La loi est une disposition impérative

On a vu par les définitions rapportées précédemment qu'on qualifie habituellement la loi de règle impérative ou prohibitive. On veut dire par là que la loi contient le commandement ou Finterdiction de faire une certaine chose, en un mot un ordre positif ou négatif. Ce caractère cadre très bien avec la notion générale qu'on se forme de la loi, manifestation par excellence de la souveraineté. Or comme la souveraineté est la puissance de Commander, il semble que logiquement, par définition môme, la loi doit être un commandement formulé par voie générale.

Les auteurs français se sont en général contentés d'affirmer que la loi était impérative, contenait Tordre de faire ou de ne pas faire une certaine chose, et n'ont point tenté d'analyser la nature de cet élément de la loi, ni de rechercher en quel sens on pouvait dire que la loi contenait un ordre, ni enfin si la loi contenait toujours un ordre.

Les auteurs allemands ont au contraire étudié ce point avec leur pénétration habituelle, particulièrement M. Laband. D'après lui, dans la loi il y a deux choses qui doivent être nettement distinguées : rétablissement d'une règle et l'ordre d'obéir à cette règle; ou, en d'autres termes, le contenu de la loi et Tordre de la loi. II n'y a pas de loi, dit-il, sans un ordre donné par TKtat d'obéir à la règle contenue dans la loi [Droit public, édit. franc., 1^01, II, p. 264). M. Jellinek enseigne à peu près la même doctrine. Cf. Gesetz und Verordniing, 1887, p. 314.

Il est incontestable que dans beaucoup de lois, Tordre formulé par FEtat apparaît très clairement. On peut même dire qu'en effet, en principe, toute loi contient un ordre manifeste, est impérative ou prohibitive. Certainement même dans l'évolution qu'a suivie la fonction législative, pendant une longue période, il n'y a eu que des lois contenant un commandement manifeste. Les premières lois ont été très probablement toutes des lois prohibitives; les plus anciennes lois ont été des lois pénales qui étaient des lois prohibitives.

Aujourd'hui encore, il y a une masse énorme de lois

§ 36. — L-\ LOI EST UNE DISPOSITION IMPéRATIVK ltt;î

OÙ l'ordre donné par la puissance publique apparaît très neltement. Les sociologues discutent le point de savoir si avec les progrès de la civilisation le domaine du droit pénal augmente ou diminue. Quelle que soit la solution donnée, il est incontestable qu'il y a encore un nombre considérable de lois pénales dans les législations modernes. Les lois pénales sont essentiellement des lois prohibitives et le commandement de la puissance publique y apparaît avec évidence. D'autre part, il est incontestable que dans les sociétés modernes le nombre des lois, imposant aux individus ou aux collectivités des charges, des prestations de tous genres, va chaque jour en augmentant. C'est une conséquence de la conscience, toujours plus nette dans les sociétés modernes, des liens d'étroite solidarité qui unissent entre eux les membres d'une même nation. Toutes les lois qui établissent des impôts sous une forme quelconque sont des lois impératives. Nous en dirons autant de toutes les lois de plus en plus nombreuses qui imposent des obligations particulières à certaines personnes, comme les lois ouvrières, lois sur les accidents de travail, lois sur les retraites ouvrières et enfin toutes les lois d'assistance, qui imposent aux individus et surtout à des collectivités des charges, par exemple pour l'entretien des enfants assistes (L> 27 juin 1904), pour l'assistance médicale gratuite (L. 15 juillet 1893), pour l'assistance obligatoire aux vieillards ou aux infirmes (L. 14 juillet 1905)- Ce ne sont évidemment que des exemples.

A côté de ces lois certainement impératives, il y a beaucoup de lois où l'ordre à première vue n'apparaît pas. Ce sont d'abord les lois qui ne s'adressent pas aux sujets de l'Etat, mais à l'Etat lui-même et qui déterminent ce que l'Etat peut faire ou ne pas faire, ou même doit faire. Comment ces lois pourraient-elles contenir un ordre, puisque l'Etat ne peut pas î?e donner un ordre à lui-même ? En France il existe beaucoup de lois de ce genre. Ce sont les Déclarations des droits et

i^^ PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE II

les textes des constitutions qui ont reproduit ou rappelé les principes des Déclarations. La même question se pose pour les lois organiques et les lois de compétence, qui ne paraissent point s'adresser aux sujeti», mais à FEtat et à ses agents. Elle se pose enfin pour toutes les lois qui ne font que suppléer à la volonté des parties, que pour cette raison on appelle parfois jois supplétives. Ce sont en principe toutes les lois civiles auxquelles, aux termes mêmes de Tart. 6 du Code civil, on peut déroger par des conventions particulières, à moins qu'elles n'intéressent Tordre public et les bonnes mœurs.

1'^ Les Déclarations des droits. — L'archétype en est la Déclaiation de 1789. Dans les dispositions qu'elle con- Lient on voit l'afirmation de principes supérieurs du droit et l'expression résumée de toute une philosophie sociale, juridique et politique. C'est par exemple le principe même de l'égalité des hommes : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur Tutilité commune » (Déclaration de 1789, art. 1); v'eal rénumération des droits individuels naturels de lljoiume et la détermination du but de toute associalion politique : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, Ja surelé et la résistance à l'oppression » [Ibid,, art. 2). Qu'un lise toutes nos Déclaration des droits et aussi le prrariihule de la constitution de 1848, on y verra des farniules générales, des principes politiques et sociaux, mais point de commandements adressés par l'Etat à ses sujets.

Aussi cerlains aulciirs ont-ils soulenu que les Déclarations des droils n'claienl point des lois véritables. M. Esmein écrit : « Les ijéclir-itions de droit émanent de corps possédant une autorité k'gaÏL! pL inénrïe souveraine, d'assemblées constituantes; mais ce ne sont pas des articles de lois précis et exécutoires. Ce sont purement «l simplement des déclaration de principes » (Droit co?w^,4« édit., p. 450). — Il nous paraît bien difficile d'admettre celle opinion, qui