CHAPITRE PREMIER

les grandes lignes de révolution historique de laquelle est sortie celle théorie.

La nation personnifiée est donc titulaire de la souveraineté dans son essence. Elle ne peut point l'aliéner, parce qu'en le faisant, elle s'aliénerait ellemême* Maïs peut-elle, en retenant Tessence de la souveraineté, d/'ir-guer cette souveraineté à des gouvernants maudaLiiires, qui l'exerceront par représeutation ?Sur ce point, nos textes constitutionnels ne sont plus unanimes. La constitution de 1793, sans le dire expt'essénifint, avait écarté cependant l'idée de la représentation et ses auteurs, s'inspirant surtout de J.-J, Rouiîseaii, étaient dominés par l'idée que la souveraineté ne peut pas plus être représentée qu'elle ne peut être aliénée, A cause de cela, ils avaient fait une large part au gouvernement direct (cf. § 51). Au contraire, la ronstilulion de 1791 avait posé le principe de la repré.senlatjiHi : « La nation, de qui seule émane tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation, La constitution française est représentative; les représentants. son Lie corps législatif et le roi » (tit. III, préamb., art. :2). Le même principe a été adopté explicitement ou implicitement par les constitutions de l'an m, de 18iH, la loi du 20 novembre 1873 sur le pouvoir exécutif (loi dite du septennat) et les lois conslitutjonnelles de 1875. Mais suivant les idées qui ont inspiré ces texti^s et qui sont encore dominantes dans la doctrine t'rançaise, par la représentation la nation ne délègue que les prérogatives de la souveraineté ; elle en conserve la substance.

On verra plus loin ce qu'il faut penser de la théorie ainsi comprise de la représentation politique (§ 52). On a montré aussi précédemment (§ 12) les graves objections auxquelles se heurte la conception de la souveraineté nationale. Il n'y a pas à y revenir; nous la prenons ici eoinrae une institution positive du droit français et comme un postulat de la doctrine juridique.

§22. — LA NATION ÉLÉMENT SUBJECTIF DE l'ÉTAT 85

A cet le conceplion de la nation-personne, certains publicistes opposent un Ihéone que Ton peut appeler théorie de la nationorgane. Elle est exposée surtout par M. Jellinek, AUgemeine Staatslehre, 2« édil., 1905, p. 409 et p. 566. — Rapp. Saripolos, La démocratie ei l'élection proportionnelle, 1899, II, p. 67 et suiv. ; — Orlando, Rewe du droit public, 1891, T, p. 1; — Gierke, Genossenscha/ïsthéorie, 1887, p. 689 et Jahrbûcher de Schmoller, 1883, p. 1882. Les auteurs précités partent de l'idée que considérer la nation comme une personne titulaire de la souveraineté primaire, c'est créer une dualité dans TElat et c'est ruiner toute théorie juridique de l'Etat. Dî'slors, ils aflirment que TEtat seul est titulaire de la souveraineté, que TEtat est une collectivité corporative territoriale investie d'un droit de puissance, que le peuple, coordonné à l'efTet de former un élément constitutif de l'Etat, sujet de droit, n'a point un droit distinct de celui de l'Etal et antérieur à lui, que l'Etat seul est sujet du droit de puissance et que c'est une erreur de parler, comme le font les auteurs français, de la souveraineté originaire de la nation.

On ajoute que si la nation n'est pas un sujet de droit distinct de l'Etat, elle est un organe de l'Etat (cf. § 50, théorie de l'organe juridique). Dans les pays démocratiques, comme la France, la nation est organe direct primaire, en ce sens qu'elle prend sa qualité d'organe directement dans la constitution môme de la collectivité et qu'il n'y a personne dans l'Etat à qui elle soit subordonnée en sa qualité d'organe. Elle est organe suprême parce que réside en elle l'activité même de l'Etat et que, la nation disparaissant comme organe, l'Etat lui-même disparaîtrait ou subirait une transformation radicale. C'est ainsi qu'on peut dire que la nation, conçue comme organe, est un élément constitutif de l'Etat. Mais si la nation est simplement un organe de l'Etat, il faut lui appliquer h théorie de l'organe. L'organe ne fait qu'un avec la collectivité dont il est l'organe; la nation ne fait qu'un avec TEtat dont elle est l'organe; la nation n'est donc point une personne distincte de l'Etat; elle est un instrument de vouloir et d'agir de l'Etat; elle exerce des droits de puissance dont le seul titulaire est l'Etat. La nation, simple organe de l'Etat, n'a d'autre compétence que celle que lui attribue la constitution, et cette compétence varie suivant les pays. Tantôt la nation est organe pour décider, ayant même quelquefois, comme en Suisse, un droit d'initiative; tantôt elle est organe pour sanctionner, par exemple dans les pays qui pratiquent le référendum populaire ; le plus souvent dans les pays modernes, comme en France, elle est seulement organe pour élire; les organes qu'elle instilae prennent alors le nom, inexact d'ailleurs, d'organes représentatifs (cf. §§ 52 et 53}.

Cette théorie de la nation-organe n'est qu'une application de la Ibéorie très ingénieuse de l'organe juridique ; mais elle se heurte à de graves objections. D'abord, elle contient en elle-même une contradiction. D'une part on affirme que la nation comme telle est le

substralum de TEUt; d'autre pari on dit qu'elle est organe de TEtat; mais pour cela il faut qu'elle ait elle-même des organes, car comme telle elle est incapable de vouloir et d'agrir. Dès lors apparaissent en quelque sorte deux nations : la nation comme telle élément constitutif de TEtat, et la nation munie d'organes, organe elle-même de l'Etat. D'autre part la théorie de la nation-orgrane aboutit en réalité à la personnification de la nation. Un individu comme tel peut être organe d^une corporation ; mais une collectivité ne peut être organe d'une corporation qu'à la condition qu'elle soit une personne collective elle-même organisée. Par conséquent, la nation ne peut-être organe de TEtat qu'à la condition qu'elle soit une personne collective organisée, et nous voilà revenus à la personnification de la nation.

23. Situation des individus membres de la nation. L'électorat. — La nation personnifiée étant titulaire de la souveraineté primaire, en résulte-t-îl, pour tous les individus, membres de la nation, le droit de participer sous une forme ou sous une autre à la puissance publique? La question est célèbre. Gomme le plus habituellement aujourd'hui la participation h la puissance publique a lieu sous la forme de participation à une élection, la question est posée habituellement sous la forme suivante : L'électoral est-il un droit ou une fonction?

Du principe de la souveraineté nationale, il ne résulte point nécessairement et logiquement que les membres de la nation, pris individuellement, aient un droit quelconque de participer à la puissance publique. En effet la nation en corps est une personne distincte des individus qui la composent; c'est elle qui est titulaire de la souveraineté et point les individus ; par conséquent les individus n'ont comme tels aucune part de la souveraineté; et ils n'ont aucun droit comme tels de participer à la puissance publique. Le législateur doit déterminer les conditions les plus favorables pour dégager la volonté nationale, et désigner les personnes qui seront chargées d'exprimer cette volonté. On peut leur donner le nom d'électeurs; et ainsi Télectorat est une fonction^ la fonction créée par la constitution et qui consiste à dégager la volonté nationale.

§ 23. — L'éLEGTORAT 87

Telle est en réalité la conséquence qui dérive logiquement du principe de la souveraineté nationale.

Mais une pareille conséquence ne pouvait donner satisfaction aux tendances démocratiques, qui ont rempli tout le xix* siècle et qui ont aboutit dès 1848 à rétablissement en France du suffrage universel direct et égalitaire, et dans les pays étrangers ou bien au suffrage universel ou bien à l'extension chaque jour plus grande du suffrage. Dé là l'incertitude, les tâtonnements de notre législation positive et de la doctrine française et étrangère relativement à la nature de Télectorat.

Du principe que la souveraineté réside dans la collectivité, J.-J. Rousseau, par une contradiction certaine, tirait cette conséquence que tout individu membre de la collectivité possède comme tel un droit intangible de participer à Texercice de la souveraineté. « J*aurais, dit Rousseau, bien des réflexions à faire sur le droit de voter dans tout acte de souveraineté, droit que rien ne peut ôter aux citoyens ». Et encore : « Supposons que TEtat soit composé de lU.oiX) citoyens. Le souverain ne peut être considéré que collectivement et en corps ; mais chaque particulier en qualité de sujet est considéré comme individu. Ainsi le souverain est au sujet comme 10.000 est à un, c'est-à-dire que chaque membre de TEtal n'a pour sa part que la 10.000« partie de l'autorité souveraine » {Contrat social, liv. IV, chap. i, et liv. 111, chap. i). — 11 saule aux yeux que celte solution est contradictoire avec la doctrine de la souveraineté une et indivisible de la collectivité, développée au Contrat social. Avec le raisonnement de J.-J. Rousseau, on arrive non seulement au suffrage universel, mais au suffrage universel égalitaire; tous le8 membres de la nation doivent avoir un droit égal de participer ï l'exercice de la puissance publique.

L'Assemblée nationale de 1789, tout en proclamant à la suite de Rousseau le dogme de la souveraineté Dationaie, plus logique que lui, ne crut point que cela impliquât nécessairement la participation active de tous les membres de la nation à la puissance publique. On ne doit considérer que la volonté de la nation une, comme personne, et non point la volonté de l'électeur; celui-ci n'est qu'un fonctionnaire chargé de dégager cette volonté de la nation. Tous les membres de la nation n'ont donc point comme tels le droit

PRESIIKfiE PARTIE. — CBAPITRB Pi^BMIER

élecloraî, et c'e^t au législateur constituant à déterminer les conditions que Tindividu doit réunir pour pouvoir exercer la foncLion électorale.

L'idée a été Iri^s rrettenieol exprimée par les orateurs les plus qualiOè^ lie FAi^scmblée. Thouret, dans la séance du 11 août 1791 : » Li qualité il'éïedcur est fondée sur une commission publique, dont la puiii^^ncfî ptihliquf^ du pays a le droit de régler la délégation >*. Le texte déniiilif de la constitution de 1791 fut voté, on le ■sait, »uTh rapport général de Thouret. Dans la même séance du H août 1791, BarriBve di,sait : « La qualité d'électeur n'est qu'une fonction putlif/uF, k jaquelie personne n'a droit, que la sociélè diapense aiosi qup le lui pi'escrit son intérêt; la fonction d'électeur n'est paa tin druit. h l Archives parlem., l'® série, XXIX, p. 356 et .366).

L'idée dominante h TAsseniblée de 1789 est bien que !\^îectorat n'est pas un droit, mais une fonction- 11 faut ajouter que dans la pensée de TAssemblée cette idée se combine nvec celle du droit de citoyen. A tout individu vivant en société on reconnaît un droit indi- \iduel, supérieur k toute loi positive, s' imposant au législateur, le droit do citoyen. Ce n'est point le droit de voter; ce*il le tlnïit d'être reconnu comme partie compoi^anle de la nation, seule titulaire delà puissance publique ; et le ctloyen ne peut voter que si le législateur lui a conféré celte fonction. Finalement le citoyen électeur est h la fois titulaire d'un droit et investi d'une fonclioti ; le droit, c'est le droit qui lui appartient, avant toute loi, comme membre de la nation française; la fonctinu, c'est la fonction électorale qui consiste h parti eiper h l'expression de la volonté nationale et qui lui est conférée par la loi.

Cette combinaiàoii, taUe par TAssemblée nationale, du droit de citoyen et de la fonrlion iilectorale, ressort très nettement de nombreux textes. Klle n >*»l nuire chose que la disUnction faite en 1789- \H entre* t**.-* citoyens fit /ifs et les citoyens passifs. Tous les Françaii^ KonI ciloyt- lis /jï^^ai/Is- ; voilà le droit. Quelques-uns, qui réunissent certaines conditions, votent soit dans les assemblées priirmire^^ f*oit flans les af^seinblées électorales; ils sont citoyens ac^t/*, êJecieur?* : voilà la fonction. Pour bien saisir la pensée de l'Assemblée, qu on rappmclio d'une part les art. 2 et 6 du titre H de la conâtUulion dii 1791, i[i]i déclarent que tous les Français sont citoyena, cl d'autre part W^ art. 1 et 2 de la section 11 du cîiapitre I,

§ 23. — L*KLECTORAT 89

da tilre III, qui déclarent que les citoyens actifs se réuniront pour former rassemblée nationale légrislalive et déterminent les conditions exigées pour être citoyen actif.

Ne pourrait-on pas opposer Tart. 6 de la Déclaration des droits : « La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par leurs repréâenlants & sa formation »? N'est-ce pas Taffirmation que tous les citoyens ont le droit, supérieur à la loi elle-même, de participer à la puissance publique? La contradiction n'est qu'apparente. La pen- !iée de TAssemblée est celle-ci : la loi est l'expression de la volonté collective, c'est-à-dire la volonté de la nation personnifiée; tous participent à la formation de cette volonté collective, à la formation de la loi, puisque tous sont citoyens, c'est-à-dire parties composantes de la nation, et les électeurs expriment bien la volonté de tous, puisqu'ils sont agents investis par la loi de la fonction d'exprimer cette volonté.

A la Convention, les idées de J.-J. Rousseau triomphent et le droit électoral de tout citoyen est affirmé comme conséquence nécessaire du principe de la souveraineté nationale. L'art. 27 de la Déclaration des droits girondine, votée par la Convention, porte : « Elle (la souveraineté) réside essentiellement dans le peuple entier et chaque citoyen a un droit égal de concourir à son exercice ». Même solution dans la Constitution montagnarde de 1793. L'éleclorat est un droit, n'est qu un droit, se confond avec le droit de citoyen; tout homme né et domicilié en France, âgé de 21 ans, est citoyen ; tout citoyen est électeur et a le droit de prendre part au référendum législatif (Const. de 1793, art. 4, 7, 8 et 11). Cependant, la Convention n'établit point le suffrage des femmes; elle n'était pas logique avec elle-même. On sait que la constitution de 1793, quoique votée par la Convention et approuvée par le peuple, ne fut jamais appliquée. Avec la constitution de l'an III, la Convention revient au système de 1791. Sa pensée reste cependant un peu flottante. A prendre la lettre des art. 8 et 17 de la constitution, il semble que tout citoyen est électeur et que quiconque n'est pas électeur n'est pas citoyen. Mais, en réalité, on reproduit le système de 1791 : tout Français est citoyen ; mais Télectorat est une fonction dont le

ntoyen n'est investi que sous certaines conditions spéciales.

Pentlant le Consulat et le premier Empire, Télectorst n existe à vrai dire plus, car malgré leur nom les collèges électoraux du séniottus-consulte de thermidor an X font plutôt des présentations que des élections. La Restauration et le gouvernement de Juillet reviennent au suffrage effectif et direct, mais limité par un cens élevé. D'après les lois électorales des 5 février 1817, 2iï juin 1820 et 10 avril 1831, Télectoral est esfienliellement une fonction ; le mot citoyen lui-même disparaît des lois électorales; Télecleur est un fonclionnaiie, n'est qu'un fonctionnaire et la loi est considérée ï omme souverainement compétente pour déterminer les conditions qui ouvrent Taccès de cette foncLion.

Le décret du gouvernement provisoire du 5 mars 1848 établit le suffrage direct, universel et égalitaire. La consHtution de 1848 (art. 1, 18, 23, 24 et 25) en fait un principe constitutionnel; et la loi du 15 mars 18 iO l'organise et le réglemente. Ces lois forment le point de départ de toute la législation électorale eni'ore en vigueur. Quel est, dans cette législation, le caractère de l'éleclorat? Nous croyons qu'il est resté ce qu'il était en 1791, k la fois un droit et une fonction. Quand on lit les discussions de 1848, on est frappé par la srrailitude des pensées, des principes, des raisonneiîn^nts, des formules en 1789-91 et en 1848. Comme au début de la Révolution, on reconnaît le droit de cité à tous les Français, mais on accorde 1 electorat dans des conditions très larges. Cependant rélertorat n>st point considéré comme un droit inhérent a fa qualité de Français et accordé à tous sans distinction. Il n'est point donné aux femmes ; et l'art. 28 de la constitution de 1848 porte que la loi électorale déterminera les causes qui peuvent priver un Français du droit d'élire et d'être élu. L'électorat ti'e»L donc point un droit inhérent à la qualité de

§ 23. — LKLECfORAT 91

Français, il reste une commissioQ accordée par la loi au citoyen français. Rien dans les lois postérieures (décrel-loi du i février 1852, loi du 30 novembre 1875) ne vient contredire cette conception.

Notre conclusion sera donc celle-ci : Dans la conception française, cadrant au reste parfaitement avec la théorie de la nation-personne, l'électeur est à la fois titulaire d'un droit et investi d'une fonction ; Télectorat est en même temps un droit et une fonction. Le droit est le droit à la reconnaissance de la qualité de citoyen, droit qui entraîne le pouvoir de voter> si la qualité de citoyen est accompagnée des autres qualités exigées par la loi positive pour pouvoir voter. La fonction est le pouvoir conféré à un certain individu, investi de la qualité de citoyen, d'exercer une certaine fonction publique qui s'appelle le vote.

La conséquence principale qui résulte de ce que Félectorat est fonction, c'est que l'électeur est obligé de voter comme tout fonctionnaire est obligé de remplir la fonction dont il est investi. Cependant en France l'obligation du vote n'a pas été encore sanctionnée par la loi positive. Mais on peut dire que cette obligation existe déjà dans la conscience des hommes; et certainement elle sera consacrée par la loi positive dans un avenir très prochain. La loi du 2 août 1875 (art, 18) a établi le vote obligatoire pour 1 élection des sénateurs. L'obligation du vote est consacrée par la constitution belge revisée en 1893, art. 8(i, § 2 ; « Le vote est obligatoire ».

Puisque l'électoral est une fonction, il appartient au législateur de déterminer les conditions qui doivent être réunies pour pouvoir exercer cette fonction. Ces conditions peuvent être modifiées à tout moment par le législateur, être notamment rendues plus sévères sans que ceux qui se trouvent privés de l'électorat par cette modification législative puissent se plaindre. 11 appartient en effet toujours au législateur de régler

l'OESIlÊBE PAmiE. — CHAPITRE PREMIER

et de modifier les rondi lions nécessaires pour Texer- Cice d'utiL* foneLion publique.

L'elcc'torat éUinl une fonction, l'électeur ne peut pas y renoncer, ("est une fonction dont il est investi et qu'il exerce dans rintérél de tous; elle implique une charge sociale à laquelle il ne peut pa.s se soustraire définîliveiuent. Il ne peut même pas, on Ta vu, négliger luonienlanément de la remplir.

Pour la même raison, le législateur peut, sans porter aUeînt€ au principe de la souveraineté nationale, accorder aux ciloyens une participation différente à la puissance publique. Il peut, par exemple, établir le sïifl'rage A deux degrés ou le vote plural. Une loi qui, comme la consliUilion belge revisée en 1893 (art. 47), accorde un vote h tous les citoyens dgés de 25 ans accomplùs, un vote supplémentaire h raison de Tâge (15 ans) et do Timpôt payé joint à la qualité de chef de famille, et deux votes supplémentaires à raison de la capacité intellectuelle attestée par certains grades universitaires (nul ne pouvant cependant cumuler plus de trois votes , n est point une loi contraire au principe de Ja souveraineté nationale.

Mais I f'ieclorat est aussi un droit. Cela explique comment toutes les législations positives organisent une procédure pour permettre au titulaire de ce droit de 1b faire recannaître et de remplir les formalités nécessaires pour son exercice (inscription sur les listes êlertornles, v. §§ lOi et 102). Mais le procès se présente dans des conditions un peu particulières et cela lieui à ce t[iie Télectorat qu'on invoque est non seulement un droit subjectif, mais encore une fonction publique. Ainsi, la question qui se pose n'est pas Feulement une question de droit subjectif, mais aussi une question <te droit objectif, une question de légalité violée. L(* procès électoral rentre dans la catégorie du contentieux que nous appelons contentieux objectif et dont la nature sera déterminée plus loin (cf. tî§ ii-i(î), Ce!a explique notamment comment la

§ 23. — l'klectorat 93

demande en inscription sur la liste électorale ou en radiation peut être faite non seulement par Tintëressé, mais encore par tout électeur inscrit de la circonscription, comment Tappel peut être formé même par une partie qui ne figurait pas au procès en première instance (D. org. 2 février 1852, art. 19-22).

Le caractère de l'électoral, considéré à la fois comme un droit et une fonction, est généralement admis par les auteurs français, notamment par M. Esmein, Droit constitutionnel, 4'' édit., 1906, p. 268; M. Hauriou, Droit administratif, 5« édit., 1903, p. 49. — Cf. Michoud, Théorie de la personnalité morale, 1905, p. 287. — Sur la question du vote obligatoire, cens. Moreau, Le vote obligatoire, Revue politique et parlem., VU, 1896, p. 36 ; — Coûtant, Le vote obligatoire, 1898; — les propositions Letellier et Guillemet, 6 juin 189Q tendant à rendre le vole obligatoire, et Ory, 7 juillet 1905, J. o/f.. Doc. parlem., Chambre, sess. ord., p. 781 ; — Jèze, Revue du droit public, 1905, p. 782; — Labussière, Le vote par correspondance, Revue politique et parlem., 10 août 1905, p. 261 ; — Mallat, Le vote obligatoire, même Revue, 10 avril 1906, p. 119. — Sur la nature de la procédure tendant à Tinscriplion sur les listes électorales et sur le rôle de la commission municipale de revision, cf. Fenon, Note sous Alger, 15 février 1901, S., 1904. ii, 17 et iiîzey Revue du droit public, 1905, p. 759, à propos du jugement du tribunal des conflits du 22 juillet 19C5, attribuant à la commission municipale de revision des listes électorales le caractère de juridiction judiciaire.

Nous-même sommes arrivé à des conclusions analogues à celles de la théorie de Télectorat droit et fonction, en faisant de Télecloral ce que nous appelons un pouvoir objectif. V. notre volume intitulé YEtat, les gouvernants et les agents, 1903, cbap. I.

Les doctrines qui voient dans Télectorat un droit égal pour tou^, devant être reconnu par le législateur à tous les membres de la nation, à lexception seulement de ceux qui sont, par suite de leur âge ou de leur état d'esprit, incapables de Texercer, et devant être reconnu même aux femmes, comptent d*assez nombreux représentants. C'est l'idée générale, qui inspirait la proposition déposée par M.Jules Guesde, sur le bureau de la cbambre des députés, le 30 janvier 1894 : Proposilion de loi tendant à assurer l'universalité du suffrage dit universel (J. o/f., 1894, Doc. parlem., chambre, p. 337). .M. Jules Guesde cependant admettait le maintien de certaines causes de déchéance et ne proposait pas l'éleclorat des femmes. La question de Télectorat des femmes est aujourd'hui tout à fait à l'ordre du jour. L'exclusion des femmes de toute participation directe à la puissance politique ne peut s'expliquer que comme le résultat de révolution historique; il n'y a pas de raison logique à cette exclusion; nous ne voyons pas pourquoi les femmes ne seraient pas

si. PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

cojtipélenlef^ aa^isi bien que les hommes pour participer à l'expresâioQ lia ià volunlé nationale. Cette exclusion est le résaltat d''un préjdgc lermce, qui, croyons-nous, disparaîtra dans un avenir prochain. L'ëZeclorat des femmes n*est point dans notre pensée la con- $6qui?nce flii principe de la souveraineté nationale; on le voit par €0 qal pri^Ci^Je ■ nous pensons que Téleclorat doit être reconnu aux femmes, part:^ qu'elles sont capables aussi bien qus les hommes de dé^a^er La volonté nationale et qu'elles supportent des charges £iocmk^ aussi lourdes que les hommes.

Plusieurs S-^ULs de TUnion américaine, le Wyoming, le Colorado et l'iilaho, plusieurs colonies angolaises de FAustralasie, la Nouvelle- Zélande ol rAiiîitralie du Sud ont conféré aux femmes l'éleclorat. Kti AnglelQrrt?, la question a été agitée plusieurs fois à la chambre de^ communes. Les femmes y ont, aux mêmes conditions que les hommes, [n droit de suffrage pour les élections municipales dans les paroisseM urbaines et rurales, ainsi que dans les bourgs et pour IdA élvci\oi\a ayix conseils de comté (Jenks, L'administration locale en Àt}ffleierrr, édit. franc., p. 48). Le 16 mars iy04, la chambre des communes, par 182 voix contre 68 a voté une résolution de Sir Mat: Lnreii i»n faveur de l'abrogation des incapacités qui frappent leji femniei* louchant la franchise parlementaire. Le 28 juin 1904, la chambre des lords a repoussé par 57 voix contre 38 en deuxième lecture m\ bill présenté par Lord Beauchamp, tendant à donner aux femmes rétiKi^^ililé aux conseils administratifs locaux. Mais le 31 inars 1905. la chambre des communes a voté sur la motion de M. Schipman un bill analogue à celui repoussé en 1904 par la chambre des lords, et accordant Téligibilité aux femmes pour les con^ml:* Eidjiiiniitratifs locaux. Le 2 mars 1906, la chambre des commutieïi a fihordé la discussion dVne proposition de Sir Charles Dilke, tendant îl donner aux femmes les mêmes droits politiques qu'aux hoiump-i ; mais elle n'a donné aucune suite à cette proposilioru — Cr. .]iz<>. Revue du droit public, 1905, p. 821. — Rap. Franqiieville, Le* droits politiques des femmes enAngletetTe, Académie scietice^ momies et politiques, XXXdl, p. 115 ; — Hanson Robinson, Le mouvement féministe aux Etats-Unis, Revue polit, et parîem., 18%, XVli, p. 259.

En France, lo mouvement féministe, compromis peut-être par *<eA promoteur:*, n'a pas fait encore de sérieux progrès. On peut cependant ciler comme se rattachant à ce mouvement d'idées la loi du 7 dèccïubru 1897, conférant aux femmes le droit d'être témoin dans les actes instrumentaux, la loi du 2.3 janvier 1898 leur donnant J'électorat pour l'élection aux tribunaux de commerce et la loi du i" décembre 1900 permellanl aux femmes, munies du diplôme de licencié tîu droit, de prêter le serment d'avocat et d'exercer cette profùss^ion. iJ. Turgeon, Le féminisme français, 2 vol., 1898; — Compie-remlii du Congrès féministe 1900, Mouvement socialiste, 15 octobre et i*»" novembre 1900. Le Conseil international des

§24. — LE TERRITOIRE, ÉLÉMENT SUBJECTIF DE l'ÉTAT 95

femmes a tenu ses assises à Paris du 14 au i7 juin 1906. Le comptereodu de ses travaux n'a pas encore été publié.

Les auteurs qui admettent ]a théorie de la nation-organe ne votent naturellement en général dans Télectorai qu'une fonction. L^électeur est membre de la nation ; il est un organe-membre, et comme tout organe il n*a point de droit subjectif; il est seulement un des instruments par lesquels FEtat exerce ses droits ; si Télecteur paraît avoir un droit, ce n'est qu'une apparence ; il y a seulement un réflexe du droit constitutionnel objectif. V. en ce sens Laband, Droit public, édii. franc., 1900, I, p. 495 ; — Orlando, Fondement de la représentation politique. Revue du droit public, 1895, I, p. 21 ; — Posada, Dirrito politico, 1893, 1, p. 372 ; — Saripolos, La démocratie et l'élection proportionnelle, 1899, II, p. 93. — Celle solation parait seule logique. Cependant M. Jellinek, qui enseigne la théorie de la nation-organe, admet que Téleclorat est à la fois une fonction et un droit. Oui, dil le savant professeur, Télecteur est un fonctionnaire et quand il vole il exerce un droit, dont le seul titulaire est FElat ; mais il a cependant un droit subjectif; ce n'est pas le droit de voter, c'est le droit d'être reconnu par tout le monde, même par l'Etat, comme ayant une qualité qui lui permet d'exercer la fonction de voter (Jellinek, System der subjektiven ô/fentlichen Bechte, 2»édit., 1905, p. 146). — Cf. dans un sens analogue, Michoud, Théorie de la personnalité morale, 1905, p. 287. — Cette doctrine de M. Jellinek a été très vivement critiquée par M. Laband, Droit public, édit. franc. 1900, 1, p. 495, note 1. M. Jellinek répond à ces critiques dans son livre Allgemeine Staatslhre, 1900, p. 382, note 1 et 2» édit., 1906, p. 408, note 2. 11 nous semble que la théorie de M. Jellinek est difficilement compatible avec la conception de la nation-organe, qu'avec cette idée on ne peut voir logiquement dans l'électeur qu'un fonctionnaire exerçant un droit dont le seul titulaire est TEtal, et qu ainsi, au point de vue de la logique, M. Laband a raison contre M. Jellinek.

B. Le territoire.

24. Le territoire, élément subjectif de PEtat. — Dans la théorie de FEtat, aujourd'hui dominante, et qui, on le verra plus loin, cadre parfaitement sur ce poiol avec les principes formulés par nos constitutions, on admet que le territoire est un élément constitutif de FElat. Une collectivité ne peut être un Etat que lorsqu'elle est fixée sur un territoire dont les limites sont déterminées. Sans cela, il n'y a point d'Etat. 11 peut y avoir un groupe social intégré ; il peut même

exister dans ce groupe social une autorité politique. Maïs cette collectivité, môme politiquement difTéren- CLée, n'est pas, ne peut pas être un Etat. Ainsi, dans cette doctrine, les tribus nomades de TAfrique centrale, non établies sur un territoire à limites fixes, ne sont point des Etats, bien qu'elles possèdent une autorité politique souvent véritablement organisée. Les nations européennes ont pu faire ainsi sans scrupules la conquête de l'Afrique et oublier pour les populations du continent noir toutes les règles du droit international, sous le prétexte que ces populations ne formaient pas des Etals. Par application du même principe, on décide en général que FEglise catholique ne forme point un Etnt. Elle peut être une personne du droit des gens ; maîis elle n'est pas un Etat. Avant 1870, le pape était souverain temporel d'un Etat territorial. Mais TEglise catholique elle-même n'a jamais été et n'est point un Etiïl. Sans doute, elle est une collectivité organisée; ses fidèles reconnaissent dans l'Eglise une puissance souveraine dans l'ordre spirituel; elle possède, depuis le souverain pontife au sommet, jusqu'aux simples prêtres en bas, une administration puissamment hiéniïchisée. Cependant elle n'est pas un Etat, parce qu'elle ne se rattache pas à un territoire déterminé. On ne peut, on ne doit reconnaître le caractère d'Etat qu'à une collectivité, ayant d'ailleurs une puissance polîliquen établie sur un territoire déterminé.

n faiil bien dire que les propositions qui précèdent sont lormulées par la doctrine dominante plutôt commi' «les postulats que comme des vérités directement et positivement démontrées. Cependant, on doit reconnaître que l'Etat moderne, tel qu'il est sorti de lévuhilion historique, nous apparaît toujours intimement rallaché à un territoire. Dans la notion tout à fait gèni^tale que nous avons donnée précédemment de l'Elal (§ 8), l'élément territorial n'apparaît point. Mais quand on veut préciser cette notion, quand on veu! surtout définir la conception de l'Etat moderne,

§24. — LE TERRITOIRE, ÉLÉMENT SUBJECTIF DE l'ÉTAT 97

sujet de droit, il est difficile d'écarter rélément territorial. Au surplus, le rôle de Télémeut territorial apparaîtra plus nettement encore quand on aura étudié la souveraineté de TEtat.

Quoi qu'il en soit, quel est, dans la théorie juridique de FEtat, exactement le caractère du territoire considéré comme élément constitutif de TEtat? On répond parfois à cette question en disant : l'importance du territoire apparaît de deux manières : négativementy en ce sens qu'il est interdit à toute autre puissance que celle de TEtat lui-même d'exercer une autorité quelconque sur le territoire qui lui est affecté ; positivement, en ce sens que tous les individus qui, en fait, se trouvent sur le territoire d'un Etat, sont subordonnés à cet Etat, alors même qu'ils ne soient pas nationaux de cet Etat. Ces propositions sont exactes; mais elles ne sont pas suffisantes, ou du moins elles ne sont que la conséquence d'une idée plus générale. Pour la comprendre, il faut déterminer l'essence juridique interne du territoire.

C'est ce que nous faisons en disant : le territoire est un élément subjectif de l'Etat; ou, sous une forme moins concise : l'Etat est une personne juridique; il est titulaire, jtij>/ de la puissance politique considérée comme droit subjectif, et il l'exerce par l'intermédiaire d'organes ; le territoire est un élément constitutif de cette personne, c'est-à-dire que cette personne juridique, titulaire de la puissance politique, ne peut pas exister s'il n'y a pas un territoire exclusivement affecté à la collectivité qui lui sert de support.

Pourquoi le territoire est-il un élément constitutif de l'Etat, personne juridique titulaire de la puissance politique? On répond : tout Etat possède par définition même la puissance politique ; or la puissance politique c'est le pouvoir de donner des ordres inconditionnés, c'est-à-dire des ordres qui ne soient soumis à aucune condition étrangère à la volonté de celui qui les donne <à la condition toutefois, selon nous, que l'Etat reste Dl'cuit 4

*tfins les limites générales tracées par le droit; mais i-ette réserve n'est point admise par tous les auteurs, i t de plus elle est sans importance pour la théorie que nous exposons en ce moment). L'Etat possédant la puissance poli tique ainsi définie, celle-ci ne peut s'exer- (*er qu'à la condition qu'un territoire soit exclusivement affecté à son exercice. Qu'on suppose, en effets que deux puissances politiques prétendent s'imposer sur le même territoire. On peut toujours supposer des commandements contradictoires. Alors, ou bien l'une (les puissances cédera et acceptera les ordres donnés par l'autre; elle cesse par Ih d'être une puissance étatique et il ne reste sur ce territoire qu'un seul Etat; uu bien les deux puissances se limiteront, se conditionneront réciproquement, et alors l'une et l'autre < essent d'être puissances étatiques; il pourra y avoir >ur le territoire deux corporatious, deux corporations politiques même, mais ce ne seront pas des Etats.

Ainsi l'attribution exclusive d'un territoire à une collectivité est indispensable pour qu'elle soit un Etat nt cela parce qu'autrement elle ne pourrait avoir la liuissance politique. En d'autres termes, Vexclusivité «lu territoire est la condition de la puissance politi- 4|iLe. Or, la puissance politique est la manifestation [lap excellence de la personnalité de l'Etat; donc Vexflusivilé du territoire est la condition même de la personnalité de l'Etat. C'est en ce sens que nous disons i|ue le territoire est un élément subjectif de l'Etat, un i4ément constitutif de la personnalité juridique de i*Etat.

Cette conception du territoire a été certainement celle des fondateurs du droit public français moderne. On le verra surtout au § suivant où nous montrerons les conséquences qui résultent de cette notion et qui toutes ont été implicitement ou expressément indiquées par nos constitutions. Mais la preuve directe que les auteurs de la constitution de 1791 ont vu dans le territoire un élément de la personnalité même