci n'est pas mis aux lieu et place du parlement et son acte ne doit pas être traité comme acte du parlement.
La question de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir devra donc se résoudre suivant ce que Ton décide sur la recevabilité en général des recours formés contre les actes du président de la république; la décision du législateur qui est intervenue ne peut changer la solution, parce qu'elle ne peut changer le caractère constitutionnel du président de la république. Nous avons déjà dit que, le président de la république tendant h devenir une simple autorité administrative, il y a une tendance marquée à admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre tous ses actes, et par conséquent même contre un r'glement fait en vertu d'une compétence à lui donnée expressément par la loi, s'il excède les limites de cette compétence comprise comme on vient de le dire. De même on pourra, dans les mêmes cas, opposer l'exception d'illégalité.
141. Le pouvoir réglementaire du président de la république (suitn), — 11 s'exerce encore dans trois hypothèses qui s'ajoutent aux deux précédemment étudiées.
3** Le pi'psidenl de la république fait un règlement sur l'invitation qui lui est adressée par une loi formelle à Veffet de compléter cette loi et d'en régler les détails d'application, — Bien que cela ne soit pas tout à fait exact (cf. § 140, n<* 2), on appelle en pratique règlement d'administration publique le règlement que
1024 DEUXIÈME PARTIE. — CiL\PITBE lU
fait ainsi le gouYernement pour compléter une loi en vertu de l'invitation qui lui est adressée expressément par cette loi elle-même.
La plupart des grandes lois faites ces dernières années coniknnent une disposition de ce genre. On citera seulement, à titre d'exemples Ja loi du 30 novembre 1894 relative aux habitations àboo marché (art. 15) ; le règlement d'administration publique du 21 s^ tembre 1895 fait en vertu de ce texte est très important et coDtieat même des dispositions de droit civil, par exemple les art. 38 et soi^^la loi du l*!* juillet 1901 sur les associations (art. 20' et les deai grands règlements, faits en vertu de cet article, du 16 août 1901 : U loi du 9 décembre i9Qô sur la séparation des églises et de rEtil. art. 43 § 1 ; trois règlements ont été faits en vertu de ce texte : 29 décembre 1905, 19 janvier 1906 et 16 mars 1906. On s'est demandé si le législateur parlant d'un seul règlement d'administrattoa publique, il était régulier que le gouvernement en fit trois. Nous ne voyons pas pourquoi cela ne serait pas régulier. Cf. déclaratjoa de M. Houvier, président du conseil, à un groupe de député^. Le Temps, 7 février 1906.
Quel est le caractère de la disposition par laquelle le parlement charge ainsi le gouvernement de faire un règlement pour régler les détails d'application de la loi? Ici comme dans Thypothèse précédente et pour les mêmes raisons, il faut repousser énergiquement Tidée d'un délégation législative.
Cf. en ce sens Esmein, loc. cit., et Berlhélemy, Droit admin., 4« édit., 1906, p. 102 ; Revue polit, et pari., 1898, î, p. 223. — Con- Ira Moreau, Le règlement administratif , 1902, p. 185 et suiv.
Faut-il alors appliquer comme précédemment Fidée de détermination de compétence, et dire que dans les exemples rapportés et ceux analogues, le législateur donne expressément compétence au gouvernement pour régler les détails d'application de la loi ? Non, car ici il est inutile d'avoir recours à celte idée. En effet, on verra, au n^ 4, que certainement le président de la république a, en vertu même de la constitution, et sans qu'une invitation du parlement soit nécessaire, compétence pour faire des règlements à Teffet de compléter les lois et d'en régler les détails d'application. D'ailleurs en reconnaissant au chef de l'État cette compétence constitutionnelle de faire un règlement complé-
POUVOIR nÉGLEMENTAIRE DU PRÉSIDENT 1025
tant une loi, nous persistons à attribuer à ce règlement, au point de vue matériel, le caractère d'un acte législatif (cf. S§ 35 et 40).
Mais si en dehors de loule invitalion du parlemenl le gouvernement a compétence pour faire un décret complémentaire de la loi, on doit se demander quel est l'elTet de celle invitation expresse. La question est extrêmement délicate. Nous sommes porté à dire avec MM. Esmein et Berlhélemy [loc. cil.) que cette invitation n'a point pour effet d'augmenter les pouvoirs du président, qui restent exactement ce qu'ils sont d'après la constitution elle-même, qu'elle a seulement pour effet d'obliger le gouvernement à faire le règlement complémentaire dans certaines conditions de délai (comme les règlements sur la séparation des églises et de l'Etat qui devaient <ître faits dans les trois mois de la promulgation de la loi), dans certaines conditions de forme (avis du conseil d'Etat délibérant en assemblée générale). La seule sanction de ces diverses obligations parait être la responsabilité politique du ministère. Nul par exemple ne pourrait certainement invoquer devant un tribunal la prétendue nullité d'un règlement qui n'aurait pas été fait dans le délai fixé par la loi (comme le règlement du 17 mars 1906 qui, devant être fait dans les trois mois de la promulgation de la loi du 9 décembre 1906, aurait dû être promulgué au plus tard le 9 mars 1906). Un particulier ne serait même pas recevable à invoquer la nullité d*un règlement complémentaire d'une loi fait sans avis du conseil d'Etat, quand la loi exv/e qu'il y ait un règlement d'adminishation publique; cette disposition de la loi ordinaire ne peut en effet enlever au gouvernement son droit constitutionnel de faire un règlement ordinaire complémentaire de la loi.
L'invitation expresse adressée au gouvernement de faire un règlement d'administration publique complémentaire d'une loi n'augmente en rien les pouvoirs du gouvernement; par suite il ne peut inscrire dans ce règlement d'administration publique que les dispositions qui auraient pu figurer dans un règlement complémentaire fait spontanément. C'est ainsi que ce règlement peut développer les principes formulés par la loi, en régler les détails d'application, mais ne peut pas édicter un principe nouveau, ne peut pas par exemple imposer une condition de forme ou de fond dont le principe ne se trouverait pas dans la loi. C'est ainsi encore qu'un règlement d'administration publique fait sur invitation du lég^islateur ne peut point contenir une pénalité, la r« gle de l'art. 4 du code pénal et de l'art. 8 de la Déclaration restant inlacle. Enfin un règlement d'administration publique ne pourra contenir aucune disposition qui modifie ou abroge une disposition légale quelconque. Un acte qui n'est pas une loi formelle ne peut pas modifier ni abroger une disposilion d'une loi formelle.
Puisque le règlement fait sur invitation du législateur reste un
DUGUIT
acte du président de la république, il est susceptible des voies de recours dont est susceptible tout acte du président de la république; et l'on peut aussi opposer à son égard Texceplion d'illégalité. On i dit plus haut que le président de la république perdant, dans révolution de notre droit moderne, de plus en plus son caracli re d'organe pour devenir une autorité administrative, le recours pour excès de pouvoir de Tart. 9 de la loi du 24 mai 1872, et rcxception d'illégalité de l'art. 471» n« 15 sont recevables contre tous les actes qui émanent de lui. Ils seront donc recevables contre les règlements faits sur invitation du législateur.
La jurisprudence admet d'une manière constante et certainement dénnitive la recevabilité de l'exception d'illégalité à l'égard d'un règlement fait sur invitation du législateur. Cf. Laferriêre. Juridiction et contentieux, 11, p. 12, et cons. d'Etat, 13 mai 1872; tribunal des conflits» 11 janv. 1873. Mais d'après la jurisprudence l!u conseil d'Etat, le recours pour excès de pouvoir est non recevabi*». Cela est assurément conforme à la théorie de la délégation, mai< contraire à la solution donnée sur la recevabilité de Texceplion d'illégalité. Cf. Laferrière, ibid., p. 422, et arrêts du conseil d'Etat. 20 décembre 1872, i*r avril et 8 juillet 1892, ces derniers arrt^l< déclarant non recevable un recours pour excès de pouvoir formé contre le règlement du 6 septembre 1890, relatif aux indemnités de résidence allouées aux instituteurs et payables par les commune-, ledit règlement porté en vertu de l'invitation contenue dans l'art \i de la loi du 19 juillet 1889. M. Berthélemy a très justement mis en relief la contradiction absolue existant entre la recevabilité de l'exception et la non recevabilité du recours {Revue politique et parlementaire, 1898, p. a34).
M. Hauriou, au contraire, trouve les deux solutions parfaitemeni. rationnelles ; et il parait bien accepter le système de la délégation. 11 écrit : « La jurisprudence de la cour de cassation et du cons^-il d'Elatinterprète la situation en disant que le règlement d'administration publique est fait par délégation du pouvoir législatif. Les auteurs de droit constitutionnel voient à cela des objections théoriques qui ont leur valeur... Cependant la formule de la jurbprodence caractérise la valeur pratique du règlement d'administration publique : 1° Un recours en annulation ne peut être dirigé contre ur règlement de ce genre, parce qu'il participe de la forme de la loi : 2^ Un pareil règlement peut être taxé d'illégalité s'il contient d*^ dispositions de nature législative excédant véritablement les limiies de la délégation » [Droit administ., 5* édit., 1902, p. 3? . M. Moreau, au contraire, tout en défendant énergiquement la théorie de la délégation législative, admet la recevabilité de l'exceptioD d'illégalité et du recours pour excès de pouvoir (Le règlement administratifs p. 280 et suiv.). Nous ne sommes pas parrenn à comprendi*e comment M. Moreau peut concilier ces solutions. M. Caben, tout en partant d'un point de vue tout à fait différrot.
§ 141. — POLVOm RÉGLEMENTAIRE DU PRÉSIDENT 1027
aboutit aux mêmes conséquences que M. Esmein et M. Berthélemy sur la recevabilité du recours et de l'exception d'illégalité [La loi et le règlement, 1904, p. 305i. Dans la théorie de M. Cahen, le gouvernement peut légiférer sur toute matière, à l'exception de celle que le parlement a faite sienne en votant une loi sur elle; et ce qu'on appelle délégation est tout simplement la décision du parlement d'après laquelle le gouvernement pourra faire un règlement sur une matière déjà objet d'une loi formelle. La doctrine de M. Cahen peut être exacte ; mais il ne démontre point la proposition sur laquelle elle repose, à savoir que le gouvernement peut faire un règlement sur toute matière à Texception de celle que s'est réservée le législateur. D'autre part sa doctrine sur le règlement d'administration publique nous parait ressembler singulièrement à la théorie de la délégation. Aussi ne comprenons-nous pas comment il peut admettre le recours pour excès de pouvoir contre le règlement d'administration publique. 11 dit bien que la loi du 24 mai 1872 a fait du conseil d'Etat une sorte de jurie constilutionnaire pour apprécier tous les actes du président de la république (p. 404) ; mais il ne le démontre point.
Dans notre volume intitulé h' Etat, le gouvernement et les agents, 1ÎK)3, p. 330 et suiv., nous avons exposé une doctrine différente de celle indiquée au début de ce §. Elle reposait essentiellement sur l'idée que le président de la république est, d'après la constitution de 1875, un organe de représentation collaborant avec le parlement à toutes les fonctions de l'Etal, et que par conséquent, quand il y a ce qu'on appelle improprement une délégation, le règlement fait ainsi est le produit de la collaboration véritable du parlement et du gouvernement, est, peut-on dire, une loi formelle, faisant partie de la loi môme qu'il vient compléter, ayant la même force qu'elle, pouvant contenir les mêmes dispositions qu'elle et échapper à toute voie de recours et à toute exception d'illégalité. Cette théorie était toute entière fondée sur le caractère d'organe représentatif attribué au président. Nous croyons toujours que cette théorie est la seule qui cadre avec les principes de notre constitution écrite. Mais nous devons reconnaître que depuis trois années les choses ont marché ; que dans l'évolution naturelle et spontanée de notre droit constitutionnel, le chef de l'Etat cesse de plus en plus d'être organe de représentation et qu'est en train de s'établir la théorie dont les éléments essentiels ont été exposés au commencement de ce§.
Il est incontestable que le gouvernement fait le règlement d'administration publique sous le contrôle des chambres, et que la recevabilité du recours pour excès de pouvoir laisse intact le droit de chaque chambre d'approuver le règlement ou d'inviter le gouvernement à le rapporter ou à le modifier. Dans la séance du 28 octobre 1001, M. Lasies indiquait que le gouvernement, dans les règlements du 16 août 1901, complétant la loi du l»' juillet 1901 sur les
associations, avail outrepassé ses pouvoirs et déposait une proporition de loi tendant à ce que les règlements d administra Lion publique, avant d'être mis en vigueur, fussent soumis à rapprobalion iIl parlement et demandait Turgence. M. Waldeck-Housseau, pn-Àdent du conseil, s'opposa à Turgence, disant que « la propositJoi; touchait à d'importants principes de noire droit public, que le rt-glemenl d'administration publique était fait en vertu d'une disposition législative, et qu'en tous cas le député pouvait toujours interpellef le ministère sur les dispositions qu'il contenait •>. La chambre approuva en repoussant l'urgence.
4® Le président de la république fait un règlement spontanément pour compléter une loi et pour en régler les détails d* application, — On suppose qu'une loi formelle ne contient aucun texte invitant le gouvernement à faire un règlement pour la compléter et déterminer les détails d'application. Le gouvernement intervient alors spontanément, et, avec ou sans l'avis du conseil d'Etat, peu importe, fait un règlement pour compléter cette loi et pour régler les détails d'application. Peut- il faire un règlement dans ces conditions ? La réponse affirmative ne nous paraît pas douteuse. Elle est admise par la presque unanimité des auteurs; et les règlements qui ont été portés sous tous les gouvernements pour compléter une loi en dehors de loul^ invitation du législateur sont extrêmement nombreux. Aujourd'hui on fonde le droit du président de la république à cet égard sur l'art. 3, § i de la loi const. du 25 février 1875 où il est dit que « le président de la république surveille et assure l'exécution des lois ►>. Sans doute pris au pied de la lettre ce texte ne donnerait pas le pouvoir réglementaire : car faire un règlement pour compléter une loi, pour régler les détails d'application de la loi, ce n'est point assurer l'exécution de la loi, ni surveiller l'exécution de la loi. Assurer l'exécution de la loi, c'est faire les actes administratifs ou juridictionnels qu'impliquent les disposition^^ de la loi, et surveiller l'exécution des lois, c'est surveiller les fonctionnaires administratifs et judiciaires qui doivent faire ces différents actes. Lorsque le chef de l'Etat fait un règlement complémentaire de la loi,
le mot indique précisément qu'il complète la loi ; or compléter une loi ce n'est pas Texéculer ; c'est peutêtre en faciliter l'exécution ; mais ce n'est pas l'exécuter à proprement parler. Nous admettons cependant qu'on peut fonder le pouvoir du président de la république à cet égard sur le texte précité, parce que le sens en est donné par une longue tradition à laquelle le législateur constituant de 1^75 a certainement voulu se conformer.
La const. de 1791 ne contenait sur le point qui nous occupe qu'une disposition assez obscure. Il semble bien cependant que ses auteurs, dominés par le faux principe de la séparation des pouvoirs, aient voulu refuser au roi tout pouvoir réglementaire, même à TefTet de compléter une loi. « Le pouvoir exécutif, y est-ildit, ne peut faire aucune loi, même provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en rappeler et en ordonner Texécution » (Const. 1791, tit. III, cbap. iv, sect. i, art. 6). Ce moi proclamation était emprunté à l'Angleterre, où on Tentendait en un sens très restreint et non point au sens que nous donnons aujourd'hui au mol ^^glement. En fait FAssemblée nationale prit soin très fréquemment de régler elle-même par des instructions les détails d'application des lois qu'elle volait. Pendant la Convention tous les pouvoirs sont concentrés entre ses mains et la question ne se pose pas. La const. de Tan III (art. 144, § 2) contient une disposition analogue à celle de 1791. « Le direcloire peut faire des proclamations conformes aux lois et pour leur exécution ». Ce texte ouvrait la porte aux décisions par voie générale prises par le gouvernement à TefTet de compléter les lois. Sous le nom d'arrêtés, le directoire fit un grand nombre de règlements dont beaucoup règlent les détails d'exécution d'une loi, sans que celle-ci contienne aucune invitation à cet égard. Cf. par exemple arrêtés 2 germinal an IV, 3 et 8 brumaire an VI, 5 frimaire an VII.
Dans la const. de l'an VIII se trouve le texte qui pour la première fois établit le pouvoir de faire des règlements pour assurer Texécution d'une loi. « Le gouvernement propose les lois et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution ». Sous le Consulat et l'Empire de nombreux règlements sont faits pour compléter les lois en dehors de toute invilation du législateur, et sous TEmpire le root décret est exclusivement et déOnitivement employé pour désigner les actes du gouvernement. Chacun connaît le célèbre art. 14 de la Charte de 1884 : « Le roi fait les règlements et ordonnances nécessaires pour l'exécution des lois et la sûreté de l'Etat ». Mêmes dispositions dans l'art. 13 de la Charte de 1830, moins les derniers mots « et la sûreté de l'Etat ». De 1814 à 1848, de nombreuses ordonnances sont rendues pour compléter les lois sans
aucune délégation spéciale du législateur. La consl. de i848 nmaintient pas l'expression « règlement pour assurer Teiécu lion delois »f mais dit seulement : « Il (le président de la république, surveille et assure l'exécution des lois »». C'est la formule qui srrâ reprise par le législateur de 1875. Mais conformément à la IradîDcr déjà établie, le président de 1848 fait spontanément de norobreui règlements complémentaires. La consl. de 1852 (art. 16) reviecl i la formule de l'an VUI : « Le président de la république fait krèglements cl les décrets nécessaires pour rexécution des lob - V. aussi sénatusconsulle const. 1870, art. 14. La loi du 31 aoîil 1^1 (art. 2 § 2) reproduit la formule de 1848, qui passe dans la loi <iu 25 février 1875.
Il ne peut donc être douteux que le président de la république ait, en vertu de ces textes et de cette longue tradition, le pouvoir de faire, en dehors de loultinvitation du législateur, un règlement complémentaire d'une loi. Ce pouvoir ne se rattache poiut à son prétendu pouvoir exécutif (cf. supra, art. 40 et 47 . D'autre part, il est certain qu'il y a une nécessité pratique à ce que le président ait ce pouvoir réglementaire : beaucoup de détails ne peuvent pas trouver place dans la loi, le parlement n'aurait pas le temp^ matériel de les discuter et de les voter, et le gouvernement est même plus compétent que lui pour le^édicter.
Quelle est exactement l'étendue du pouvoir du président de Ix république faisant spontanément un règlement complémentaire àla loi? 11 nous parait aisé de la déterminer d'après les principe? généraux. D'abord il ne peut évidemment établir ni une peine, n une laxe. 11 ne peut édicter aucune disposition qui viole une k>j quelconque, non seulemenl la loi qu'il complète mais une aulnloi : une disposition d'une loi formelle ne peut être modifiée qu»par une loi formelle; le règlement est bien un acte législatif mat»riel ; mais il est un acte en forme de décret. Enfin le rèçlenieni complète la loi en réglant les détails d'application des prinriptqu'elle contient, mais ne peut édicter aucune exigence nouv^. Le règlement a pour but et pour raison d'être d'assurer Tappliealion de la loi qu'il complète. 11 est donc, en quelque série, contenu par la loi à laquelle il se rattache. 11 développe les principes formalés dans la loi ; mais il ne peut, en aucune façon, étendre ou re^ treindre la portée de la loi, ni quant aux personnes ni quant ao\ choses. Si par exemple la loi indique certaines formalités nécessaires puur la validité d'un acte, le règlement déterminera li manière dont ces formalités seront remplies, mais ne peut pa^
exiger des formalités nouvelles. Si la loi exige certaines conditions de capacité, le règlement pourra préciser ces conditions, mais ne pourra pas les rendre plus ou moins sévères. « La loi trace le cadre ; le règlement achève de le remplir, sans l'élargir ni le rétrécir, ni en changer le dessein » (Moreau, loc, cil,, p. 202).
11 va sans dire que le gouvernement exerce ce pouvoir réglementaire sous le contrôle des chambres et la sanction de la responsabilité ministérielle. Contre de pareils règlements le recours pour excès de pouvoir et Texécution dMllégalité sont-ils recevables? Inconlest^iblement. S'ils sont recevables à l'égard des règlements faits sur l'invitation du législateur (cf. supra, n» 3), a fortion sontils recevables à l'égard des règlements faits spontanément par le chef de l'Etat pour compléter une loi. C'est la solution à peu près unanimement admise en doctrine et en jurisprudence.
o° Le président de la république fait spontanément un règlement qui ne se rattache à aucune loi déterminée, — On voit aisément des différences qui séparent cette hypothèse de celles qui précèdent. Le chef de TEtat fait un règlement, c'est-à-dire une loi au sens matériel sans qu'une loi formelle Tait invité à le faire ou lui ait donné compétence expresse à ce sujet. Il fait un règlement qui ne se rattache à aucune loi déterminée, qui n'a point pour but de régler les détails d'application d'une loi. On ne peut donc ici fonder son pouvoir réglementaire sur la disposition de l'art. 3, g 2 de la loi const. de 1873 : « 11 surveille et assure l'exécution des lois ». Et cependant, il est certain que le président de la république fait et qu'avant lui tous les chefs d'Etat ont toujours fait certains règlements ne se rattachant à aucune loi. La doctrine et la jurisprudence admettent l'idée d'une distinction entre les matières dites législatives et les matières dites réglementaires, les premières ne pouvant être réglementées que par une loi formelle et les secondes pouvant être réglementées par décret. Mais cette distinction étant admise (et il est difficile de ne pas l'admettre) la difficulté devient très grande lorsqu'il faut déterminer quelles matières sont législatives, quelles réglementaires.
Les théories générales sur'ce point abondent. Mais aucune ne nous parait donner une solution satisfai-
santé. Le mieux est de rechercher en fait quelles s^dd*. les matières sur lesquelles nous trouvons en Franides règlements du gouvernement ne se rapportant a aucune loi, règlements que Ton peut appeler fY*jh ments aulonomes. Or, il semble bien que les seulematières qui soient, en fait, objet de règlements aul»nomes sont le fonclionnement des services publics et h police.
Fonctionnement des services publics. — Les règlements qui y sont relatifs sont innombrables. Il e^l impossible évidemment de les énumérer. Chaque ministre, et particulièrement le ministre de la guerre f' le ministre de la marine, contresignent de nombreuv règlements relatifs au fonctionnement des servicf^ publics relevant de son ministère. Quelques-uns de ct:décrets sont précédés de visas énonçant des lois ; maibien souvent le lien qui rattache le décret aux l«»i? visées est si ténu qu'il est impossible de Tapercevoir. comme le dit M. Moreau, « en réalité il n'existe pa?. et le décret est tout à fait spontané et indépendant Beaucoup de décrets réglementaires organisant d*^^ services publics ne visent que d autres décrets, et drceux-là, par conséquent, on ne peut pas dire qu'ils >«• rapportent à une loi.
Comme exemple de décrets réglementaires laits dansce5 virs dernitires années sur Torgamsalion des services publics, on pr-i citer les décrets du 28 décembre 1885 sur Forganisalion des faculté-, du 22 juillet 1897 sur le Tonclionnemenl des universités; Icsdécnldits décrets Millerand, du 10 août 1899, sur les conditions du tra\ j ' dans les marchés passés au nom de l'Etat, des départemenU et «i-communes. Les dispositions que contiennent ces derniers avaie'' fait Tobjet d'un projet de loi ; comme le parlement tardait à le mà^. le gouvernement porta spontanément ces décrets, dont le prem:'' vise une loi du 31 janvier 1833, qui touche à un point loul à fait lofèrent de celui qui fait Tobjet de ces décrets {cî supra, § 140, n« 2 Citms aussi les décrets du 17 septembre 1900 et du 2 janvier l'.«î portant création et organisation des conseils du travail. Onp»» ' Indiquer enfin les nombreux règlements sur Torganisalion intérie«;r» des ministères. Il est vrai que l'art. 16 de la loi des fioance> d i 29 décembre 1882 décide « qu'avant le 1«' janvier 188i Torganisatio: centrale de chaque ministère sera réglée par un décret rendu en 1*
§ I4i. — POUVOIR RÉGLEMENTAIRE DU PRÉSIDEiNT 1033
forme des règlements d'administralion publique inséré atr Journal officiel, et qu'aucune modification ne pourra y être apportée que dans la même forme et avec ]a même publicité ». Mais tout le monde, s'accorde à reconnaître qu'avant celte loi le gouvernement avait certainement compétence pour organiser les ministores par des décrets, que celle loi a eu seulement pour effet de rendre nécessaire l'avis de rassemblée générale du conseil d'Etat et la publication au Journal officiel. Depuis la loi des finances du 13 avril 1900 (arl. 35), ravis du conseil d'Etat n'est nécessaire que pour les décrets déleriTiinant le traitement du personnel, le nombre des employés et les W'gles relatives au recrutement, à l'avancement et à la discipline; toutes les autres dispositions relatives à l'organisation des minisii^res font l'objet d'un décret simple. Il faut noter toutefois que d'après le § 3 du même arl. 35, le nombre des employés de cbaque catégorie ne peut être augmenté que par une loi.
Mais nous croyons que la création ou la suppression d'un minisil re peut être faite encore par un simple décret, sauf, bien entendu, le vole par le parlement des crédits nécessaires. Au mois de novembre 1881, au moment de la constitution du minisli're Gambella, deu-x nouveaux ministères furent créés par décret; des critiques furent faites par la commission du budget, mais la chambre vola les crédits. La question s'est posée de nouveau en 1802, 1893, 18U4, au moment de la création du ministt're des colonies et la chambre vota en première leclure le 15 mars 1893 celle décision : « A l'avenir, aucun ministère ne pourra être créé ou supprimé que par une loi ». Celle disposition n'est jamais devenue loi. En fait, toutefois, le ministère des colonies a été créé par une loi > L. 20 mars 1894) et ce ministère ne pourrait être supprimé que par une loi. Mais c'est par un simple décret qu'a été créé le ministère du travail et de in prévoyance sociale (D. 25 oct. 19()(>, précédé d'un rapport du président du conseil, M. Clemenceau, J. off. 26 oct. 1906). L'agence Havas a communiqué aux journaux une noie émanée du gouvernement et destinée à établir la légalité du décret [\.e Temps, 27 octobre 1906]. Elle nous parait en effet incontestable, et, comme il est dit dans la note Havas, les droits du parlement sont enlitremenl réserves, puisqu'il peut toujours refuser les crédits nécessaires au fonctionnement du nouveau minisU' le (cf. chambre, 8 nov. 1906;.
II a toujours été admis que les sous-sccrélariats d'Etat pouvaient être créés par de simples décrets. Le 16 mars 1106, le gouvernement a créé un sous-secrétariat à l'intérieur et le 25 octobre, un sous-secrétariat à la guerre, tout simplement par la nomination des titulaires. Il est admis aussi que les attributions des sous-secrétaires d'Etat peuvent être déterminées par des décrets simples. Cf. notamment le décret du 27 oclobre 1906 déterminant les attributions du sous-secrétaire d'Etat à la guerre, décret qui ne vise aucune loi, mais seulement le décret de nomination du sous-secrétaire d'Etat, J. off'. 29 oclobre 1906; rap. infra, § 144.
La compétence du chef de TEtat pour faire spontanément ces règlements autonomes sur rorgaoisatioc et le fonctionnement des services publics est incootestable. Nous ne voyons pas d'autre moyen de l'expliquer que de dire qu'il y a là Tapplication d'uoe règlf de droit coutumier constitutionnel. Sans doute ces règlements sont des actes législatifs au point de vue matériel; mais le droit constitutionnel reconnaît au gouvernement compétence pour les faire sous le cootrôle des deux chambres.
Les explications qui sont données parfois ne nous paraissent pts admissibles (cf. §§ 40 et 41}. On ne peut pas dire que ce sont des adn exéculiTs, et fonder la compétence du gouvernement sur Tari. 3?de la loi du 25 février 1875, parce que, nous Tavons montré, il arrivr bien souvent que ces règlements organisent des services publics qui ne sont même pas prévus par une loi. Nous voudrions quos nous dise quelles sont les lois dont les décrets précités du 17 septembre IDOO et du 2 janvier 1901 sur les conseils du travail ou du 27 octobre 1906 sur les attributions du sous- secrétaire d'Etat à li guerre sont Texécution. Quant à la distinction que fait M. Haunou (5« édil., p. 21 et 6« édit., 1907, p. 297) entre la matière du règlemcu; cl la matière de la loi, elle est arbitraire. On fait observer ootainmenl que si, comme il le dit, sont matière de loi toutes les règle* organiques des grands pouvoirs publics, il semble que les règWs organiques du ministère devraient être matière de loi, et cependaiu elles sont matière de règlement et en fait et en droit.
Il est certain que ces règlements autonomes et spontanés ayini pour objet l'organisation et le fonctionnement des services public? sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir et de l'exception d'illégalité. La recevabilité du recours pour excès de pouvoir formé contre les décrets Millerand des 17 septembre llKX) et 2 janvier 1(X)1 n'a même pas été discutée devant le conseil d*Elat, qui l'a admise de droit dans son arrêt du 19 février 1904, en rejelaot \f recours au fond [Rec. 1904, p. 133).
Règlements relatifs à la police, — Beaucoup <k* règlements spontanés et autonomes ont pour objet des matières que Ton fait rentrer dans la notion très rompréhensive et un peu vague de la police. Est décision de police toute décision individuelle ou générale qui interdit ou ordonne un certain agissement afin d'assurer par voie préventive la tranquillité, la sécurité et la salubrité publiques. Dans un régime de légalité
comme le régime moderne, une mesure individuelle, même de police, ne peut être prise que conformément <\ une disposition établie par voie générale et dans la mesure fixée par cette règle générale. Cette disposition de police par voie générale ne peut en principe résulter que d'une loi formelle.
La loi formelle est en effet parfois intervenue; elle a déterminé et les cas où les autorités peuvent faire des actes de police individuels et ceux où les autorités et notamment le gouvernement peuvent faire des règlements généraux de police; par exemple en matière de police de la salubrité, la grande loi du 15 février 1902. Le plus souvent la loi formelle a donné aux autorités locales, préfets et maires, compétence pour faire des règlements généraux de police. Enfin il est des dispositions de police qui doivent être les mêmes pour le pays tout entier et qu'il ne peut pas appartenir aux autorités locales d'édicter. Elles devraient certainement, diaprés les principes généraux du droit constitutionnel, être établies par une loi formelle ; et le législateur peut toujours intervenir. Mais s'il n'intervient pas, que faire? 11 peut y avoir une urgence extrême à les édicter. D'autre part, elles doivent contenir le plus souvent des règles très minutieuses et très détaillées que le parlement est mal préparé à étudier, à discuter et h voter. C'est sous Taction de ces faits que s'est formée cette règle coutumière de noire droit constitutionnel que le gouvernement peut faire spontanément des règlements autonomes de police. Mais il est certain aussi que le gouvernement ne peut pas établir des peines comme sanction des dispositions réglementaires de police qu'il édicté. La sanction pénale du règlement ne peut être établie que par une loi formelle, et s'il n'y a pas de loi spéciale établissant cette sanction pénale, on cippliquera la sanction générale de l'art. 471, n" 15 du code pénal.
Comme r5glpmenls autonomes de police, on peut citer le décret du 2 octobre 1888 sur la résidence des étrangers en France (aux
visas (le ce décret sont mentionnés le code civil art. 3 et 13, ia lo: sur la police des 19-21 juillet 1791 et la loi sur la naturalisation de 3 décembre 1849, toutes lois qui n^avaient rien à faire et qui q* donnaient certainement pas au gouvernement compétence poar réglementer la résidence des étrangers en France) ; le décret àz 26 janvier 1896 sur la vente des sérums ; le décret du 13 novembre 1896 sur la surveillance des vagabonds, et enfm les grands déereu des 10 mars 1899 et 10 septembre 1901 sur la construction et la circulation des automobiles, du 8 octobre 1901 sur la police et Tusag^ aes voies de navigation intérieure. Les décrets sur les automobih^ ne contiennent aucun visa; celui sur la navigation vise seuleme:!! un avis du conseil général des ponts et chaussées. On ne peut docc pas dire que ces décrets sont destinés à assurer Texécution d'ae? loi. On a montré qu'ils étaient certainement des actes législatif» matériels (cf. §§ 35 et 40).
Nous ne croyons pas qu'on puisse trouver des règlements autonomes portant sur d'autres matières que l'organisa tion et le fonctionnement des services publics et sur ia police; et nous estimons que si Ton fait la distinction des matières réglementaires et des matières législatives, les seules matières réglementaires sont : l'organisation des services publics et la police. Nous croyons bien qu'en principe une règle générale et abstraite, c'est-à-dire une loi matérielle, ne peut résulter que d'une loi formelle. Mais à cette règle ont été apportées, sous Tempire des besoins de la pratique, les deux exceptions que l'on vient d'éludier.
On a déjà indiqué la théorie de M. Caben [La loi et le règlement, 1904), d'après laquelle le pouvoir réglementaire s'étend i toute malière que la constitution ou la loi n'a pas réservée au légi-^lateur ,p. 299). Cette conception nous parait cadrer mal avec le^ principes de notre droit moderne. La pensée de la Révolution a èle certainement de transférer au parlement toute la compétence lè^*lalive qui appartenait au roi ; et l'on est bien plus dans le vrai edisant au contraire qu'en principe une règle par voie générale n^ peutôlre édictée que par le parlement en forme de loi, mais queiceplionnellemenl le gouvernement peut faire des règlements sur le? services publics et la police.
Bien entendu si, sur l'organisation des services publics ou sur !i poli«:e. il y a des dispositions contenues dans des lois formelles, r<t^ dispositions ne peuvent être modifiées que par des lois formelle» •»: ne peuvent être touchées par des règlements.
Tout intéressé peut former un recours pour excès de pouvoir
conlre un règlement de police ; toute personne h laquelle on veut en faire l'application peut opposer l'exception d'illégalité (C. pén., art. 471, no 15).
Conclusions, — On voit par tout ce qui précède que le domaine du pouvoir réglementaire est très vaste et en même temps très complexe; que ce pouvoir s'exerce dans des conditions très diverses et ne repose point sur un principe unique. Les nombreuses controverses qu'il soulève tiennent surtout à ce que ces distinctions n'ont pas été faites. Le domaine du pouvoir réglemeir- à
taire va s'accroissant chaque jour. L'activité de TEial '
devenant de plus en plus grande, le parlement ne peut plus suffire à sa tâche et se décharge volontiers, dan.s les conditions précédemment expliquées, sur le gouvernement, d'une bonne part de sa fonction législative. Cela n'est point sans présenter .quelques graves inconvénients. Les gouvernés sont, en effet, par là privés souvent des garanties que leur assure la di.s-
cussion contradictoire et publique de la loi ; et le gou- ■
vernement se trouve investi de pouvoirs qui ne de^ devraient point lui appartenir dans un pays libre.
Décrets-lois. — On désigne ainsi les décrets rendus par un gouvernement régulier en dehors du domaine légal du pouvoir réglementaire, et aussi les décrets rendus par des gouvernements di' fait sur des matières qui en régime normal eussent dû faire l'objet d'une loi.
De nombreux décrets ont été portés par Napoléon l*' sur des matières certainement d'ordre législatif, par exemple le décret du 14 novembre 1806 sur les tribunaux maritimes, le décret du 14 mar.-* 1812 sur le port des armes, etc.. — Sous la Restauration se présenta la question de savoir si ces décrets s'imposaient à l'application par les tribunaux. La cour de cassation, dans plusieurs arrêts^ h répondu affirmativement, se fondant sur ce fait que la constitution de l'an VIII établissait une procédure spéciale pour déférer au sénat les actes inconstitutionnels, que ces actes, n'ayant point été déférés au sénat et partant n'ayant point été déclarés inconstitutionnels, avaient par là môme force légale. Cf. notamment Cass., 27 mai 1819, S., VI, !'« part., p. 79; 3 octobre 1822, S., VII, 1" part., p. 141.
Les décrets-lois portés par le gouvernement provisoire de 184S étaient par la force des choses de véritables lois, notamment le décret du 5 mars 1848 établissant le suffrage universel.
Les décrets réglant des matières législatives, rendus pendant la période dictatoriale du 2 décembre 1851 au 29 mars 1852, on
été ratifiés par l'art. 58, § 2 de la constitution de 1852. Cest aiasd que le décret organique du 2 février 1852 sur les élections est unt loi véritable et ne peut être modifié que par une loi formelle. Il est bien entendu que cela n'est vrai que pour les décrets portant sur des matières législatives, et que les décrets portant sur des matières non législatives restent ce qu'ils auraient été sous un gouvernement régulier. Par exemple, le décret réglementaire sur les électionî; du 2 février 1852 pourrait être modifié par un simple règlement.
Le gouvernement de la Défense nationale de 1870-71 (du 4 septembre 1870 au 12 février 1871) a fait un certain nombre de décret* sur des matières législatives. Le 23 juin 1871, l'Assemblée nationale nomma une commission pour rechercher ceux des décrets législatifs du gouvernement de la Défense nationale qui devaient èlre maintenus. Le rapporteur, M. Taillefer, pour reconnaître les décrets législatifs, n'eut pas d'autre critérium que le point de savoir si ua décret abrogeait ou modifiait une loi formelle [Ann. As<. mit.. 1871, VI II, annexes, p. 312). Finalement, la force légale de certains décret* législatifs du gouvernement de la Défense nationale a été en fiit unanimement reconnue, par exemple celle du décret du 19 septembre 1870 abrogeant l'art. 75 de la constitution de l'an VIII, toujours maintenu comme loi ordinaire depuis 1814.
142. Attributions diplomatiques du président de la république. — Le président de la république personnifiant le gouvernement et représentant le pays, c'est auprès de lui que sont accrédités les envoyés et les ambassadeurs des puissances étrangères (L. consl. 25 février 1875, art. 3, § t>)- ^^ même, c'est le président de la république qui signe les lettres de créance qui accréditent les envoyés et les ambassadeurs français auprès des chefs d'Etat étrangers.
Les envoyés et ambassadeurs des puissances étrangères doivenl d'abord communiquer leurs lettres de créance au mini>tre des affaires étrangères, qui s'assure qu'elles peuvent être présentées au chef de l'Etat. Il faut noter que les simples chargés d'alTaires ne reçoivent leurs lettres de créances que du ministre des affaires étrangères de leur pays et les remettent à celui du pays où ils sont envoyés.
Cf. sur ces points les traités de droit international public et notamment Despagnel, Uroit inlernalional public, 3= édit., 1906. p. 245.
Le président de la république étant le représentant du pays a naturellement compétence pour négocier et ratifier les traités. Mais le gouvernement agissant toujours sous le contrôle du parlement, celui-ci doit
